HR-2000-45-B - Rt-2000-1460

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2000-09-21
Publisert:	HR-2000-45-B - Rt-2000-1460
Stikkord:	Familierett, Foreldreansvar etter dødsfall
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om foreldreansvar etter dødsfall, jf. Barneloven (1981) § 36 og § 37. D var født xx.xx.1997. Moren, E, døde da datteren var syv måneder gammel. E var ikke gift med barnets far, A, og de hadde ikke inngått avtale om felles foreldreansvar. Foreldrene var samboere da E døde. Etter dødsfallet krevde Es søster (B) og svoger (C) foreldreansvaret for D. A fremsatte et tilsvarende krav. Både herreds- og lagmannsretten tilkjente søsteren og svogeren foreldreansvaret. De fikk dessuten midlertidig foreldreansvar inntil rettskraftig avgjørelse i saken forelå. D ble overført til søsteren og samboeren da hun var ca 14 måneder gammel. I den forbindelse ble det avtalt en utvidet samværsrett for A. Saken reiste spørsmål om forståelsen av flere av bestemmelsene i Barneloven (1981) §§ 36 og 37, slik disse lød etter en lovendring i 1997. Etter Barneloven (1981) § 36 annet ledd får den gjenlevende forelder som ikke hadde del i foreldreansvaret forut for dødsfallet, foreldreansvaret for barnet dersom vedkommende var barnets sosiale forelder. Etter § 36 fjerde ledd kan andre kreve foreldreansvaret innen en frist på seks måneder regnet fra dødsfallet. Det fremgår av forarbeidene at den sosiale tilknytning mellom barnet og den som søker foreldreansvaret, skulle tillegges betydelig vekt. I § 36 sjette ledd tredje punktum var tatt inn en bestemmelse om at en viljeserklæring om hvem som skulle ha foreldreansvaret, kunne tillegges vekt når erklæringen hadde kommet skriftlig til uttrykk. I dommen var uttalt at loven ikke kunne forstås slik at retten ved sin vurdering av hva som var til barnets beste, etter vanlig fri bevisvurdering, ikke kunne ta hensyn til opplysninger om avdødes syn som var fremkommet på annen måte enn skriftlig. I Barneloven (1981) § 37 annet ledd fremgår det at avgjørelsen "skal rette seg etter det som er best for barnet", føyd til som nytt fjerde punktum at det "skal leggjast vekt på om den attlevande av foreldra ønskjer foreldreansvaret". I dommen uttales at lovendringen ikke isolert sett gav uttrykk for annen vektlegging av den biologiske tilknytning enn det som førstvoterende la til grunn i Rt-1993-626. Høyesteretts flertall (4) uttrykte at endringene i Barneloven (1981) §§ 36 og 37 innebar at utgangspunktet for vurderingen av hva som er til barnets beste, skal være at den gjenlevende forelder overtar foreldreansvaret og den daglige omsorgen for barnet dersom vedkommende er vel skikket til det og ønsker det. Dette måtte dessuten antas å være lovens hovedregel når den gjenlevende ikke bare er barnets sosiale, men også dets biologiske forelder. Flertallet mente dette måtte gjelde selv om forholdene skulle ligge enda bedre til rette ved en alternativ plassering. I den konkrete saken førte anken frem. De sakkyndige hadde utalt at far var skikket, men at mors søster og samboer var bedre skikket, og barnets situasjon i denne familien ble vurdert som stabil på kort og lang sikt. Far hadde nå fått ny samboer som han ventet barn med, og samboeren var bare 18 år gammel. Dette var et usikkerhetsmoment som de sakkyndige tilla vesentlig vekt. Flertallet, som konstaterte at A var vel skikket til å ha omsorgen for datteren, la betydelig vekt på at han ikke bare var Ds biologiske far, men at han fremdeles fremsto som hennes sosiale far. De sakkyndige hadde uttalt at D var godt tilknyttet både far, mors søster og samboer. Dette måtte tilskrives den utvidete samværsrett A hadde hatt. Det ble også vektlagt at ankemotpartene skulle ha en tilsvarende samværsrett. Mindretallet (1) var enig i at lovendringen fra 1997 styrket den gjenlevende forelders prosessuelle rettsstilling, men fant at når andre hadde reist krav om foreldreansvaret innen fristen, skulle saken avgjøres ut fra hva som er til barnets beste, og hvor den biologiske tilknytning ville være en komponent blant flere. Dissens: 4-1
Saksgang:	Heggen og Frøland herredsrett nr. 1998-00183 A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-2635 A/02 - Høyesterett HR-2000-00045B, nr. 329/1999
Parter:	[A-mann] (advokat Caroline Lund - til prøve) mot [B-kvinne] og [C-mann] (advokat Harald Svenneby)
Forfatter:	Bruzelius, Frisak, Coward, Gussgard, Dissens: Flock
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §36, §37, §34, Tvistemålsloven (1915) §172, Barnevernloven (1992) §4-12, §4-21

Dommer Bruzelius: Saken gjelder krav om foreldreansvar etter dødsfall, jf. barneloven §36 og §37.

D er født *.*.1997. Hennes mor, E, døde 28. mars 1998 da D var syv måneder gammel. E var ikke gift med barnets far, A, og de hadde ikke inngått avtale om felles foreldreansvar. Moren hadde således foreldreansvaret alene. Lagmannsretten fant det bevist at E og A bodde sammen da E døde.

Etter dødsfallet fremsatte B, som er søster av E, og hennes samboer C i skriv av 17. april 1998, krav om foreldreansvar og daglig omsorg for D. A fremsatte tilsvarende krav i skriv av 20. april 1998.

Heggen og Frøland herredsrett avsa 3. juli 1998 kjennelse med slik slutning:

«1. B, født *.*.1967 og C, født *.*.1964, gis foreldreansvar for D, født *.*.1997.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger, jf tvistemålsloven §172 annet ledd.»

