HR-2000-17-B - Rt-2000-452

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2000-03-28
Publisert:	HR-2000-00017-B - Rt-2000-452 (108-2000)
Stikkord:	Konsesjon, Tilbakekjøp av hjemfalt kraftverksandel, Utgangspunktet for konsesjonsavgiften
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om fra hvilket tidspunkt konsesjonsavgift som Hydro i konsesjonen for tilbakekjøp var pålagt å betale til Vinje og Tinn kommuner, skulle begynne å løpe. Etter at 50 % av Frøystul kraftverk ved utløpet av den første konsesjonsperioden 14. mars 1984 hjemfalt til staten, fikk Norsk Hydro Produksjon AS (Hydro) i 1993 konsesjon for å kjøpe tilbake den hjemfalte del av kraftverket. Etter Vannfallrettighetsloven (1917) § 1, jf. §§ 2 og 5 kunne ingen andre enn staten erverve eiendomsrett eller bruksrett til vannfall av en viss størrelse uten konsesjon. Dersom konsesjon blir gitt, skulle konsesjonæren etter § 2 fjerde ledd nr. 13, jf. § 5 fjerde ledd nr. 2 pålegges å betale konsesjonsavgift av den kraftmengde som vannfallet etter den foretatte utbygging kunne frembringe. Høyesteretts flertall (4) kom til at tidspunktet konsesjonsavgiften løper fra måtte avgjøres på grunnlag av en tolking av loven og at den nye konsesjonsavgiften begynte å løpe fra 31. desember 1992. Uttalt at det avgjørende tidspunkt for når avgiftsplikten begynner å løpe, måtte være når det rettserverv konsesjonen gjelder, var gjennomført partene imellom, og vannfallet var klart til å tas i bruk. Mindretallet (1) kom til at den konsesjonsavgift som var fastsatt i konsesjonen for tilbakekjøp, måtte løpe fra hjemfallstidspunktet. Dissens: 4-1
Saksgang:	Oslo byrett nr. 1996-04214 A/81 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-3448 A/01 - Høyesterett HR-2000-00017B (sak nr. 156/1999)
Parter:	Staten v/Olje- og energidepartementet (advokat Steinar Mageli) mot Vinje kommune og Tinn kommune (advokat Inger-Johanne Lund), Hjelpeintervenient: Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar (LVK) (advokat Ulf Larsen - til prøve)
Forfatter:	Skoghøy, Matningsdal, Aarbakke, Flock, Dissens: Aasland
Lovhenvisninger:	Vannfallrettighetsloven (1917) §1, §2, §5, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §75, §5a, Vassdragsloven (1940) §104, §105, Lov om bygging og drift av elektriske anlegg (1969), Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Energiloven (1990), Vassdragsreguleringsloven (1917)

Dommer Skoghøy: Norsk Hydro Produksjon AS (heretter stort sett kalt Hydro) har siden 1920-årene eid og drevet Frøystul kraftverk i Telemark. Selve kraftverket ligger i Tinn kommune, mens hovedmagasinet for kraftverket ligger i Vinje kommune. Etter at 50 prosent av kraftverket i 1984 hjemfalt til staten, fikk Hydro i 1993 konsesjon for å kjøpe tilbake den hjemfalte del. Spørsmålet i saken er fra hvilket tidspunkt den avgift som Hydro i konsesjonsvedtaket fra 1993 er pålagt å betale til Vinje og Tinn kommuner, skal begynne å løpe.

Sakens bakgrunn er følgende:

Ved kgl.res. av 14. mars 1924 fikk AS Rjukanfoss - som senere har endret navn til Norsk Hydro Produksjon AS - konsesjon for erverv av 50 prosent av fallrettighetene til Frøystulfoss i Månavassdraget. De øvrige 50 prosent av fallrettighetene hadde AS Rjukanfoss ervervet konsesjonsfritt før konsesjonslovgivningen for erverv av vannfall trådte i kraft. I perioden 1924-26 ble Frøystul kraftverk bygd. Ervervskonsesjon for den andel av vannfallet som ble ervervet i 1924, ble gitt for en periode på 60 år. Da konsesjonstiden for dette ervervet løp ut 14. mars 1984, hjemfalt 50 prosent av kraftverket til staten, jf. industrikonsesjonsloven §2 fjerde ledd nr. 17.

Den 18. april 1979 henvendte Hydro seg til Norges Vassdrags- og energiverk (NVE) og fremla planer for bygging av nytt kraftverk i Frøystulfoss. I brevet bad Hydro om å få «disponere over statens rettigheter også etter 14.3.1984».

Under henvisning til denne anmodningen søkte Hydro 2. november 1979 om konsesjon for å erverve den del av vannfallet som ville hjemfalle til staten 14. mars 1984, jf. industrikonsesjonsloven §1, jf. §2. Samtidig med søknaden om ervervskonsesjon søkte Hydro om anleggskonsesjon for bygging og drift av nytt kraftverk, jf. lov 19. juni 1969 nr. 65 avsnitt VII om bygging og drift av elektriske anlegg (som fra 1. januar 1991 er blitt avløst av lov 29. juni 1990 nr. 50 om produksjon, omforming, overføring, omsetning og fordeling av energi m.m. (energiloven) kap. 3).

Spørsmålet om staten skulle beholde den hjemfalte del av Frøystul kraftverk, ble ikke avklart før i 1992. I mellomtiden drev Hydro kraftverket som tidligere. I brev av 17. februar 1981 fra Olje- og energidepartementet bekreftet departementet at Hydro «til sin industri skal få disponere den kraft fra Frøystul Kraftverk som hjemfaller til staten i 1984». Spørsmålet om hvordan dette «konsesjonsmessig» skulle ordnes, skulle det senere bli tatt standpunkt til, «herunder også spørsmålet om konsesjonstidens/leietidens lengde».

Etter ytterligere korrespondanse og forhandlinger ble Hydro i brev av 8. mars 1984 fra NVE innvilget «midlertidig driftstillatelse» for statens andel av Frøystul kraftverk. I brevet er den midlertidige driftstillatelsen formulert slik:

«I påvente av en avklaring av de fremtidige konsesjonsforholdene, gis Norsk Hydro Produksjon a.s. herved tillatelse til - fra 14. mars 1984 og inntil videre - å drive Frøystul kraftverk og de øvrige eksisterende anlegg som er spesifisert i konsesjonen av 2.10.26.

Det forutsettes at denne tillatelsen ikke skal foregripe noe m.h.t. de avgjørelser som senere vil bli truffet om konsesjonsforholdene for disse anlegg.»

Etter at Statkraft ble etablert, ble ansvaret for statens andel av Frøystul kraftverk tillagt Statkraft. I brev av 16. mai 1990 til Statkraft meddelte Hydro at selskapet fra 18. juni 1990 ikke lenger ville kjøpe statens andel av kraftproduksjonen ved kraftverket. I brevet uttaler Hydro blant annet:

«Norsk Hydro meddeler herved at man ikke vil kjøpe den hjemfalte kraftmengde som produseres i Frøystul Kraftverk etter 18.06.1990 kl. 0700.

