HR-2000-1119-K - Rt-2000-1706
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-10-20 |
| Publisert: | HR-2000-01119-K - Rt-2000-1706 (424-2000) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Entrepriserett, Forvaltningsrett, Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | Saken gjaldt begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med tilbudskonkurranse om oppføring og leie av skolebygg. |
| Saksgang: | Oslo namsrett nr. 2000-00567 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-1545 K/04 - Høyesterett HR-2000-01119, sivilt kjæremål |
| Parter: | Concord AS (advokat Pål Magne Bakka) mot Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Morten Goller) |
| Forfatter: | Aarbakke, Bruzelius, Utgård |
| Lovhenvisninger: | Lov om offentlige anskaffelser (1992) §4, §1, §3, §5, Anskaffelsesloven (1999) §7, Tvistemålsloven (1915) §172, §175, §180, §404, Forvaltningsloven (1967) |
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med tilbudskonkurranse om oppføring og leie av skolebygg.
I forbindelse med samlokalisering av den ingeniørutdannelsen som foregår i Førde sentrum, og den sykepleierutdannelsen som foregår på Vie, utlyste Høgskulen i Sogn og Fjordane (heretter kalt HSF) i februar 1999 en tilbudskonkurranse for leie av lokaler, der det ble forutsatt iallfall delvis oppføring av utleieobjektet. Ved utløpet av fristen 1. juni 1999 var det kommet inn tilbud fra tre tilbydere: Bergehuset Kronborg AS, Concord AS og NCC Eeg-Henriksen Bygg AS. De to førstnevntes tilbud tok utgangspunkt i eksisterende bygningsmasse i Førde sentrum, mens NCC Eeg-Henriksen Bygg AS' tilbud var basert på oppføring av et helt nytt bygg på Vie. I tillegg foreslo NCC Eeg-Henriksen Bygg AS at en hensiktsmessig løsning kunne være ombygging av eksisterende bygning på Vie kombinert med et tilbygg.
Ved brev av 16. juli 1999 opplyste HSF tilbyderne om at man ønsket denne løsning utviklet innenfor tilbudskonkurransen.
Bergehuset Kronborg AS og Concord AS protesterte mot denne endringen av tilbudskonkurransen og anla 18. august 1999 søksmål for Oslo byrett med påstand om at oppfordringen av 16. juli 1999 skulle settes til side som ulovlig. I stevningen ble det også begjært midlertidig forføyning mot at HSF skulle kunne behandle forslag basert på oppfordringen.
HSF traff deretter - 26. august 1999 -vedtak om at samtlige tilbud i tilbudskonkurransen skulle forkastes, samtidig som administrasjonen ble bedt om å utrede ny sak med nye alternativer for samlokalisering. Bergehuset Kronborg AS og Concord AS påklaget dette vedtaket til Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet 24. september 1999, men departementet avviste klagen 15. mars 2000 under henvisning til at vedtaket ikke var et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.
Ved kjennelse av 22. november 1999 ble søksmålet fra Bergehuset Kronborg AS og Concord AS avvist av Oslo byrett og saksøkerne ble dømt til å betale saksomkostninger. Etter kjæremål til lagmannsretten ble saken i stedet hevet, og staten ble i medhold av tvistemålsloven §175 ilagt saksomkostninger for begge instansene.
Concord AS begjærte 16. mars 2000 midlertidig forføyning for Oslo namsrett med følgende påstand:
«1. Staten v/ Det kgl. Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartement forbys å inngå kontrakt vedrørende det leiemål og den utbygging som er gjenstand for HSFs tilbudskonkurranse kunngjort i Norsk Lysingsblad den 22.03.1999.»
I tillegg ble det lagt ned påstand om at staten skulle erstatte Concord AS' saksomkostninger.
Oslo namsrett avsa 10. april 2000 kjennelse med slik slutning:
«1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger betaler Concord AS, innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen, 20.500 kroner til Staten v/ Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, med tillegg av 12% årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen og til betaling skjer.»