Herredsretten fant ikke at det forelå grunnlag for å treffe bestemmelse om samværsordning for A og viste i den forbindelse til sin vurdering av hans forhold til alkohol og til at den annen part hadde uttrykt vilje til å gjennomføre samværsordninger med barnets far.

Ved herredsrettens kjennelse av 20. juli 1998 fikk B og C midlertidig foreldreansvar inntil rettskraftig avgjørelse i saken forelå. Borgarting lagmannsrett stadfestet 15. september s.å. denne kjennelsen. Sakens parter inngikk deretter avtale om overføring av D og om samvær med datteren for A. Overføringen ble gjennomført i løpet av oktober 1998.

A påanket herredsrettens kjennelse i hovedsaken til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 30. juli 1999 dom i saken med slik domsslutning:

«1. B og C gis foreldreansvar og daglig omsorg for D, født *.*.1997.

2. A gis del i foreldreansvaret for D, født *.*.1997.

3. A gis samvær med D, født *.*.1997, således:

- Annenhver helg fra torsdag kl. 15 til søndag kl. 18.

- Annenhver uke fra torsdag kl. 15 til fredag kl. 18

- Annenhver jul og nyttårshelg:

Jul fra skoleslutt til 3. juledag.

Nyttår fra 3. juledag til kvelden før skolestart.

- Annenhver påske fra fredag før Palmesøndag til 2. påskedag.

- Annenhver 17. mai og annenhver Ds fødselsdag.

- Annenhver høstferie og annenhver vinterferie.

- Sommerferie: Halvparten av skoleferien.

4. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger for så vel herredsrett som lagmannsrett.»

Lagmannsrettens avgjørelse var i samsvar med anbefalingen fra den rettsoppnevnte sakkyndige, psykolog Karen Hassel.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

Saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for de tidligere retter fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens avgjørelser.

Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett har partene avgitt partsforklaringer, og det er avhørt 18 vitner, hvorav 7 er nye for Høyesterett. Ved Høyesteretts kjennelse 22. mars 2000 (HR-2000-15-C) ble psykologene Karen Hassel og Elisabeth Backe Hansen oppnevnt som sakkyndige. De sakkyndige har avgitt felles skriftlig erklæring, og møtte ved ankeforhandlingen og besvarte spørsmål. Det er fremlagt en del nye dokumenter for Høyesterett. Saken står likevel i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

Lagmannsretten har lagt en uriktig rettsforståelse til grunn når den er kommet til at det vil være til barnets beste å vokse opp hos ankemotpartene. Lagmannsretten har ikke tatt nødvendig hensyn til at etter barneloven §36 annet ledd, slik den lyder etter lovendringene i 1997, fikk A, som bodde sammen med barnet og dets mor, automatisk foreldreansvaret for datteren da moren døde. Hensikten med lovendringen var å gi den biologiske far en sterkere stilling. I tillegg har lagmannsretten ikke tatt tilstrekkelig hensyn til bestemmelsen i barneloven §37 annet ledd 4. punktum om at den biologiske tilknytning skal vektlegges i vurderingen av hva som vil være til barnets beste.

I vurdering av hva som er til barnets beste har lagmannsretten feilaktig foretatt en sammenlignende vurdering av partene tilsvarende den som finner sted i en barnefordelingssak. Den har i den forbindelse dessuten vektlagt momenter som åpenbart må være irrelevante, eller av liten verdi. I tillegg har retten bygget på uriktige opplysninger om As faktiske situasjon.

I en sak som den foreliggende må den biologiske tilknytning tillegges vesentlig vekt. Det er ikke tilfelle i en barnefordelingssak hvor partene har samme biologiske tilknytning til barnet. Lagmannsretten har ikke tatt hensyn til at det som regel vil være til et barns beste å vokse opp hos sin biologiske forelder, såfremt forholdene ellers ligger til rette for dette, og at barneloven §36 og §37 ble endret i 1997 for å få dette klarere frem.

Når den gjenlevende forelder automatisk har fått foreldreansvaret i medhold av barneloven §36 annet ledd, må det sees som et inngrep i denne retten når retten tilkjenner en annen foreldreansvaret og den daglige omsorgen for barnet. I saker etter barneloven §36 og §37 er det derfor nærliggende å se hen til barnevernlovens bestemmelser om omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven §4-12, og om tilbakeføring etter en omsorgsovertakelse, jf. §4-21. I saker etter disse bestemmelsene tillegges den biologiske tilknytning betydelig vekt.

Høyesterett må legge situasjonen slik den er i dag til grunn for sin avgjørelse. A har en belastet fortid med fem straffedommer i tidsrommet fra 1987 til 1995. Sakene gjelder et meget stort antall straffbare forhold, herunder 9 tilfeller av promillekjøring uten førerkort. Han har imidlertid nå lagt dette bak seg. Det foreligger ikke opplysninger om misbruk av alkohol etter våren 1998, og de påstander som er fremsatt om misbruk våren 1998 bestrides. I vurderingen av As forhold til alkohol og eventuelle andre rusmidler må uttalelsen fra de sakkyndige tillegges stor vekt. Disse hadde fått i oppgave særskilt å vurdere dette. Det er ikke bestridt at han har en god omsorgsevne for sin datter. Dette gjelder så vel på kort som lang sikt.

Flere av de påstander som ankemotpartene bygget på i sitt krav av 17. april 1998 om foreldreansvar og daglig omsorg for D, har i ettertid vist seg å være uriktige.