Norsk Hydro tilbyr å overføre den hjemfalte kraftmengde over sitt nett til Mår 132 kW. Dersom Statkraft ønsker å benytte seg av dette tilbud, ber vi om snarlig bekreftelse, slik at leie av overføringskapasitet og avregningsrutiner m.v. kan være avtalt innen nevnte dato.

Inntil videre forestår Norsk Hydro driften av Frøystul Kraftverk på vanlig måte. Nærmere spørsmål vedrørende driften vil måtte avklares i den midlertidige driftsavtale, som forutsettes inngått mellom Statkraft og Norsk Hydro.»

Det ble etter dette utarbeidet et utkast til midlertidig driftsavtale, men det kom aldri så langt at noen slik avtale ble inngått.

I brev av 20. september 1990 fra Statkraft til Olje- og energidepartementet gav Statkraft en orientering om hvordan kraftverket var blitt drevet. I brevet heter det:

«50% av Frøystul kraftverk hjemfalt til staten 14.03.84. I tiden umiddelbart før og etter hjemfallet ble det ført forhandlinger mellom Norsk Hydro og NVE juridisk avdeling, om salg eller leie av statens andel av Frøystul. Frem til 19.06.90 disponerte Norsk Hydro statens andel av kraftproduksjonen, men STATKRAFT har ikke sendt regning for dette kraftuttaket, opprinnelig begrunnet med man skulle avvente resultatet av forhandlingene om salg eller leie. I samme tidsrom har STATKRAFT heller ikke betalt noen andel av driftsutgiftene, eller hatt noen driftsavtale med NORSK HYDRO om Frøystul.»

Høsten 1992 kom det til enighet om at Hydro skulle få kjøpe tilbake de hjemfalte deler av Frøystul kraftverk. Avtale om dette ble 4. november 1992 inngått mellom staten v/Olje- og energidepartementet (OED) og Hydro. Avtalen har følgende innhold:

«1. Staten v/OED selger til Norsk Hydro de fallrettigheter og de deler av Frøystul kraftverk med tilhørende innretninger og rettigheter som hjemfalt til staten 14. mars 1984 (hjemfallstidspunkt). Overdragelsen skjer 31. desember 1992 (overdragelsestidspunkt). Fra overdragelsesestidspunktet disponerer Norsk Hydro den samlede kraftproduksjon.

2. På overdragelsestidspunktet betaler Norsk Hydro til staten v/OED kr 45.000.000 - kroner førtifemmillioner. Kjøpesummen inkluderer endelig oppgjør for ethvert mellomværende for perioden fra hjemfallstidspunktet til undertegning av denne kontrakt.

...

3. Eiendommene og innretningene overdras i den tilstand disse befinner seg i på overdragelsestidspunktet.

4. Dersom ervervskonsesjon ikke er gitt på overdragelsestidspunktet, forestår Norsk Hydro den daglige driften av de overdratte eiendommer og innretninger frem til slik konsesjon foreligger i henhold til den praksis som gjelder ved inngåelsen av denne kontrakt.

5. Kraften fra anlegget skal nyttes i Norsk Hydros kraftintensive industri med de begrensninger for salg ut av konsernet etc. som er trukket opp i St.prp.nr.104 (1990-1991). ...

6. Denne kontrakt er inngått under forutsetning av at Norsk Hydro oppnår ny ervervskonsesjon på 60 år regnet fra hjemfallstidspunktet.

7. Gjennomføringen av denne kontrakt forutsetter Stortingets forutgående samtykke.»

Stortinget samtykket i avtalen 14. desember 1992. Stortingets vedtak lyder slik:

«Stortinget samtykker i at:

1. Avtalen mellom staten v/Olje- og energidepartementet og Norsk Hydro AS om salg av 50% av Frøystul kraftverk godkjennes.

2. Tinn kommune og Vinje kommune tildeles 1/3 av kjøpesummen for den hjemfalte andel av Frøystul kraftverk

3. Tinn kommune og Vinje kommune tildeles 1/3 av statens økonomiske utbytte fra kraftsalg fra den hjemfalte andelen av Frøystul kraftverk.»

Ved kgl.res. av 28. mai 1993 fikk Hydro konsesjon for erverv av den hjemfalte del av kraftverket. I resolusjonen er fastsatt:

«1. I medhold av industrikonsesjonsloven av 14.12.17 nr. 16 gis Norsk Hydro Produksjon a.s. tillatelse til erverv av statens fallrettigheter og de deler av Frøystul kraftverk med tilhørende innretninger og rettigheter som hjemfalt til staten 14. mars 1984.

2. I medhold av vassdragsloven av 15.03.40 nr. 3 §104 og §105 gis Norsk Hydro Produksjon a.s. tillatelse til utbygging av nytt Frøystul kraftverk.

3. Konsesjonene gis på de vilkår som er inntatt i Nærings- og energidepartementets foredrag av 28. mai 1993.»

I konsesjonsvilkårene er det blant annet tatt inn bestemmelser om konsesjonstid, konsesjonsavgifter og innbetaling til næringsfond. Disse bestemmelsene lyder slik:

«1. (Konsesjonstid)

Når 60 år er gått fra 14. mars 1984 tilfaller 50% av vannfallet og 50% av de innretninger hvorigjennom vannets løp og leie forandres, så som kanaler, tunneler, bassenger, rørledninger m.m., de til utbyggingen og kraftanlegget ervervede grunnstykker og rettigheter, kraftstasjon med tilhørende maskineri og annet tilbehør samt arbeiderboliger og andre bygninger, som hører med til kraftanlegget staten, med full eiendomsrett og uten vederlag. ...

...

Vilkårene for konsesjonen kan tas opp til alminnelig revisjon etter 30 år. Hvis vilkårene blir revidert, har konsesjonæren adgang til å frasi seg konsesjonen innen 3 måneder etter at han har fått underretning om de reviderte vilkår, jf industrikonsesjonsloven §5a første ledd.

...

2. (Konsesjonsavgifter og næringsfond)

Konsesjonæren skal betale en årlig avgift til staten av kr 6,- pr nat.hk., beregnet etter den gjennomsnittlige kraftmengde som det konsederte vannfall etter den foretatte utbygging og regulering kan frembringe med den påregnelige vannføring år om annet og en årlig avgift til de fylkes-, herreds- og bykommuner som Kongen bestemmer av kr 18,- pr. nat.hk., beregnet på samme måte.

Fastsettelsen av avgiftene tas opp til ny prøvelse etter tidsintervaller som loven til enhver tid bestemmer.

Plikten til å betale avgiftene inntrer etter hvert som den innvunne vannkraft tas i bruk. ...

Etter forfall svares rente som fastsatt i medhold av lov av 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m. §3, første ledd.