Concord AS påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett som 28. august 2000 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. Namsrettens kjennelse, slutningen punkt 1, stadfestes.
2. Saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.»
Concord AS har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det er i det vesentlige gjort gjeldende:
Lagmannsretten har tolket loven, herunder de prinsipper som må utledes av loven, uriktig. Kjæremålet gjelder således tolkingen av dels lov om offentlige anskaffelser §4 annet ledd, dels bygge- og anleggsforskriften av 4. desember 1992 nr. 909 og dels de EU-direktiver som de to nevnte regelsett er ment å implementere til norsk rett.
Lagmannsretten har tatt feil når den ikke har vurdert om det kan stilles krav om at reguleringen i forskriften med hensyn til totalforkastelse skal være eksplisitt. Tolkingen må ta utgangspunkt i at søksmålsreglene i lov om offentlige anskaffelser §4 og §5 ble gitt for å gjennomføre bl.a det første håndhevelsesdirektiv (Rdir 89/665). Håndhevelsesdirektivet taler om «fellesskapsretten» og gir således anvisning om at håndhevelsesreglene skal sikre effektiv håndhevelse av alle «rettsregler som må antas å skulle utledes av direktivene eller for øvrig må antas gjelde på fellesskapsplan». Hvis man skulle sondre mellom de rettsregler som følger eksplisitt av direktivene og de som kan utledes av direktivene og anses følge av disse, ville man få et klart innhugg i det effektivitetshensyn håndhevelsesdirektivet skal fremme. Vanlig tolkingslære tilsier at det med «avtalen» i lov om offentlige anskaffelser §4 annet ledd menes alle regler som må anses å følge av EØS- og WTO-avtalene.
To hovedgrunnlag gjør at totalforkastelse må anses regulert på fellesskapsplan:
For det første stiller begrunnelsesreglene opp et krav om at en totalforkastelse skal være tilstrekkelig saklig begrunnet. Det vises til bygge- og anleggsforskriften §11 nr. 1 og 2, som er nærmest ordrett hentet fra Rdir 93/37 artikkel 8. Av begrunnelsesplikten følger at totalforkastelse skal være saklig begrunnet.
For det andre stiller bygge- og anleggsforskriften §10 nr. 3 opp et meget strengt saklighetskrav.
Concord AS har lagt ned slik påstand:
«1. Borgarting Lagmannsretts kjennelse oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling for Lagmannsretten.
2. Staten v/ Det kgl. Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartement plikter å erstatte Concord AS saksomkostningene for Høyesteretts Kjæremålsutvalg.»
Staten anfører at lagmannsrettens forståelse av lov om offentlige anskaffelser §4 er riktig. Staten har i det vesentlige gjort gjeldende:
En beslutning om å forkaste alle anbud og avlyse konkurransen kan ikke settes til side med hjemmel i bygge- og anleggsforskriften. Det er derfor umulig for den kjærende part å sannsynliggjøre hovedkravet, idet regelverket ikke åpner for dom i samsvar med selskapets påstand. Concord AS trekker uriktige slutninger av at bygge- og anleggsforskriften §11 inneholder begrunnelsesregler ved totalforkastelse. For det første er det tvilsomt om det kan utledes noe EØS-rettslig prinsipp om saklighetskrav ved totalforkastelse. For det andre er det uansett klart at det ikke kan utledes noen hjemmel fra regelverket for å sette en slik beslutning til side; brudd på en eventuell saklighetsbegrensning kan i høyden ha erstatningsrettslige konsekvenser.
Etter statens syn er bygge- og anleggsforskriften §10 nr. 3 ikke relevant i saken.
Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har lagt ned slik påstand:
«1. Borgarting lagmannsretts kjennelse, slutningen pkt 1, stadfestes.
2. Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet tilkjennes saksom kostninger for namsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»
I et prosesskrift av 12. oktober 2000 har Concord utdypet sine anførsler og kommentert statens kjæremålstilsvar.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke at kjæremålet er et videre kjæremål og at utvalgets kompetanse er begrenset, jf. tvistemålsloven §404 første ledd. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens tolking av en lovforskrift, som utvalget kan prøve.
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens tolking av §4 annet ledd i lov 27. november 1992 nr. 116 om offentlige anskaffelser mv. Det er 16. juli 1999 nr. 69 vedtatt ny lov om offentlige anskaffelser, men den nye loven er ikke satt i kraft. §4 annet ledd i 1992-loven tilsvarer §7 annet ledd i loven av 1999.
Etter §4 annet ledd kan retten inntil kontrakt er inngått «sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre som er omfattet av forskrift etter §3 første ledd, når beslutningen er i strid med avtalene nevnt i §1 slik de er gjennomført i norsk rett». Om sin forståelse av denne bestemmelsen uttaler lagmannsretten:
«Imidlertid har selskapet anført at EØS-regelverket skal anvendes, og det er i den forbindelse vist til at dette er tilkjennegjort i anbudsinnbydelsen fra Statsbygg. Kravet om naturaloppfyllelse er basert på lov om offentlige anskaffelser §4 annet ledd. ....Med «avtalene nevnt i §1» menes her EØS-avtalens bestemmelser om offentlige anskaffelser og WTO-avtalen om offentlige innkjøp, som er gjennomført ved EØS-forskriften av 4 desember 1992 om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter.
Om dette regelverket uttaler Simonsen l. c. [Prekontraktuelt ansvar (1999)] side 475 at «de beslutninger det dreier seg om, er alle avgjørelser av om det skal iverksettes en anbudskonkurranse, hvem som får rett til å delta i konkurransen og de prosessledende avgjørelser i forbindelse med avviklingen av konkurransen. Også beslutninger om hvem som skal tildeles kontrakten, kan tilsidesettes.»
Imidlertid går skolens vedtak av 26 august 1999 som nevnt ut på å forkaste alle anbud og avlyse konkurransen. I følge Simonsen l. c. side 475 inneholder ikke regelverket særskilte regler om retten til å treffe slike avgjørelser. Lagmannsretten finner etter dette at selskapet ikke har sannsynliggjort at §4 annet ledd i lov om offentlige anskaffelser kan benyttes som grunnlag for inngrep i dette tilfelle. ...»
Lagmannsretten har således lagt til grunn at det kreves særskilte regler for at retten med hjemmel i anskaffelsesloven §4 annet ledd skal kunne sette skolens beslutning til side.
Kjæremålsutvalget er enig i at det ikke foreligger skriftlige regler om dette, men antar at 1992-loven §4 annet ledd også uten slike regler hjemler inngrep i tilfeller hvor det besluttes ikke å inngå kontrakt for et kunngjort oppdrag og hvor alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser tilsidesettes. Kjæremålsutvalget viser til at Lasse Simonsen i avhandlingen Prekontraktuelt ansvar (1999), på side 475, som lagmannsretten siterer fra, i fortsettelsen uttaler at §4 annet ledd gir hjemmel for inngrep «dersom noen av de mer alminnelige prinsippene for offentlige anskaffelser er krenket, så som plikten til likebehandling «. Kjæremålsutvalget er enig i dette. Slik utvalget ser det, er det derfor uttrykk for feil lovtolking når lagmannsretten har bygget på at det ikke må innfortolkes et saklighetskrav i 1992-loven §4 annet ledd.
Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten.
Den kjærende part har nedlagt påstand om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Påstanden tas til følge, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §172 første ledd. Saksomkostningene settes til 20.600 kroner, hvorav 3.600 kroner utgjør rettsgebyr.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler staten v/ Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet til Concord AS v/styrets formann 20.600 - tyvetusensekshundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.