A har nå flyttet sammen med sin nye kjæreste. De venter barn sammen rundt årsskiftet. Hans kjæreste er om lag 18 år gammel, og har ikke avsluttet sin skolegang. Dette endrer ikke hans ønske om daglig omsorg for D og heller ikke hans evne til å gi henne en forsvarlig omsorg. For datteren må det være en fordel å vokse opp sammen med sitt halvsøsken. Når de sakkyndige uttaler at dette medfører en usikkerhet med hensyn til As omsorgsevne for datteren, bygger de på en antakelse som det ikke er rettslig grunnlag for, jf. Rt-1994-1105 på side 1118.

En tilbakeføring av D til faren vil ikke påføre henne noen skade, verken på kort eller lengre sikt. Med den utvidete samværsrett som A har hatt, vil en overføring av den daglige omsorgen ikke innebære noen endring av omsorgsperson, bare et bytte. Det vil heller ikke skje noen forandring av Ds indre eller ytre miljø. De sakkyndiges uttalelse støtter dette.

Det er bare avdødes skriftlige viljeserklæring om hvem som skal ha foreldreansvaret, som retten kan ta med i sin vurdering, og lagmannsretten har på dette punkt gitt uttrykk for en uriktig rettsforståelse. Det bestrides dessuten at E har avgitt noen viljeserklæring om hvem som skal ha foreldreansvaret.

Subsidiært anføres at dersom anken ikke fører frem, bør foreldreansvaret og omsorgen for D tilkjennes B alene.

A er enig i at B tilkjennes rett til samvær med D i samme omfang som han selv har i dag.

A, som har hatt fri sakførsel for alle instanser, har nedlagt slik påstand:

«1. A gis foreldreansvar og daglig omsorg for datteren D, f *.*.1997.

2. Subsidiært. Lagmannsrettens dom pkt 1, 2 og 3 stadfestes, men med den endring i domsslutningens pkt 1 at det kun er B som gis foreldreansvar og daglig omsorg for D, født xx.xx.1997.

3. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotpartene, B og C, er enig i lagmannsrettens resultat og vurderinger og har i det vesentlige anført:

Lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse var riktig da den fant at det er til Ds beste at ankemotpartene har foreldreansvaret og den daglige omsorgen for henne. Det er riktig å avgjøre hva som er til barnets beste ut fra en sammenligning av de aktuelle omsorgsalternativene.

I tillegg til den usikkerheten som lagmannsretten pekte på når det gjelder As forhold til alkohol, foreligger det, som fremhevet av de sakkyndige, nå en usikkerhet med hensyn til As omsorgsevne for D på sikt. Dette skyldes at han nå venter barn med sin nye samboer som er svært ung, snaut 18 år.

Det har liten rettslig betydning for avgjørelsen av saken at A var samboer med E da hun døde. Vitneforklaringer viser at han viste liten omsorg for E under graviditeten og hennes sykdom, og at det var Es og/eller As foreldre som i stor grad tok seg av D frem til omsorgen ble overført til ankemotpartene.

E har gitt uttrykk for at hun ønsket at ankemotpartene skulle ta seg av D etter hennes død. Selv om hennes viljeserklæring ikke foreligger skriftlig, må den, slik lagmannsretten har uttalt, kunne vektlegges ved en fri bevisvurdering.

De sakkyndiges erklæring gir et riktig uttrykk for hva som vil være til Ds beste, og Høyesterett bør ikke overprøve denne vurderingen.

Det er ikke grunnlag for å trekke noen analogi til barnevernlovens regler om omsorgsovertakelse og tilbakeføring av omsorg. Barneloven §36 og §37 regulerer foreldreansvars- og omsorgsspørsmålet i en situasjon som ikke er sammenlignbar med overtagelse av omsorgen etter barnevernloven.

En tilbakeføring av omsorgen til A kan medføre problemer for D på sikt. I sin sakkyndige erklæring til lagmannsretten fremhevet psykolog Hassel at D var sårbar. Hun har nå bodd i nærmere to år hos ankemotpartene, og hun har fått en slik tilknytning til dem og deres barn, ikke minst deres jevnaldrende datter, at en flytting vil by på problemer for henne.

Dersom Høyesterett skulle ta anken til følge, vil barnevernmyndighetene måtte reise sak etter barnevernlovens bestemmelser dersom det viser seg at A ikke evner å gi datteren tilfredsstillende omsorg, jf. §36 fjerde ledd jf. §37 siste ledd. Under henvisning til de sakkyndiges uttrykte tvil om As evne til å mestre de utfordringer han står overfor, bør D ikke nå tilbakeføres til faren.

B og C, som har hatt fri sakførsel for Høyesterett, har nedlagt slik påstand:

«1. Prinsipalt:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Subsidiært:

B og C gis samværsrett for D, f. *.*.1997, fastsatt etter rettens skjønn.

3. A dømmes til å erstatte det offentlige saksomkostninger.»

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til at anken må tas til følge.

Jeg viser innledningsvis til at avgjørelsen om foreldreansvar og daglig omsorg for D skal treffes etter bestemmelsene i barneloven §36 og §37 slik disse lyder etter endringslov av 13. juni 1997 nr. 39, som trådte i kraft fra 1. januar 1998.

Før lovendringen i 1997 var regelen den at ved mors eller fars død fortsatte den gjenlevende å ha foreldreansvaret dersom foreldrene hadde felles foreldreansvar og bodde sammen med barnet, jf. §36 første ledd. I alle andre tilfeller måtte den gjenlevende av foreldrene fremsette krav om foreldreansvar og daglig omsorg for retten, jf. §36 tredje ledd. Bestemmelsen åpnet for at også andre kunne fremsette slike krav.

I 1997 ble §36 første ledd endret slik at den gjenlevende får foreldreansvaret alene når foreldrene hadde felles foreldreansvar. Annet ledd gir den gjenlevende foreldreansvaret alene, dersom foreldrene bodde sammen da den som hadde foreldreansvaret alene døde. I alle andre tilfeller må det fremsettes krav om foreldreansvar til retten, jf. tredje ledd og femte ledd. Fjerde ledd hjemler adgang for andre enn den gjenlevende til å fremsette krav om foreldreansvaret i tilfeller som omfattes av første og annet ledd. I et tilfelle som omfattes av første ledd, kan et slikt krav fremsettes dersom gjenlevende ikke bodde sammen med barnet på tidspunktet for dødsfallet, mens et slikt krav alltid kan fremsettes i et tilfelle som omfattes av annet ledd.