Når konsesjon er gitt, plikter konsesjonæren å innbetale til Tinn kommune 4 mill. kroner og Vinje kommune 1 mill. kroner som avsettes til næringsfond for kommunene. Konsesjonsavgiftsmidler og næringsfond danner ett og samme fond som etter nærmere bestemmelse av kommunestyret skal anvendes til fremme av næringslivet i kommunene.»

Bestemmelsene i konsesjonsvilkårene om konsesjonsavgifter og næringsfond ble fulgt opp av Nærings- og energidepartementet i brev av 12. juli 1993 til Hydro. I dette brevet uttaler departementet:

«Den årlige konsesjonsavgiften er på kr 6,- pr. naturhestekraft til staten, og betales etterskuddsvis til hovedkassereren i NVE. Den årlige avgiften på kr 18,- pr. naturhestekraft til kommuner innbetales i henhold til NVEs rundskriv av 07.10.86. Plikten til å betale avgiftene inntrer etter hvert som den innvunne kraften tas i bruk. Avgiftene forfaller til betaling ved utgangen av hvert kalenderår. De fastsatte avgiftssatsene har virkning fra konsesjonstidspunktet 28.05.93.

Næringsfondene til Tinn kommune på 4 mill. kroner og til Vinje på 1 mill. kroner forfalt til betaling da tillatelsen ble gitt 28.05.93.

Etter forfall svares rente som fastsatt i medhold av §3 første ledd i lov av 17.12.76 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m.

Konsesjonsavgiftsmidler og næringsfond danner et fond som etter nærmere bestemmelse av kommunestyret skal anvendes til fremme av næringslivet i kommunen. Vedtektene for fondet skal godkjennes av fylkesmannen.»

Den konsesjonsavgift som Hydro etter ervervskonsesjonen fra 1924 skulle betale til Vinje og Tinn kommuner, utgjorde opprinnelig kr 0,40 pr. naturhestekraft. Dette gav en årlig utbetaling til kommunene på kr 6 000. I 1984 ble avgiften justert til kr 3,56 pr. naturhestekraft. Den årlige utbetaling til kommunene utgjorde etter denne justeringen kr 53 368. Frem til utløpet av 1992 foretok Hydro utbetaling til kommunene i samsvar med denne satsen. I brev av 20. juli 1993 fra NVE til Hydro ble konsesjonsavgiften til kommunene med virkning fra 1. januar 1989 justert til kr 4,97 pr. naturhestekraft. Etter denne justeringen utgjorde den årlige avgift til kommunene kr 74 526. For tiden frem til 31. desember 1992 har Hydro etterbetalt konsesjonsavgift til kommunene etter de satser som ble fastsatt i NVEs brev av 20. juli 1993.

I brev av 3. august 1993 til Nærings- og energidepartementet påklaget Vinje og Tinn kommuner NVEs vedtak av 20. juli 1993 om etterberegning av konsesjonsavgift. I klagen gjorde kommunene gjeldende at den konsesjonsavgift som var fastsatt i vilkårene for den nye konsesjonen, måtte få virkning fra hjemfallstidspunktet 14. mars 1984, og ikke først fra meddelelsen av den nye konsesjonen. Etter kommunenes oppfatning måtte satsen også settes vesentlig høyere enn til kr 18 pr. naturhestekraft.

Klagen fra Vinje og Tinn kommuner ble imøtegått av Hydro i brev av 8. september 1993. Etter Hydros oppfatning pliktet selskapet overhodet ikke å betale konsesjonsavgift fra hjemfallstidspunktet til meddelelsen av den nye konsesjonen. Som begrunnelse viste Hydro til at det i avtalen av 4. november 1992 mellom staten v/Olje- og energidepartementet og Hydro punkt 2 var fastsatt at kjøpesummen inkluderte «oppgjør for ethvert mellomværende for perioden fra hjemfallstidspunktet til undertegning av denne kontrakt». I brevet hevdet Hydro at når selskapet for tiden frem til 31. desember 1992 hadde betalt konsesjonsavgifter til kommunene i samsvar med de satser som var fastsatt i NVEs brev av 20. juli 1993, berodde dette på en feil.

Etter dette frafalt NVE i brev av 17. november 1993 til Hydro krav om konsesjonsavgift til staten for perioden fra hjemfallstidspunktet til avtalen om kjøp av den hjemfalte del av kraftverket ble inngått. For konsesjonsavgift til kommunene ble vedtaket av 20. juli 1993 derimot opprettholdt.

I brev av 7. desember 1993 påklaget Hydro til Nærings- og energidepartementet NVEs vedtak om å opprettholde kravet på konsesjonsavgift til kommunene for tiden mellom hjemfallstidspunktet og tidspunktet for tilbakekjøp av den hjemfalte del av kraftverket.

Både klagen fra Tinn og Vinje kommuner og klagen fra Hydro ble avgjort ved kgl.res. av 20. januar 1995. Ved denne ble ingen av klagene tatt til følge. Resolusjonen lyder slik:

«1. Norsk Hydro A/S gis ikke medhold i klagen over Norges vassdrags- og energiverks vedtak av 17.11.93 om etterbetaling av konsesjonsavgifter til Tinn og Vinje kommuner.

2. Tinn og Vinje kommune gis ikke medhold i klagen over størrelsen på nye satser for konsesjonsavgifter fastsatt i ervervskonsesjon av 28.05.93 til Norsk Hydro A/S for overtakelse av statens andel av Frøystul kraftverk.

3. Tinn og Vinje kommune gis ikke medhold i klagen over Nærings- og energidepartementets vedtak av 12.07.93 om at nye konsesjonsavgifter først skal gjelde fra konsesjonstidspunktet 28.05.93.»

Det fremgår av Nærings- og energidepartementets foredrag til resolusjonen at når klagen fra Tinn og Vinje kommuner over størrelsen av den konsesjonsavgift som var fastsatt i den nye konsesjonen, ikke ble tatt til følge, ble dette begrunnet med at vilkår som er fastsatt i en kongelig resolusjon, ikke kan påklages. Når det gjaldt spørsmålet om fra hvilket tidspunkt de nye konsesjonsavgiftene skulle gjelde, la departementet til grunn at siden det etter industrikonsesjonsloven skjer et automatisk hjemfall ved utløpet av konsesjonstiden, forelå det ikke noe «formelt rettsgrunnlag» for å kreve konsesjonsavgift fra hjemfallstidspunktet til tidspunktet for meddelelse av den nye konsesjonen. Hydro hadde imidlertid innbetalt konsesjonsavgift for dette tidsrommet, og kommunene hadde ansett seg berettiget til dette. Etter departementets oppfatning ville det da være urimelig om Hydro skulle kunne kreve tilbakebetalt de konsesjonsavgifter som var betalt, og på dette grunnlag fikk Hydro ikke medhold.