I §36 sjette ledd 3. punktum ble det ved lovrevisjonen tatt inn en bestemmelse om at avdødes skriftlige viljeserklæring om hvem som skal ha foreldreansvar, bør tillegges vekt.

I §37 - som inneholder saksbehandlingsregler for krav om foreldreansvar etter §36 - ble det i annet ledd, etter bestemmelsen i 3. punktum om at en avgjørelse - når flere krever foreldreansvaret - skal «rette seg etter det som er best for barnet», føyd til som nytt 4. punktum at det «skal leggjast vekt på om den attlevande av foreldra ønskjer foreldreansvaret» .

Om begrunnelsen for de endringer som ble foreslått i barnelovens bestemmelser om foreldreansvaret etter dødsfall uttaler Barne- og familiedepartementet i Ot.prp.nr.56 (1996-1997) Om lov om endringer i lov 8. april 1981 om barn og foreldre (barneloven) på side 6:

«Departementet mener at lovens utgangspunkt bør være at barnet skal vokse opp hos den ene eller begge foreldrene. Dersom foreldrene har foreldreansvaret sammen, og den ene av dem dør, bør barnet flyttes til den andre uten at det foretas noen domstolsprøving av spørsmålet. Hvis andre ønsker å overta foreldreansvaret og bo sammen med barnet, må vedkommende reise sak for retten og godtgjøre at en slik løsning vil være vesentlig bedre for barnet. Slike situasjoner kan oppstå f.eks der hvor barnet er etablert i en familiesituasjon med en ny sosial forelder og halvsøsken. I de tilfellene der flere krever å få foreldreansvaret, innebærer forslaget at retten skal legge selvstendig vekt på den biologiske tilknytningen mellom forelder og barn.»

Til grunn for forslagene i proposisjonen lå et høringsnotat utarbeidet av Barne- og familiedepartementet, datert 25. oktober 1995. I proposisjonen begrunnes høringsnotatets forslag om at foreldreansvaret bør overføres til den gjenlevende alene når begge bodde sammen med barnet ved dødsfallet og den som hadde foreldreansvaret er død slik, på side 46:

«...Når begge parter bodde i en etablert familie-enhet sammen med barnet ved dødsfallet, er det ikke grunn til å tro at situasjonen er vesentlig annerledes i disse tilfellene enn om foreldrene hadde vært gift.»

På grunnlag av høringsuttalelsene uttaler departementet på side 46:

«...I disse tilfellene vil barnet ha hatt daglig kontakt med den gjenlevende av foreldrene, og det må anses som uproblematisk at vedkommende overtar foreldreansvaret uten å måtte henvende seg til retten. Departementet mener en slik lovendring er særlig viktig fordi mange fedre tror de har felles foreldreansvar når de har undertegnet blanketten for erkjennelse av farskap, og at det i disse tilfellene virker støtende at de må henvende seg til retten. Også i disse tilfellene kan andre som mener de kan gi barnet et bedre omsorgstilbud enn den gjenlevende av foreldrene bringe sak om foreldreansvar for retten....»

I merknadene til lovutkastet §36 annet og fjerde ledd uttaler departementet i proposisjonen på side 84:

«Nytt annet ledd regulerer tilfeller hvor barnet bor sammen med begge foreldrene, men bare en av dem har foreldreansvar. Dersom en av foreldrene dør, overføres foreldreansvaret til den gjenlevende av foreldrene, selv om vedkommende ikke har hatt foreldreansvar forut for dødsfallet. I disse tilfellene vil det kunne oppleves som støtende dersom gjenlevende skal måtte reise sak for retten for å få foreldreansvar. Situasjonen er svært lik tilfeller hvor foreldrene har levet sammen i ekteskap. ...

.....

Nytt fjerde ledd gir andre enn foreldrene hjemmel for å reise sak med begjæring om å få foreldreansvar for barnet. Dette vil særlig være aktuelt i tilfeller hvor barnet er etablert med en ny sosial forelder og kanskje nye søsken, og ikke bør rives opp fra denne familie-enheten. I andre tilfeller kan slektninger ønske å overta foreldreansvaret for barnet....»

Bestemmelsen i §36 annet ledd gir den gjenlevende som ikke hadde del i foreldreansvaret forut for dødsfallet, foreldreansvaret for barnet dersom vedkommende er barnets sosiale forelder. Vedkommende må ikke lenger reise søksmål for å få foreldreansvaret. Lovendringen i 1997 innebærer således en reell forandring i den gjenlevende samboers prosessuelle stilling. Det fremgår av det jeg har gjengitt fra forarbeidene, at den sosiale tilknytning mellom barnet og den som søker foreldreansvaret, tillegges betydelig vekt, jf. de eksempler som omtales i forarbeidene på tilfeller hvor barnets biologiske forelder må stå tilbake for andre.

I vår sak er det anført at en viljeserklæring om hvem som skal ha foreldreansvaret, kan tillegges vekt også når erklæringen ikke har kommet skriftlig til uttrykk slik lovteksten foreskriver. Bestemmelsen i §36 sjette ledd 3. punktum innebærer ikke at den som har avgitt en viljeserklæring, har noen bestemmelsesrett, men retten bør tillegge en slik erklæring vekt. En slik erklæring skal således tas med i vurderingen av barnets beste etter §37 annet ledd, og lovteknisk sett hører vel bestemmelsen egentlig hjemme i denne paragrafen. Kravet om skriftlighet må ses som uttrykk for lovgivers ønske om å sikre tilfredsstillende bevis. I likhet med lagmannsretten kan jeg imidlertid ikke se at loven skal forstås slik at retten ved sin vurdering av hva som er til barnets beste, ikke etter vanlig fri bevisvurdering kan ta hensyn til opplysninger om avdødes syn som er fremkommet på annen måte.

Bestemmelsen om vektlegging av den biologiske tilknytning når flere krever foreldreansvaret, ble tilføyd i 1997. I høringsnotatet foreslo departementet at den biologiske tilknytning skal tillegges selvstendig vekt, og at dette skulle fremgå av lovteksten, jf. side 71 i høringsnotatet, hvor det heter:

«I en avveining mellom materielle goder og den biologiske tilknytning, bør det legges til grunn at det for barn har større verdi å vokse opp hos en biologisk forelder, enn at en annen person kan tilby flere materielle goder. Det er imidlertid viktig at barnets beste fremdeles skal være et overordnet prinsipp i denne typen avgjørelser.»

I proposisjonen uttaler departementet på grunnlag av høringsuttalelsene, på side 47:

«... Den biologiske tilknytningen vil likevel bare være ett moment som må veies mot andre relevante momenter i vurderingen av hva som vil være best for barnet. En lovfesting innebærer ikke noe pålegg om at dette momentet skal tillegges avgjørende vekt i vurderingen av barnets beste. Dersom barnet er etablert i en ny familie med en sosial forelder og nye søsken, må dette veies mot fordelen ved å vokse opp sammen med den gjenlevende biologiske forelderen. ...De forskjellige kriteriene må nødvendigvis tillegges forskjellig vekt ut fra de individuelle forholdene i hver enkelt sak. Hensynet til barnets beste skal alltid være avgjørende i en slik avveining. Dette vil også fremgå av lovteksten.»

Departementet uttaler tilsvarende i merknadene til lovutkastet §37 annet ledd 4. punktum på side 84:

«...I tilfeller hvor flere ønsker å overta foreldreansvaret for barnet, skal det legges vekt på at gjenlevende ønsker foreldreansvaret. Den biologiske tilknytning vil være ett av flere momenter som må veies mot hverandre i den konkrete saken. Det avgjørende i vurderingen er fremdeles hva som er best for barnet. Endringen er imidlertid ikke ment å styrke foreldrenes interesse på bekostning av barnets beste. I tilfeller hvor barnet er vokst opp sammen med en sosial forelder og nye søsken, vil en slik sosial tilknytning kunne veie tyngre enn biologi. Dette må imidlertid domstolen ta konkret stilling til i hver enkelt sak.»

Spørsmålet om betydningen av den biologiske tilknytning er behandlet av Høyesterett i Rt-1993-626. På side 630 drøfter førstvoterende hvilken vekt det skal tillegges at barnet vokser opp hos sin biologiske mor eller far:

«...Det må imidlertid være selvsagt at det normalt vil representere en selvstendig verdi for et barn å vokse opp hos biologisk far eller mor, og at dette må tillegges betydelig vekt ved vurderingen. Dette fremgår også av forarbeidene. Jeg viser særlig til justiskomiteens bemerkninger i Innst.O.nr.30 (1980-1981) side 17 første spalte hvor den - etter å ha understreket at det ut over at løsningen skal rette seg etter barnets beste, er vanskelig å gi konkret anvisning på hvordan sakene skal løses, og at det dreier seg om meget forskjellige situasjoner - blant annet uttaler:

«Komiteen mener imidlertid at den gjenlevende av foreldrene bør ha fortrinnsrett hvor det ikke er klart hva som vil være best for barnet. Dette vil særlig gjelde når gjenlevende har hatt felles foreldreansvar med avdøde.»

Slik jeg ser det, gir ikke lovendringen i 1997 uttrykk for at den biologiske tilknytning skal vektlegges på annen måte enn det som førstvoterende la til grunn i Rt-1993-626 på side 630.

En sak hvor andre enn den gjenlevende forelder har krevd foreldreansvaret, skal avgjøres ut fra hva som er til barnets beste og på grunnlag av de konkrete omstendigheter. Etter min mening innebærer likevel endringene i barneloven §36 og §37 i 1997 sett i lys av uttalelsene i forarbeidene at utgangspunktet for vurderingen av hva som er til barnets beste, skal være at den gjenlevende forelder overtar foreldreansvaret og den daglige omsorgen for barnet dersom vedkommende er vel skikket til det og ønsker det. Dette må dessuten anses å være lovens hovedregel når den gjenlevende ikke bare er barnets sosiale, men også dets biologiske forelder. Slik jeg ser det, må dette gjelde også dersom forholdene skulle ligge enda bedre til rette ved en alternativ plassering. Jeg er således enig med den ankende part i at vurderingen av hva som er til barnets beste i en sak etter barneloven §36 og §37, kan skille seg fra en vurdering av hva som er til barnets beste etter barneloven §34. Etter min mening vil i en sak etter §36 og §37 barnets relasjoner til den som ønsker foreldreansvaret, måtte tillegges betydelig vekt i vurderingen.

En avgjørelse om foreldreansvar og den daglige omsorgen må treffes ut fra situasjonen slik den er i dag, og jeg går derfor ikke nærmere inn på de vurderinger som er foretatt av herredsretten og lagmannsretten. Før jeg behandler hvem som skal ha foreldreansvar og daglig omsorg for D, finner jeg grunn til å kort å gå inn på spørsmålet om A bodde sammen med E og D da E døde, og om det foreligger noen viljeserklæring fra E med hensyn til hvem som bør ha foreldreansvar og omsorgen for D.