Ved stevning 24. mai 1996 reiste Vinje og Tinn kommuner søksmål mot staten v/Olje- og energidepartementet ved Oslo byrett med krav om at vedtaket i kgl.res. av 20. januar 1995 punkt 3 skulle kjennes ugyldig. Byretten avsa 12. september 1997 dom med slik domsslutning:

«1. Staten v/Olje- og energidepartementet frifinnes.

2. Vinje og Tinn kommuner betaler, en for begge og begge for en, erstatning for saksomkostninger til Staten v/Olje- og energidepartementet med 45.000 - førtifemtusen - kroner. Betalingsfrist er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Vinje og Tinn kommuner påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Under behandlingen for lagmannsretten erklærte Landssamanslutninga for vassdragskommunar (LVK) hjelpeintervensjon til støtte for kommunene, jf. tvistemålsloven §75.

Ved dom av 25. januar 1999 kom Borgarting lagmannsrett til at spørsmålet om de avgiftssatser som er fastsatt i den nye konsesjonen, skal gjelde fra hjemfallstidspunktet eller fra meddelelsen av den nye konsesjonen, måtte bero på en tolking av konsesjonsvedtaket. Etter lagmannsrettens oppfatning måtte konsesjonsvedtaket forstås slik at de avgiftssatser som var fastsatt i den nye konsesjonen, skulle løpe fra hjemfallstidspunktet. På dette grunnlag kom lagmannsretten til at vedtaket i kgl.res. av 20. januar 1995 punkt 3 var i strid med konsesjonsvedtaket og måtte kjennes ugyldig. Lagmannsrettens dom har denne domsslutning:

«1. Vedtak i klagesak, kongelig resolusjon av 20 januar 1995, punkt 3, kjennes ugyldig.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller for lagmannsrett.»

Om saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for de tidligere instanser vises til byrettens og lagmannsrettens dommer.

Staten v/Olje- og energidepartementet har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken retter seg mot rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Vinje og Tinn kommuner har tatt til motmæle, og på samme måte som for lagmannsretten har LVK også for Høyesterett erklært hjelpeintervensjon til støtte for kommunene, jf. tvistemålsloven §75.

Det er for Høyesterett fremlagt en rekke nye dokumenter. Dette har medført at saken fremstår som noe bedre opplyst for Høyesterett enn for de tidligere instanser.

Den ankende part - staten v/Olje- og energidepartementet - har i hovedsak anført:

Vinje og Tinn kommuner har angrepet gyldigheten av vedtaket i punkt 3 i kgl.res. av 20. januar 1995. Det som er fastsatt i dette vedtaket, er at Vinje og Tinn kommuner ikke «gis ... medhold i klagen over Nærings- og energidepartementets vedtak av 12.07.93 om at nye konsesjonsavgifter først skal gjelde fra konsesjonstidspunktet 28.05.93». På dette punkt er resolusjonen noe uheldig formulert. Spørsmålet om fra hvilket tidspunkt de nye konsesjonsavgiftene skulle gjelde, ble ikke avgjort i Nærings- og energidepartementets brev av 12. juli 1993, men ved konsesjonsvedtaket av 28. mai 1993. Det saken dreier seg om, er hvordan konsesjonsvilkårenes bestemmelser om konsesjonsavgift skal forstås, og om det som er fastsatt i disse bestemmelsene, er gyldig.

Som hovedregel virker forvaltningsvedtak bare fremover. Konsesjonsmyndigheten har etter industrikonsesjonsloven verken plikt eller adgang til å la konsesjonsavgift som blir fastsatt i konsesjon til erverv av vannfall som er hjemfalt til staten, løpe fra hjemfallstidspunktet. Det konsesjonsvedtak som er fattet i vår sak, må forstås slik at den avgiften som er fastsatt i vedtaket, først skal løpe fra det tidspunkt konsesjonen ble meddelt. For at en forpliktelse skal kunne pålegges med tilbakevirkende kraft, må det foreligge samtykke eller annet særlig rettsgrunnlag. Hydro har ikke samtykket i at konsesjonsmyndigheten skal kunne pålegge avgift med tilbakevirkende kraft, og det foreligger heller ikke annen hjemmel for dette. Når konsesjonstiden i konsesjonsvilkårenes punkt 2 er fastsatt til 60 år fra 14. mars 1984, tar dette bare sikte på å regulere tidspunktet for hjemfall.

Etter statens syn taler også reelle hensyn for at konsesjonsavgift ved fornyelse av konsesjon ikke bør kunne fastsettes med tilbakevirkende kraft. Fastsettelsen av størrelsen på konsesjonsavgiften beror blant annet på en vurdering av lønnsomheten av prosjektet, og hva som er rimelig amortisasjonstid. Dette taler for at konsesjonsavgift som fastsettes ved fornyelse av konsesjon, bare bør kunne fastsettes med virkning fra meddelelsen av den nye konsesjonen.

Til anførselen fra kommunene og LVK om at Hydro i perioden fra hjemfallstidspunktet til statens andel av Frøystul kraftverk ble kjøpt tilbake har drevet konsesjonspliktig virksomhet, har staten anført at statens andel av kraftverket er en ideell andel, og at den i denne perioden ble drevet for statens regning og risiko. Hydro har i denne perioden bare opptrådt som en slags vaktmester for staten. Staten trenger ikke konsesjon for å drive kraftverk, jf. industrikonsesjonsloven §1.

For det tilfellet at konsesjonsmyndigheten skulle bli ansett å ha adgang til å fastsette at den nye konsesjonsavgiften skulle løpe fra hjemfallstidspunktet, har staten anført at spørsmålet om den nye konsesjonsavgiften skal gis virkning fra hjemfallstidspunktet, må bero på fritt skjønn. Etter statens oppfatning er det ikke grunnlag for at vedtaket om at den nye konsesjonsavgiften først skal løpe fra meddelelsen av den nye konsesjonen, skal kunne tilsidesettes på grunnlag av usaklig forskjellsbehandling eller fordi vedtaket er sterkt urimelig. Det erkjennes at konsesjonsavgift ved fornyelse av reguleringskonsesjon etter vassdragsreguleringsloven vanligvis blir gitt virkning fra utløpet av den tidligere reguleringskonsesjonen. Etter statens syn er det imidlertid en så vesentlig forskjell mellom konsesjon for erverv av vannfall og reguleringskonsesjon, at praksis ved fornyelse av reguleringskonsesjon etter vassdragsreguleringsloven ikke kan tillegges noen vekt. Som begrunnelse for at ervervskonsesjon kommer i en annen stilling enn reguleringskonsesjon, har staten blant annet vist til at det ved utløpet av en ervervskonsesjon etter industrikonsesjonsloven skjer et automatisk hjemfall til staten, mens hjemfall ved utløpet av en reguleringskonsesjon etter vassdragsreguleringsloven er avhengig av at staten gjør hjemfallsretten gjeldende. Staten har ikke noen plikt til å disponere hjemfalte vannfall slik at konsesjonsavgiften til kommunene blir opprettholdt.