Lagmannsretten la til grunn at A bodde sammen med D og E i tiden etter fødselen og frem til dødsfallet. Slik jeg har oppfattet ankemotpartene, bestrider de ikke denne konklusjonen, men anfører at A bare i mindre grad var til stede for E i tiden før fødselen og under sykdommen, og at det var Es foreldre og As far og stemor som tok seg av D frem til hun ble overført til ankemotpartene. - Lagmannsrettens konklusjon underbygges av opplysninger i de fremlagte journalnotater fra Radiumhospitalet og av det som ble opplyst under bevisopptaket til Høyesterett av ledende helsesøster i X kommune, Hege Bakke, om hennes kontakt med D og hennes foreldre. Jeg legger i likhet med lagmannsretten til grunn, at D, E og A bodde sammen da E døde. - A, som ikke tidligere hadde del i foreldreansvaret for D, fikk således foreldreansvaret alene for datteren da E døde, jf. §36 annet ledd.

Det fremstår som uklart for meg om lagmannsretten fant det bevist at E hadde gitt uttrykk for noen bestemt viljeserklæring med hensyn til foreldreansvaret for D. Opplysningene om at E har uttalt et slik ønske skriver seg fra ankemotpartene, Es foreldre og fra en venninne av henne. De fire første tidfester Es uttalelse om at hun ønsket at datteren skulle vokse opp hos ankemotpartene, til Es besøk hjemme hos ankemotpartene om lag en måned før hun døde. Venninnen tidfester sin opplysning til om lag to uker før E døde. Av de fremlagte journalnotater fra Radiumhospitalet fremgår at spørsmålet om foreldreansvaret for D ble drøftet med E, A og hennes foreldre ved flere anledninger under hennes innleggelser der, og at E ikke på noe tidspunkt ga uttrykk for et bestemt ønske. I et brev av 29. mai 1998 skriver overlege Lote ved Radiumhospitalet til X kommune at han 24. mars 1998, dvs. to dager før E døde, hadde en:

«inngående samtale med avdøde, E, ... og spurte direkte om hennes syn på hvem som burde ha foreldreansvaret for datteren. Pasienten selv ga klart uttrykk for at hun selv ikke ønsket å ta klart stilling til dette fordi hun følte at hun kom i et svært vanskelig krysspress. Hun hadde muligens noe tvil om hvorvidt samboer kunne makte å ta hånd om barnet. På den annen side var hun glad i ham, og hun ønsket ikke å være den som ekskluderte ham fra et slikt foreldreansvar.»

Dette er i samsvar med journalnotatene fra Radiumhospitalet og det som er uttalt under bevisopptaket for Høyesterett av sosionom Herzog ved Radiumhospitalet.

Slik jeg ser det, foreligger det etter dette ikke grunnlag for å ta hensyn til noe ønske fra moren ved vurderingen av barnets beste etter §37 annet ledd.

Jeg går så over til å drøfte hvem som skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for D. Avgjørelsen skal treffes ut fra hva som er til barnets beste, men som jeg har uttalt foran, må lovbestemmelsene forstås slik at det som hovedregel vil være til barnets beste at den sosiale og biologiske forelder tilkjennes foreldreansvaret og den daglige omsorgen, såfremt vedkommende anses vel skikket til det.

Verken herredsretten eller lagmannsretten fant A uegnet som omsorgsperson for datteren. Lagmannsretten fant, i likhet med den sakkyndige, at begge parter vil kunne gi barnet tilstrekkelig omsorg, og uttaler deretter:

«As omlegning av sin livsførsel, hans vilje til å ta seg av sin datter på en god måte og i den forbindelse søke råd og hjelp, er på mange måter bemerkelsesverdig i lys av hans belastede fortid som omfatter 5 ubetingede dommer i tiden 1987-95, bl.a for 9 tilfeller av kjøring i alkoholpåvirket tilstand uten førerkort - siste gang i juni 1995,

En forutsetning for å være en god omsorgsperson er ikke å misbruke rusmidler. Lagmannsretten er av den oppfatning at det fortsatt er grunnlag for en viss usikkerhet om As forhold til alkohol idet vitneforklaringene spriker. Retten bedømmer dog usikkerheten til å være mindre enn da herredsretten behandlet saken.

Slik saken er opplyst, er det etter lagmannsrettens mening uansett en klar overvekt i favør av B/C som omsorgspersoner....»

Selv om saken må vurderes ut fra forholdene i dag, er det på bakgrunn av opplysningene i saken om As fortid, særlig hans forhold til alkohol, og ankemotpartenes anførsler om dette, nødvendig for meg å gå noe nærmere inn på spørsmålet.

De sakkyndige for Høyesterett fikk i oppgave særkilt å vurdere As forhold til alkohol og eventuelle andre rusmidler. I erklæringen konkluderer de slik på dette punkt:

«De sakkyndige finner det ikke dokumentert at A skal ha vært observert beruset siden 1998, altså våren/sommeren etter at hans samboer døde. A har gjentatte ganger referert til Ds fødsel som et vendepunkt for ham når det gjelder atferd og tankegang. Ut fra de betraktninger vi trakk fram innledningsvis om kriser og krisereaksjoner vil det være forståelig dersom A i den vanskelige perioden dette var reagerte med å drikke, et mønster han tidligere hadde. Om så var, og om A skulle ha vært beruset ved enkelte anledninger, finner vi ikke at det kan gi grunnlag for å konkludere med at han har et alkoholproblem i dag. Det vi ser som viktigst er at det i saken ikke finnes påstander om at eventuell alkoholbruk fra fars side har hatt noen konsekvenser for hans omsorg for datteren. Det synes mer å ha vært usikkerhet og engstelse for dette som gjenspeiles i sakens dokumenter.

Det at A i dag lever i en ordnet tilværelse, har startet med skolegang og fått tillatelse til å ta førerkort, synes lite forenlig med at han skulle ha et alkoholproblem. I løpet av samtalene med de sakkyndige kom A flere ganger tilbake til at hans tenkning er endret. Tidligere var det ikke noe som betydde noe, nå tenker han annerledes fordi det er noe som betyr noe. Så vidt de sakkyndige kan vurdere har det skjedd positive endringer med A i løpet av de siste to-tre årene, og vi har altså ikke funnet belegg for at han misbruker alkohol per i dag. Vi har heller ikke funnet noe belegg for at han skulle misbruke andre rusmidler.»

Jeg legger etter dette til grunn at det ikke er grunnlag for å anta at A nå skulle ha noe alkohol- eller rusproblem som tilsier at han er uegnet som omsorgsperson for datteren.

De sakkyndige uttaler i erklæringen at A «er skikket til å ha omsorg for barn. Vi viser til at B og C også uttalte at de ikke er bekymret for hvordan D har det når hun er hos sin far». De sakkyndige bekreftet dette under ankeforhandlingen. Når de sakkyndige likevel har anbefalt at B/C skal ha den daglige omsorgen for D, skyldes det at Ds situasjon i denne familien vurderes å være stabil på kort og lang sikt. De sakkyndige vektlegger på den annen side at A er i en etableringsfase på mange områder:

«...Det er både positivt og viktig at A satser på et annet liv framover, men samtidig er det altså de sakkyndiges vurdering at denne nyetableringen vil stille A overfor store utfordringer som vil gjøre Ds omsorgssituasjon hos ham langt mer uforutsigbar. Ettersom det nå skal tas en avgjørelse som skal være retningsgivende for Ds omsorgssituasjon i mange år framover, er det argumentet om stabilitet på kort og lang sikt de sakkyndige har tillagt størst vekt. Av dette følger vår vurdering at det vil være best for D både på kort og lang sikt at hun fortsatt har fast bosted hos B og C. Av dette følger også at de sakkyndige vurderer at en eventuell endring av omsorgspersoner kan komme til å være skadelig for henne, hvis det over tid skulle vise seg at A ikke mestrer de utfordringene han står overfor.»

A er i ferd med å stifte familie og venter et nytt barn. Det innebærer nye forpliktelser og ansvar for ham, og de sakkyndige har i sin erklæring vektlagt at dette kan medføre manglende stabilitet for D, dersom faren ikke skulle mestre de nye utfordringene. De sakkyndige fremhever imidlertid samtidig at han er klar over, og forberedt på, disse utfordringene, spesielt i forhold til hva det innebærer å få et barn.

Ankemotpartene representerer utvilsomt et godt og stabilt omsorgstilbud for D. A er også vel skikket til å ha omsorgen for datteren. I avveiningen mellom disse to alternativene legger jeg, i motsetning til de sakkyndige, betydelig vekt på at A ikke bare er Ds biologiske far, men at han dessuten fremdeles fremstår som hennes sosiale far til tross for at den daglige omsorgen ble overført til ankemotpartene for om lag to år siden. De sakkyndige uttaler i sin erklæring at D er «godt tilknyttet både far, B og C». Båndene mellom far og datter er således fremdeles sterke. Dette må tilskrives at A helt fra omsorgsoverføringen har hatt et utvidet samvær med datteren. I år 2000 frem til september har samværet omfattet om lag 40 prosent av tiden. Jeg legger til grunn at en overføring av den daglige omsorgen til A ikke vil medføre nevneverdige problemer for D. Jeg legger i denne forbindelse også vekt på at D skal ha samvær med mors familie tilsvarende den A har hatt frem til nå. En omsorgsoverføring til A medfører således ikke noe stort brudd på den tilknytning D i dag har til familien B/C.

Min konklusjon er etter dette at det er til Ds beste at A tilkjennes foreldreansvaret og den daglige omsorgen for datteren.

A har anført at samværsretten bør tilkjennes B alene, og har vist til at dette kan bidra til å dempe konfliktene mellom partene og til at det gir en sikkerhet for fremtiden ved et eventuelt brudd mellom ankemotpartene. - Jeg ser det som vesentlig at samværsretten sikrer D en mulighet til fortsatt kontakt med sin mors familie og med sine kusiner, og etter min mening bør både B og C har samværsrett med D. Jeg viser ellers til at de sakkyndige i sin rapport har anbefalt at samværsordningen tas opp til vurdering når D begynner på skolen.

Anken har ført frem. Den ankende part har krevet seg tilkjent saksomkostninger. Saken har imidlertid budt på slik tvil og reist såvidt prinsipielle spørsmål at jeg finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. A skal ha foreldreansvar og daglig omsorg for datteren D, født *.*.1997.

2. B og C gis samvær med D, født *.*.1997, således:

- annenhver helg fra torsdag kl. 15 til søndag kl. 18

- annenhver uke fra torsdag kl. 15 til fredag kl. 18

- annenhver jul og nyttårshelg:

jul fra skoleslutt til 3. juledag

nyttår fra 3. juledag til kvelden før skolestart

- annenhver påske fra fredag før palmesøndag til 2. påskedag

- annenhver 17. mai og annenhver Ds fødselsdag

- annenhver høstferie og annenhver vinterferie

3. sommerferie: halvparten av skoleferien.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Flock: Jeg er enig med førstvoterende i at det må legges til grunn at D bodde sammen med begge foreldrene da moren døde, og at farens rettslige stilling dermed reguleres av barneloven §36 annet og fjerde ledd. Jeg er også enig i at det ved en fri bevisbedømmelse må kunne tas hensyn til opplysninger om avdødes syn på spørsmålet om det fremtidige foreldreansvaret, men at det i vår sak ikke er slike opplysninger. I motsetning til førstvoterende er jeg imidlertid kommet til at B og C fortsatt bør ha den daglige omsorgen for D, og at disse to også bør ha del i foreldreansvaret i fremtiden.