Staten v/Olje- og energidepartementet har nedlagt slik påstand:

«1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Olje- og energidepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotpartene - Vinje kommune og Tinn kommune - har i hovedsak anført:

Søksmålet gjelder gyldigheten av vedtaket i punkt 3 i kgl.res. av 20. januar 1995 om at den konsesjonsavgift som ble fastsatt i den nye konsesjonen, ikke skal løpe fra hjemfallstidspunktet, men først fra konsesjonstidspunktet. Det som er fastsatt i dette vedtaket, er i strid med industrikonsesjonsloven §2 fjerde ledd nr. 13, jf. §2 fjerde ledd nr. 17.

Ved fornyelse av konsesjon for erverv av vannfall må konsesjonsmyndigheten ha plikt til å la den nye konsesjonsavgiften løpe fra hjemfallstidspunktet. Konsesjonsavgiften har som formål å kompensere for de negative følger for naturen og bruksbegrensninger som kommunen påføres ved kraftverksvirksomhet, og sikre kommunen en andel av de verdier som tas ut av lokale naturressurser. Dette taler for at det ved fornyelse av konsesjon må legges til grunn et kontinuitetssynspunkt. Om den avgift som blir fastsatt i den nye konsesjonen, blir gitt virkning fra hjemfallstidspunktet, er det ikke tale om noen tilbakevirkning, men en naturlig følge av prinsippet om ytelse mot ytelse.

Etter industrikonsesjonsloven kreves ikke bare konsesjon ved erverv av eiendomsrett til vannfall, men også ved erverv av bruksrett, se industrikonsesjonsloven §1, jf. §2 og §5. Selv om 50 prosent av kraftverket i 1984 hjemfalt til staten, har det hele tiden vært drevet av Hydro. Det finnes ingen holdepunkter for at Hydro ved driften av kraftverket bare har opptrådt som vaktmester for staten.

Subsidiært har kommunene anført at konsesjonsvedtaket av 28. mai 1993 må oppfattes slik at den nye konsesjonsavgiften skal løpe fra hjemfallstidspunktet. I konsesjonsvilkårenes punkt 1 er konsesjonstiden fastsatt til 60 år fra 14. mars 1984, og dette må oppfattes slik at konsesjonsavgiften må løpe fra det samme tidspunkt. I de forhandlinger som har vært ført, har det også vært forutsatt at dersom konsesjon ble innvilget, skulle det skje med virkning fra hjemfallstidspunktet.

Atter subsidiært har kommunene anført at dersom konsesjonsvedtaket skal oppfattes slik at den nye konsesjonsavgiften først skal løpe fra meddelelsen av den nye konsesjonen, må vedtaket kjennes ugyldig på grunnlag av reglene om usaklig forskjellsbehandling. Ved fornyelse av reguleringskonsesjon etter vassdragsreguleringsloven foreligger det langvarig og entydig praksis for at den avgift som blir fastsatt i den nye konsesjonen, skal gjelde fra hjemfallstidspunktet. Det at hjemfall etter industrikonsesjonsloven skjer automatisk, mens hjemfall etter vassdragsreguleringsloven er fakultativ, gir ikke noen saklig grunn til å gjøre forskjell.

Ytterligere subsidiært har kommunene anført at vedtaket om at den nye konsesjonsavgiften ikke skal gjelde fra hjemfallstidspunktet, må kjennes ugyldig fordi det fører til et åpenbart urimelig resultat. Konsesjonsavgiften er en viktig inntektskilde for kommunene, og det vil være urimelig om kommunene skal tape på at behandlingen av konsesjonssøknaden tar tid. Dersom den nye konsesjonsavgiften først skal løpe fra meddelelsen av den nye konsesjonen, vil konsesjonæren tjene på å hale ut saksbehandlingstiden. Kommunene har få muligheter for å påvirke den.

Vinje og Tinn kommuner har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom av 25.1.99 pkt. 1 stadfestes.

2. Vinje og Tinn kommuner tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

Hjelpeintervenienten for ankemotpartene - Landssamanslutninga for Vasskraftkommunar (LVK) - har i hovedsak anført:

Etter industrikonsesjonsloven §1, jf. §2 og §5 krever både erverv av eiendomsrett og erverv av bruksrett konsesjon. Staten trenger ikke konsesjon for erverv eller drift av kraftverk, men dersom en konsesjonær fortsetter å drive et kraftverk etter at konsesjonstiden er utløpt, inntrer det konsesjonsplikt. Etter LVKs oppfatning må avgiftsplikten ved fornyelse av konsesjon inntre samtidig med konsesjonsplikten. Dette er fast praksis ved fornyelse av reguleringskonsesjon etter vassdragsreguleringsloven, og det er ingen grunn til at det skal gjelde noe annet ved fornyelse av ervervskonsesjon etter industrikonsesjonsloven. Søknad om ervervskonsesjon og søknad om reguleringskonsesjon blir i praksis ofte behandlet og innvilget under ett (kombinerte konsesjoner). For begge former for konsesjoner må avgiftsplikten ut fra formålet inntre når anlegget tas i bruk. Det er her ikke tale om å fastsette avgift med tilbakevirkende kraft, men om å betale vederlag for konsesjonspliktig virksomhet. Etter LVKs oppfatning er det ikke dekning for å hevde at kraftverket fra hjemfallstidspunktet til det tidspunkt det ble kjøpt tilbake, ble drevet for statens regning og risiko.

For det tilfellet at Høyesterett skulle komme til at spørsmålet om fra hvilket tidspunkt ny konsesjonsavgift skal begynne å løpe, beror på fritt skjønn, gjør LVK subsidiært gjeldende at vedtaket om at den nye konsesjonsavgiften først skal løpe fra meddelelsen av den nye konsesjonen, må kjennes ugyldig på grunnlag av usaklig forskjellsbehandling eller fordi vedtaket vil virke sterkt urimelig. De anførsler som Vinje og Tinn kommuner har fremsatt, blir på dette punkt tiltrådt av LVK.

Til statens påpekning av at hjemfall etter industrikonsesjonsloven skjer automatisk, mens hjemfall etter vassdragsreguleringsloven er avhengig av at hjemfallsretten blir gjort gjeldende, har LVK anført at det for selve reguleringsretten skjer automatisk hjemfall også etter vassdragsreguleringsloven. Det er bare for retten til de anlegg som konsesjonæren har bygd, at hjemfallet etter vassdragsreguleringsloven er fakultativt. Denne forskjell kan etter LVKs syn ikke begrunne forskjellig tidspunkt for avgiftspliktens inntreden.

Atter subsidiært har LVK anført at dersom Høyesterett skulle komme til at spørsmålet om fra hvilket tidspunkt den nye konsesjonsavgiften skal løpe, beror på fritt skjønn, må vedtaket om at den avgift som er fastsatt i den nye konsesjonen, først skal løpe fra konsesjonstidspunktet, kjennes ugyldig fordi det er basert på at konsesjonsmyndigheten ikke har adgang til å bestemme at den nye avgiften skal løpe fra hjemfallstidspunktet. Den rettsvillfarelse som foreligger på dette punkt, kan ha virket inn på vedtakets innhold, og dette er tilstrekkelig grunn for å oppheve vedtaket.

LVK har nedlagt slik påstand:

«1. Borgarting lagmannsretts dom av 25. januar 1999 slutningens nr 1 stadfestes.

2. LVK tilkjennes som hjelpeintervenient saksomkostninger for Høyesterett.»

Mitt syn på saken:

Ved kgl.res. av 20. januar 1995 ble det etter klage fra Vinje og Tinn kommuner tatt stilling til fra hvilket tidspunkt de konsesjonsavgifter som ved kgl.res. av 28. mai 1993 ble fastsatt som vilkår for Hydros erverv av den hjemfalte del av Frøystul kraftverk, skal begynne å løpe. Etter vedtaket i punkt 3 i kgl.res. av 20. januar 1995 skal de nye konsesjonsavgiftene først gjelde fra tidspunktet for konsesjonsvedtaket, og ikke fra hjemfallstidspunktet. Det Høyesterett skal ta stilling til, er gyldigheten av dette vedtaket.

Etter industrikonsesjonsloven §1, jf. §2 og §5 kan ingen andre enn staten uten konsesjon «med full rettsvirkning erverve eiendomsrett eller bruksrett til vannfall (fall eller stryk) som ved regulering antas å kunne utbringes til mer enn 1.000 naturhestekrefter, enten alene, eller i forbindelse med andre vannfall som erververen eier eller bruker når fallene hensiktsmessig kan utbygges under ett». Det er ingen uenighet om at erverv av eiendomsrett eller bruksrett til Frøystul kraftverk er konsesjonspliktig etter disse bestemmelsene.

Dersom det blir gitt konsesjon for erverv av eiendomsrett eller bruksrett til vannfall, «skal» konsesjonæren ved meddelelsen av konsesjonen «pålegges ... å betale en årlig avgift til staten og en årlig avgift til de fylkes-, herreds- og bykommuner som Kongen bestemmer», se industrikonsesjonsloven §2 fjerde ledd nr. 13, jf. §5 fjerde ledd nr. 2. Det fremgår av disse bestemmelsene at konsesjonæren ved meddelelse av konsesjon til erverv av eiendomsrett eller bruksrett til vannfall alltid skal pålegges å betale konsesjonsavgift; det er ikke er opp til konsesjonsmyndigheten å vurdere om avgift skal pålegges.

Siden spørsmålet om det skal betales konsesjonsavgift, ikke beror på konsesjonsmyndighetens skjønn, kan det heller ikke være opp til konsesjonsmyndigheten å bestemme fra hvilket tidspunkt avgiftsplikten skal begynne å løpe. Spørsmålet om fra hvilket tidspunkt konsesjonsavgiften skal gjelde, må derfor løses på grunnlag av en tolking av industrikonsesjonslovens bestemmelser.

Etter industrikonsesjonsloven §2 fjerde ledd nr. 13, jf. §5 fjerde ledd nr. 2 skal konsesjonsavgiften beregnes «etter den gjennomsnittlige kraftmengde som vannfallet etter den foretatte utbygging kan frembringe med den påregnelige vannføring år om annet». Det disse bestemmelsene direkte regulerer, er spørsmålet om hvordan grunnlaget for avgiftsplikten skal beregnes, og ikke fra hvilket tidspunkt avgiftsplikten skal inntre. Siden beregningsgrunnlaget for konsesjonsavgiften er den kraftmengde som vannfallet etter utbyggingen kan frembringe, er det etter min mening naturlig å knytte avgiftspliktens inntreden til det tidspunkt det rettserverv konsesjonen gjelder, blir gjennomført partene imellom, og vannfallet er klart til å bli tatt i bruk.

Dette støttes av formålet med konsesjonsavgiften og er også lagt til grunn i juridisk teori. Det er i forarbeidene til endring av industrikonsesjonsloven i 1987 fremholdt at konsesjonsavgiften «bare i liten grad [er] fiskalt begrunnet», se Ot.prp.nr.36 (1986-1987), side 9. Formålet med konsesjonsavgiften er først og fremst å kompensere for skader og ulemper som kraftproduksjonen påfører samfunnet, og å sikre kommunene en andel av de verdier som tas ut av lokale naturressurser, se Ot.prp.nr.36 (1986-1987), side 7. Konsesjonsavgiften er således langt på veg begrunnet i et synspunkt om ytelse mot ytelse. Dette taler for at konsesjonsavgiften begynner å løpe fra det tidspunkt vannfallet er klart til å bli tatt i bruk. At avgiftsplikten løper fra det tidspunkt vannkraften er klar til å bli tatt i bruk, er også lagt til grunn i teorien, se for eksempel Falkanger/Haagensen (red.): Norsk vassdragsrett (1988), side 321, jf. side 329 og Amundsen: Lov om erhvervelse av vandfald, bergverk og anden fast eiendom - Koncessionsloven - av 14 december 1917 (1918), side 74.

Ved konsesjon til tilbakekjøp av kraftverk etter at kraftverket ved utløpet av den første konsesjonsperiode er hjemfalt til staten, oppstår særlige spørsmål. I slike tilfeller vil kraftverket ofte bli drevet av konsesjonæren mens forhandlingene om tilbakekjøp pågår og søknaden om konsesjon står til behandling. Dersom det ikke finnes holdepunkter for annet, er det meget som taler for at tilbakekjøp i slike tilfeller må anses å ha funnet sted med virkning fra hjemfallstidspunktet, og som hovedregel må også konsesjonsavgift som blir fastsatt som vilkår for konsesjon til tilbakekjøp, i slike tilfeller løpe fra hjemfallet.

I vår sak er det tale om konsesjon til tilbakekjøp av en ideell halvpart av et kraftverk som er hjemfalt til staten. Mens forhandlingene om tilbakekjøp pågikk og konsesjonssøknaden stod til behandling, ble kraftverket drevet av Hydro.

Det fremgår av flere av de fremlagte dokumenter at det under forhandlingene opprinnelig ble forutsatt at dersom det kom til avtale om tilbakekjøp, skulle dette gjennomføres med virkning fra hjemfallstidspunktet. Etter min oppfatning må det imidlertid legges til grunn at partene på dette punkt endret syn før avtalen om tilbakekjøp ble inngått. I punkt 1 i avtalen av 4. november 1992 mellom staten v/Olje- og energidepartementet og Hydro er det fastsatt at «[o]verdragelsen skjer 31. desember 1992 (overdragelsestidspunkt)», og at Hydro «[f]ra overdragelsestidspunktet disponerer ... den samlede kraftproduksjon». Denne bestemmelse kan etter min mening vanskelig forstås på noen annen måte enn at avtalen om at Hydro skulle kjøpe tilbake den hjemfalte del av anlegget, ikke skulle gjennomføres i forholdet mellom partene før 31. desember 1992. Dette innebærer at kraftverket fra hjemfallstidspunktet 14. mars 1984 til 31. desember 1992 da tilbakekjøpet ble gjennomført, lå i sameie mellom staten og Hydro, og at Hydro i denne perioden i forhold til statens andel av anlegget bare har opptrådt som en disponent og drevet denne for statens regning og risiko.

Etter mitt syn følger det også av måten vederlaget ved tilbakekjøpet er fastsatt på, og hvordan verdien av kraftproduksjonen fra 14. mars 1984 til 31. desember 1992 er blitt fordelt, at Hydro i denne perioden har drevet statens andel av kraftverket for statens regning og risiko.

For disponeringen av statens andel av den kraft som ble produsert ved kraftverket, inntrådte det en endring 18. juni 1990. Den kraft som var produsert før dette tidspunkt, ble fullt ut benyttet av Hydro, men fra 18. juni 1990 ble statens andel av kraften disponert av Statkraft. Dette følger av Hydros brev av 16. mai 1990 til Statkraft og Statkrafts brev av 20. september 1990 til Olje- og energidepartementet. Hydro fortsatte imidlertid å drive kraftverket, og inntektene ved salget ble - etter det som er opplyst - mottatt av Hydro på vegne av Statkraft.

I brev av 16. november 1992 til Vinje og Tinn kommuner har Olje- og energidepartementet anslått den nettoinntekt som Hydro hadde mottatt på vegne av Statkraft ved salg av statens andel av den kraft som var blitt produsert etter 18. juni 1990, til kr 3.200.000. Da Hydro kjøpte tilbake statens andel av kraftverket, ble dette beløp betalt i tillegg til den avtalte kjøpesum på kr 45.000.000. Ved Stortingets vedtak av 14. desember 1992 - hvor avtalen av 4. november 1992 om at den hjemfalte del av kraftverket skulle selges til Hydro, ble godkjent - ble det bestemt at 1/3 av statens utbytte av kraftsalg fra den hjemfalte del av kraftverket skulle tildeles kommunene.

Når det gjelder kjøpesummen på kr 45.000.000, fremgår det av Olje- og energidepartementets brev av 16. november 1992 til Vinje og Tinn kommuner at dette beløpet ikke bare består av vederlag for anleggets verdi ved årsskiftet 1992/93, men inkluderer vederlag for statens andel av den kraft som var blitt produsert fra 14. mars 1984 til 18. juni 1990. Departementet uttaler i brevet at det ikke kunne gis ytterligere detaljer om verdsettelsesgrunnlaget, men at verdien av anlegget ved årsskiftet 1992/93 - siden videre drift av anlegget forutsatte «en meget omfattende modernisering», og gjenværende levetid var kort - ble antatt å være «lav». I Stortingets vedtak av 14. desember 1992 hvor avtalen om salg av den hjemfalte del av kraftverket til Hydro ble godkjent, ble 1/3 av kjøpesummen for den hjemfalte del av kraftverket tildelt kommunene.

Det fremgår av dette at Hydro ikke har beholdt noen del av overskuddet ved driften av statens andel av kraftverket fra 14. mars 1984 til 31. desember 1992, men at dette er blitt overført til staten, og at staten har tildelt kommunene 1/3 av dette. Dette bekrefter etter min mening at statens andel av kraftverket i denne perioden er blitt drevet for statens regning og risiko.

I konsesjonsvilkårenes punkt 1 om konsesjonstid er det fastsatt at når 60 år er gått fra 14. mars 1984, skal 50 prosent av kraftverket tilfalle staten. Etter min oppfatning sier denne bestemmelse ikke noe om når tilbakekjøpet ble gjennomført partene imellom. Formålet med bestemmelsen er å fastsette tidspunktet for hjemfall. Spørsmålet om når tilbakekjøpet skal anses gjennomført mellom partene, er regulert i overdragelsesavtalen.

Etter min oppfatning må konklusjonen etter dette bli at avtalen om at Hydro skulle kjøpe tilbake statens andel av kraftverket, ikke ble gjennomført i forholdet mellom partene før 31. desember 1992, og at statens andel av kraftverket i perioden fra 14. mars 1984 til 31. desember 1992 ble drevet for statens regning og risiko. Etter industrikonsesjonsloven §1 trenger staten ikke konsesjon for erverv av vannfall. Den konsesjonsavgift som ved kgl.res. av 28. mai 1993 ble fastsatt som vilkår for Hydros erverv av den hjemfalte del av kraftverket, kan da ikke begynne å løpe før fra 31. desember 1992.

Ved vedtaket i punkt 3 i kgl.res. av 20. januar 1995 ble det fastsatt at den nye konsesjonsavgiften først skulle gjelde fra konsesjonstidspunktet 28. mai 1993. Det fremgår av det jeg har sagt, at det avgjørende tidspunkt må være 31. desember 1992, og ikke 28. mai 1993. Siden spørsmålet om fra hvilket tidspunkt konsesjonsavgiften skal inntre, ikke beror på konsesjonsmyndighetens skjønn, men må avgjøres på grunnlag av en tolking av loven, må Høyesterett kunne avsi dom for fra hvilket tidspunkt den nye konsesjonsavgiften skal begynne å løpe.

Denne saken gjelder konsesjonsavgift, og det er da ikke nødvendig å ta stilling til hvordan det i perioden fra 14. mars 1984 til 31. desember 1992 forholdt seg med øvrige konsesjonsvilkår. Siden staten ikke trenger konsesjon for å erverve vannfall, må dette etter min mening i prinsippet bero på hva som er avtalt mellom staten og Hydro. Hvis ikke annet er avtalt, er det naturlig å gå ut fra at de naturalforpliktelser som ble fastsatt i den opprinnelige konsesjonen, er forutsatt å skulle stå ved lag mens forhandlingene om tilbakekjøp pågikk og søknaden om ny konsesjon stod til behandling. Da dette spørsmålet ligger utenfor saken, finner jeg det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette.

Ingen av partene har fått fullt medhold, og saksomkostningene må da avgjøres etter tvistemålsloven §174 for alle instanser, jf. §180 annet ledd. Selv om anken fra staten langt på veg har ført frem, finner jeg at det på grunn av sakens prinsipielle karakter ikke bør tilkjennes saksomkostninger for noen instans.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Den konsesjonsavgift som Norsk Hydro Produksjon AS ved kongelig resolusjon av 28. mai 1993 er pålagt å betale til Vinje og Tinn kommuner, løper fra 31. desember 1992.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Aarbakke: Likeså.

Dommer Flock: Likeså.

Dommer Aasland: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.

Jeg tar utgangspunkt i at Hydro i november 1979 søkte om ervervskonsesjon for den 50 prosent andel i Frøystul kraftverk som ville hjemfalle til staten i 1984. Det fremgår at det under behandlingen av konsesjonssøknaden, som strakte seg frem til 28.mai 1993, både fra konsesjonsmyndighetene og Hydro ble forutsatt at den nye konsesjon skulle gis virkning fra hjemfallstidspunktet 14. mars 1984. Den nye konsesjon ble da også gitt for 60 år regnet fra denne dato. Basert på de foreliggende konsesjonsvedtak har det således vært full kontinuitet i konsesjonsforholdet. Når det gjelder den faktiske siden, er det uomtvistet at Hydro stod for driften av hele kraftverket også i tiden fra 1984 til 1993, fra utløpet av den opprinnelige konsesjonen til meddelelsen av den nye. Under disse omstendigheter kan jeg ikke se at det forhold at eiendomsretten til 50 prosent av kraftverket var på statens hånd fra hjemfallstidspunktet til 31. desember 1992, og at dette har hatt konsekvenser for det økonomiske mellomværendet mellom Hydro og staten når det gjelder kraftproduksjonen, bør tillegges den betydning at driften i dette tidsrom må anses utøvd av staten og derfor ikke undergitt konsesjon etter industrikonsesjonsloven §1.

Jeg ser det altså slik at Hydros drift av de 50 prosent av kraftverket kontinuerlig har skjedd i kraft av konsesjon. Når Hydro, etter å ha søkt om ny konsesjon, fortsatte driften etter 14. mars 1984 i påvente av at søknaden ble avgjort, må det ha vært en klar og bortimot nødvendig forutsetning fra både bedriftens og konsesjonsmyndighetenes side at driften fortsatt var undergitt konsesjonsvilkår. For så vidt gjelder de vilkår som kan betegnes som naturalforpliktelser, for eksempel med hensyn til minstevannføring, tiltak for fisket m.v., måtte det nødvendigvis være vilkårene i den gamle konsesjonen som ble forutsatt å gjelde i denne perioden; her kunne det vanskelig bli tale om å tillegge den nye konsesjonen noen tilbakevirkning. Annerledes stiller det seg med de pengeytelser som ligger i konsesjonsavgiften. At det skulle betales konsesjonsavgift også i denne perioden, på linje med oppfyllelse av øvrige konsesjonsvilkår, er etter min mening en naturlig konsekvens av det kontinuitetssynspunkt jeg har gjort rede for. Det synes også opprinnelig å ha vært forutsatt av Hydro, som betalte konsesjonsavgift etter den gamle sats helt frem til ut 1992. Når det gjelder satsen for konsesjonsavgiften, er det - i motsetning til hva som gjelder for naturalforpliktelsene - mulig å tillegge den nye konsesjon tilbakevirkning fra starttidspunktet for denne konsesjonen. Jeg kan ikke se at industrikonsesjonsloven gir holdepunkter for avgjørelsen av om denne løsning bør velges, og det kan reises spørsmål om hva som her er den mest nærliggende løsning. På den ene side kan alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunkter tilsi at et forvaltningsvedtak ikke tillegges tilbakevirkende kraft; på den annen side kan det være naturlig at en revisjon av foreldede konsesjonsvilkår gis virkning fra den nye konsesjons ikrafttreden i den utstrekning dette er mulig. Den siste betraktning gjør seg klart gjeldende i den foreliggende sak, hvor konsesjonsavgiften under den gamle konsesjon var svært lav ut fra den senere utvikling. Jeg går imidlertid ikke nærmere inn på noen avveining mellom disse alternativer, idet jeg ser det slik at spørsmålet allerede hadde funnet sin løsning gjennom veletablert praksis da konsesjonen i vår sak ble meddelt. Jeg nevner da også at NVE, som forestod den forberedende behandling av konsesjonssaken, synes å ha tatt det for gitt at den nye sats for konsesjonsavgiften skulle gis tilbakevirkning. Det forelå en omfattende og entydig praksis ved fornyelse av reguleringskonsesjoner for at konsesjonsavgiftene ble gitt tilbakevirkning til starttidspunktet for den nye konsesjon. Når det gjelder ervervskonsesjoner, var praksis nokså spinkel, men det er ikke påvist ett eneste eksempel på at nye satser først er gitt virkning fra vedtakstidspunktet. Da jeg ikke kan se at det på dette punkt er grunnlag for å gjøre noen forskjell mellom regulerings- og ervervskonsesjoner ut fra rent formelle betraktninger, finner jeg at den nye sats for konsesjonsavgiften skulle vært tillagt virkning fra 14. mars 1984.

Nærings- og energidepartementets brev av 12. juli 1993 og den kongelige resolusjon av 20. januar 1995 legger altså til grunn at den nye konsesjonsavgift først skal gjelde fra konsesjonstidspunktet 28. mai 1993. Som det fremgår, mener jeg at denne oppfatning er uholdbar. Spørsmålet blir så hvilken virkning dette skal få. Får det bare betydning i forhold til virkningstidspunktet, eller får det den betydning at hele avgjørelsen om konsesjonsavgift til kommunene i konsesjonsvedtaket er ugyldig? Spørsmålet om virkningstidspunktet for konsesjonsavgiften er ikke drøftet i tilknytning til selve konsesjonsvedtaket, og det fremstår for meg som noe uklart om den kongelige resolusjon av 28. mai 1993 bygger på det samme rettslige syn som resolusjonen av 20. januar 1995. Dersom den gjør det, kan jeg ikke se bort fra at det uriktige rettslige utgangspunkt kan ha fått betydning for vurderingen av konsesjonsavgiftens størrelse. Men også om spørsmålet om virkningstidspunktet for konsesjonsavgiften ikke har vært spesielt overveid ved selve konsesjonsvedtaket, noe som etter min mening fremstår som den mest nærliggende forklaring på at det ikke er omtalt, finner jeg at beregningen av konsesjonsavgiften til kommunene i denne saken reiser spørsmål som kan ha betydning for fastsettelsen av satsen og som det er nødvendig at konsesjonsmyndighetene overveier. Jeg sikter blant annet til spørsmålet om hvorvidt og i tilfelle på hvilken måte det skal tas hensyn til den andel av inntekten fra kraftproduksjonen i Frøystul kraftverk som kommunene har oppebåret for tiden etter opphøret av den gamle konsesjon.

Når det gjelder saksomkostningene, tiltrer jeg førstvoterendes resultat.

Jeg stemmer etter dette for stadfestelse av lagmannsrettens domskonklusjon, med de rettslige konsekvenser jeg her har gjort rede for.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Den konsesjonsavgift som Norsk Hydro Produksjon AS ved kongelig resolusjon av 28. mai 1993 er pålagt å betale til Vinje og Tinn kommuner, løper fra 31. desember 1992.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.