Som nevnt av førstvoterende har de oppnevnte sakkyndige for Høyesterett uttalt at begge parter gir D god omsorg når hun er hos dem. Siden D ble flyttet fra faren til sin tante, hennes samboer og deres tre mindreårige døtre for to år siden, har hun vært i overkant av en tredjedel av tiden hos sin far, og hun er knyttet til begge parter. En speilvending av situasjonen, med foreldreansvar og daglig omsorg for faren og med utvidet samværsrett for tanten og samboeren, vil neppe innebære et miljøskifte som med noen vekt bør tale mot at dette blir den fremtidige ordning.

De sakkyndige har i sin erklæring fremhevet at den avgjørelse som nå tas, skal være retningsgivende for Ds omsorgssituasjon både på kort og på lang sikt. De har i den forbindelse påpekt at B og C

«... er veletablert og har vært det i mange år. Begge har fullført en yrkesutdannelse som gjør det lett også for B å få arbeid hvis det blir aktuelt på et senere tidspunkt. De har eget hus og eiendom som de legger ned mye arbeid i. Etter vår vurdering er det ikke noe i deres situasjon som skulle tilsi at forholdet dem imellom og barnas omsorgssituasjon blir mindre stabil. I tråd med dette vurderes også Ds situasjon i familien til å bli stabil både på kort og lang sikt.»

A befinner seg i en noe annen situasjon. De sakkyndige uttaler her:

«At A nå er i ferd med å stifte familie og få sitt annet barn, er naturlig for den livsfase han er i. Dette vil imidlertid medføre ytterligere forpliktelser og ansvar for ham. Vår vurdering er at A er klar over og forberedt på dette, spesielt i forhold til hva det innebærer å få et barn. A gir uttrykk for en positiv forventning til å få en familie som også D blir en del av, og hans forhold til henne og hans ønske om at hun skal bo fast hos ham svekkes ikke ved at han venter et nytt barn. De sakkyndiges vurdering er at dette likevel skaper ekstra uforutsigbarhet når det gjelder Ds omsorgssituasjon hos sin far, både på kort og lang sikt.

Med As egne ord har han vært «en rabbagast», i hvert fall inntil D ble født. Han er nå i en livsfase hvor han er orientert mot supplering av mangelfull skolegang og mot mulig overgang fra å være uføretrygdet til eventuell attføring og arbeidsliv. Samtidig etablerer han et samboerskap og venter et nytt barn. Dette innebærer mange utfordringer på en gang, og ingen av dem løses lett eller på kort sikt.

As kjæreste er atten år gammel. Dette er ungt både i forhold til å få et barn, og i forhold til en fjorten år eldre mann. A bekreftet på spørsmål fra de sakkyndige at han vil være Fs nærmeste støtte. Det er ikke lett å forutsi hvordan det vil påvirke henne å få sitt første barn og hvordan dette igjen vil virke inn på deres forhold. Det at hun selv ikke har hatt en stabil oppvekst og ikke synes å ha noen nær kontakt med sin mor, kan tilsi at hun vil trenge mer støtte og omsorg for egen del enn det som er vanlig. Det å måtte støtte F vil i så fall komme i tillegg til de utfordringene A står overfor i sitt eget liv.»

Jeg slutter meg til de sakkyndiges vurderinger på dette punkt.

Den lovendring som fant sted i 1997, styrket rettsstillingen til den gjenlevende av foreldrene i forhold til spørsmålet om foreldreansvar og daglig omsorg. Men dette skjedde, slik jeg ser det, først og fremst ved endring i de tidligere regler om at den gjenlevende av foreldrene i stor grad selv måtte ta et initiativ i forhold til domstolene for å få foreldreansvaret. Som nevnt av førstvoterende, får den gjenlevende etter lovendringen i utgangspunktet foreldreansvaret så fremt han eller hun enten hadde del i dette ansvaret på forhånd eller bodde sammen med barnet da den andre av foreldrene døde. Men i en overgangstid på seks måneder regnet fra dødsfallet kan andre reise sak med krav om foreldreansvar og daglig omsorg, jf. barneloven §36 fjerde ledd. Det er dette som har skjedd i vår sak.

Når det først er reist sak, skal avgjørelsen rette seg etter det som er best for barnet, jf. §37 annet ledd 3. punktum. I denne vurderingen inngår som en komponent blant flere om parten er barnets biologiske far eller mor, jf. §37 annet ledd 4. punktum.

Når de sakkyndige etter å ha foretatt sin avveining mellom de to aktuelle alternativer har konkludert med at «det ikke synes å være tvil om at fortsatt fast bosted hos B og C vil være tryggest med hensyn til å gi D en stabil oppvekst framover», har de i sin avveining allerede tatt hensyn til at A er hennes biologiske far, og at den annen part ikke har det samme nære biologiske forholdet til jenta. Jeg er ikke fremmed for at man må kunne legge noe større vekt på den biologiske tilknytning enn det kan se ut til at de sakkyndige har gjort. Men det endrer likevel ikke min konklusjon om at det vil være til barnets beste at foreldreansvar og daglig omsorg forblir uendret. - I tillegg til de forhold jeg allerede har nevnt, legger jeg vekt på at D ved den omfattende samværsrett som er etablert, fortsatt vil kunne opprettholde og utvikle et nært forhold til sin far som i kvalitet ikke behøver å bli dårligere enn hva situasjonen ville bli dersom faren gis medhold. Og dette vil kunne skje samtidig med at hun vokser opp i stabile forhold under tantens og hennes samboers daglige omsorg.

Jeg er etter dette kommet til at lagmannsrettens dom bør stadfestes. På samme måte som førstvoterende stemmer jeg for at saksomkostninger for Høyesterett ikke tilkjennes.

Dommer Frisak: Jeg er enig med førstvoterende, dommer Bruzelius.

Dommer Coward: Likeså.

Dommer Gussgard: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :