HR-1996-42 - Rt-1996-742
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-05-29 |
| Publisert: | Rt-1996-742 |
| Stikkord: | (Minneord-dommen), Selskapsrett, Erstatning, Styreansvar, Arbeidsgiveransvaret, Organansvaret, Ansvarsgjennombrudd |
| Sammendrag: | Saken gjaldt erstatningskrav fra finansinstitusjoner mot styremedlemmer og mot to eierselskapene der styremedlemmene var ansatt. Kravene overfor selskapene var basert på tre alternative grunnlag: Arbeidsgiveransvaret, organansvaret og såkalt ansvarsgjennombrudd. |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1996-00042, nr 277/1993 |
| Parter: | 1. Norgeskreditt ASA, 2. ASA Nordlandsbanken, 3. Statens nærings- og distriktsutviklingsfond (tidligere Distriktenes utbyggingsfond) (advokat Ole Lund) mot 1. Elkem ASA, 3. Leif Kopperstad, 4. Per Goller (advokat Cato Schiøtz) og 2. Aker ASA, 5. Johannes G Berg, 6. Bjørn Sellæg (advokat Anders Eckhoff) |
| Forfatter: | Gussgard, Dolva, Sinding-Larsen, Hellesylt, Holmøy |
| Lovhenvisninger: | Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §5-2, Avtaleloven (1918) §33, Aksjeloven (1976) §8-7, Selskapsloven (1985) §2-43 |
Saken gjelder erstatningskrav fra finansinstitusjoner mot styremedlemmer i Minnor AS som gikk konkurs i 1988, og mot de to eierselskapene der styremedlemmene var ansatt. Kravene overfor styremedlemmene er forankret i aksjeloven §15-1, mens kravene overfor selskapene baseres på tre alternative grunnlag: Arbeidsgiveransvaret, organansvaret og såkalt ansvarsgjennombrudd. Medregnet renter beløper kravene seg til samlet ca kr 360 millioner.
Minnor AS ble stiftet i 1981 med en aksjekapital på kr 50.000, tegnet av Elkem AS og Norcem AS (senere fusjonert med Aker AS). Formålet var utvinning og foredling av mineraler. I 1982 ble aksjekapitalen forhøyet til kr 3 millioner. Bortsett fra en kort periode da Texaco Exploration Norway AS var aksjonær, var Elkem og Norcem eiere av selskapet med like andeler helt frem til det ble tatt under konkursbehandling 19 juli 1988.
På generalforsamling i Minnor AS 10 april 1985 ble divisjonssjef i Elkem, Leif Kopperstad, valgt til styreformann. Som styremedlemmer ble valgt Per Goller, direktør i Elkems konsernadministrasjon, Johannes G. Berg, prosjektdirektør i Norcem, og Paul A. Rabl, viseadministrerende direktør i Norcem. Rabel gikk ut av styret i juni 1986, og Bjørn Sellæg, viseadministrerende direktør i Norcem, kom inn.
Med virkning fra 31 desember 1985 ble Minnor KS etablert. Minnor AS deltok som komplementar med en eierandel på 5 %, mens Elkem og Norcem hver hadde en eierandel på 47,5 %. KS-et hadde ikke eget styre. Minnor AS foresto forvaltningen av selskapet, og styremedlemmene i aksjeselskapet representerte Elkem og Norcem på de eiermøter som ble holdt. Ansvarskapitalen var kr 50 millioner, nedsatt i juni 1986 til kr 35 millioner, men økt i november samme år til kr 55 millioner. At selve driften ble organisert i et KS, har ingen betydning i saken. I det følgende bruker jeg Minnor som betegnelse for begge selskapene.
Bakgrunnen for etableringen av Minnor var tidligere undersøkelser foretatt av Norges Geologiske Undersøkelse (NGU) - i samarbeid med AS Kommunemineral og Industriprosjektgruppen for Nord-Norge - av kvartsforekomster i Hamarøy/Tysfjordområdet i Nordland. Statsgeolog Reidar Åmli stod for dette arbeidet. Resultatene var lovende, og en besluttet å undersøke mulighetene for kommersiell utnyttelse. Minnor ble etablert med sikte på å produsere såkalt ultraren kvarts i pulverform. Et anlegg for uttak og rensing av kvartsen ble oppført på Drag i Tysfjord, men foretagendet lyktes ikke, og i 1988 ble begge selskapene tatt under konkursbehandling etter oppbud.
Ved stevning av 29 september 1989 reiste Norgeskreditt, AS Nordlandsbanken og Distriktenes utbyggingsfond (DU - nå Statens nærings- og distriktsutviklingsfond - SND) erstatningssak ved Oslo byrett mot de tidligere styremedlemmene i Minnor AS og mot Elkem og Aker. Finansinstitusjonene hevdet at de ikke hadde fått riktige og tilstrekkelige opplysninger i forbindelse med innvilgelse av lån og tilskudd til oppføringen av anlegget på Drag, og at dette måtte medføre erstatningsansvar for de saksøkte.
Byretten, satt med to fagkyndige meddommere, avsa dom 17 desember 1991 med slik domsslutning:
"1. Leif Kopperstad, Per Goller, Johannes G. Berg, Paul Rabl og Bjørn Sellæg frifinnes.
2. Elkem AS og Aker AS dømmes in solidum til å betale erstatning stor NOK 37212000,- - trettisjumillionertohundreogtolvtusen - til AS Nordlandsbanken med tillegg av 18 - atten - prosent rente p.a. fra 1. september 1989 til betaling skjer.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
3. Elkem AS og Aker AS frifinnes for kravene fra Distriktenes utbyggingsfond og Norgeskreditt.
4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger."
Byretten fant at Minnor i november 1986 forsømte "vesentlige sider av sin opplysningsplikt, særlig når det gjaldt priser, produktkvalitet og forholdet til kundene", men fant ikke årsakssammenheng mellom Norgeskreditts og DUs tap og den manglende oppfyllelse av opplysningsplikten. For så vidt gjaldt Nordlandsbanken, kom retten til at banken ville krevd garantier fra eierselskapene dersom den hadde fått korrekt informasjon, og at garantier ville blitt gitt. Under noen tvil fant retten at det enkelte styremedlem ikke hadde utvist en slik grad av uaktsomhet at vilkårene for erstatningsansvar etter aksjeloven §15-1 eller selskapsloven §2-43 var oppfylt. Retten mente imidlertid at styremedlemmene hadde forsømt seg, og at det også kunne tas hensyn til mulige feil begått i eierbedriftenes finansavdelinger som hadde bistått i finansieringsarbeidet. Ut fra en samlet vurdering og under henvisning til skadeserstatningsloven §2-1 nr 1 ble Elkem og Aker ilagt erstatningsansvar overfor Nordlandsbanken for kumulative feil begått av arbeidstakere. Erstatningsbeløpet ble redusert fordi Nordlandsbanken ble ansett å ha medvirket til skaden ved manglende kontroll og oppfølging av de opplysninger banken hadde fått.
Elkem AS, Aker AS, Norgeskreditt AS, AS Nordlandsbanken og SND påanket dommen til Eidsivating (nå Borgarting) lagmannsrett.
Lagmannsretten avsa dom 10 mai 1993 med slik domsslutning:
"1. Aker AS - AS Nordlandsbanken: 1.1 Aker AS frifinnes. 1.2 I saksomkostninger for lagmannsretten betaler AS Nordlandsbanken 632.000 - sekshundreogtoogtredvetusen - kroner til Aker AS innen 2 uker fra forkynnelsen av denne dom.
2. Elkem AS - AS Nordlandsbanken: 2.1 Elkem AS frifinnes. 2.2 I saksomkostninger for lagmannsretten betaler AS Nordlandsbanken 464.000 - firehundreogfireogsekstitusen - kroner innen 2 uker fra forkynnelsen av denne dom.
3. AS Nordlandsbanken, Norgeskreditt AS og Statens Nærings- og Distriktsutbyggingsfond mot Elkem AS, Aker AS, Leif Kopperstad, Per Goller, Johannes G. Berg, Bjørn Sellæg og Paul A. Rabl:
3.1 Byrettens dom, pkt. 1,2 og 3 stadfestes så langt den er påanket av finansinstitusjonene.
3.2 I saksomkostninger for lagmannsretten betaler AS Nordlandsbanken, Norgeskreditt AS og Statens Nærings- og Distriktsutbyggingsfond in solidum innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom 464000 firehundreogfireogsekstitusen - kroner til Elkem AS, Leif Kopperstad og Per Goller i fellesskap og 632.000 - sekshundreogtoogtredvetusen - kroner til Aker AS, Johannes G. Berg, Bjørn Sellæg og Paul A. Rabl i fellesskap.
4. Saksomkostninger for byretten: I saksomkostninger for byretten betaler AS Nordlandsbanken, Norgeskreditt AS og Statens Nærings- og Distriktsutbyggingsfond in solidum innen 2 uker fra forkynnelsen av denne dom 1 457.000 - enmillionfirehundreogsyvogfemtitusen - kroner til Aker AS, Johannes G. Berg, Bjørn Sellæg og Paul A. Rabl i fellesskap, og 1 340.000 - enmilliontrehundreogførtitusen - kroner til Elkem AS, Leif Kopperstad og Per Goller i fellesskap."
Lagmannsretten fant således at alle de saksøkte måtte frifinnes fullt ut. Styremedlemmene hadde ikke misligholdt sin informasjonsplikt. Slik saken var presentert, fant lagmannsretten det unødvendigå gå inn på vurderingen av eierbedriftenes mulige ansvar.
Om partenes anførsler for de tidligere retter viser jeg til dommene.
Norgeskreditt ASA, ASA Nordlandsbanken og SND har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, med unntak for så vidt den gjelder Paul A. Rabl. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.
Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak med avhør av parter/partsrepresentanter og flere vitner. Det er fremlagt noen nye dokumenter. Bevismessig står saken i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.
De tidligere retter har gitt omfattende fremstillinger av saksforholdet. Det er også gitt en del opplysninger om produktet ultraren kvarts - forurensningskilder og anvendelsesområder. Jeg viser til dette, men vil likevel redegjøre for en del hovedpunkter.
En kvartsforekomst vil ikke bare inneholde ren kvarts - Si O2. En gruppe forurensninger består i faste inneslutninger av fremmedelementer (partikler), f eks feltspat, glimmer og svovelkis. Kjemisk forurensning er en annen gruppe. Stoffer som f eks aluminium, litium og titan kan inngå i kvartskrystallene. Disse elementene lar seg meget vanskelig eller overhodet ikke fjerne med dagens rensemetoder. En tredje gruppe forurensning består av væske- og gassinneslutninger som fører til mikroskopiske bobler ved videreforedling av kvartssanden ved en smelteprosess. Partikler kan også tilføres under renseprosessen. Ultraren kvarts skal - som navnet indikerer - inneholde minimalt med forurensninger.
Administrasjonen i Minnor de første årene besto av sivilingeniør og siviløkonom Kjell Haugen, daglig leder (senere administrerende direktør), og Reidar Åmli. Fra desember 1986 overtok Kjell Erik Høgvall som administrerende direktør. Haugen/Høgvall var også administrerende direktører i KS-et. Våren 1986 ble F. Miksch ansatt som markedssjef og Ole J. Steinlein som økonomisjef.
Det ble utarbeidet en "Quartz Feasibility Study". Den forelå i juni 1982 og konkluderte med en anbefaling om å etablere et pilotanlegg der det kunne produseres så mye renset kvartssand at de potensielle kundene kunne utprøve sanden for sine formål - som blant annet ville være fremstilling av optisk glass, kvartsglass, kvartslamper og halvledere. På et noe senere tidspunkt ble Minnor kjent med at det også kunne være et marked i tilknytning til fremstilling av chips i dataindustrien - såkalt "filler" eller "lavalfa filler". Kravene til renset kvarts for alle disse formål er gjennomgående særdeles høye. Markedet var dominert av en stor produsent - IMC (USA). Det fremgikk av rapporten at kjøperne stilte seg svært positive til å få en alternativ leverandør.
Et pilotanlegg bygget på Slemmestad startet opp i 1982/83. I mai 1984 ble det fremlagt en ny rapport der det ble redegjort for resultater fra dette prosjektet - "Minnor Feasibility Study Part I". Kvartsen ble her karakterisert som meget lovende. En antok at et fullskala anlegg på Drag ville koste kr 123 millioner. Internrenten over en 10-årsperiode ble anslått til 41 %. På denne bakgrunn ble det besluttet å bygge et fullskala anlegg på Drag. Ingeniørarbeidene skulle utføres av Elkem Engeneering. Anleggsarbeider på Drag startet høsten 1985.
Søknad om tilskudd og lån fra DU ble fremmet i september 1984. Det ble gitt tilsagn om konverteringslån på inntil kr 30 millioner, et ansvarlig lån på inntil kr 16 millioner og investeringstilskudd på kr 16 millioner til bygging av fabrikken på Drag.
Søknaden inneholdt en rekke opplysninger. Vedlagt fulgte et notat av 26 september 1984 om prosjektet, utarbeidet av en direktør i Norcem. Investeringene ble her anslått til kr 139 millioner, internrenten til 25 %. Det ble opplyst at det ikke var noen annen bedrift i Europa som produserte ultraren kvarts, og at det bare fantes en stor produsent i USA og enkelte mindre produsenter. Om markedet ble det blant annet sagt at resultatet av produksjonssmeltingene av kvartsen fra pilotprosjektet hos ledende kvartsglassprodusenter hadde vært gode, og at flere hadde kjøpt mindre kvanta til sin regulære produksjon. De stadig økende krav til kvalitet ble fremhevet. Om Minnorkvartsen het det: "Foruten de alminnelige krav til kvartsglassråstoffene synes Minnorkvartsen å ha spesielle konkurransemessige fortrinn, som til dels er naturgitte, innenfor dette vekstområdet." Om risikoen het det blant annet:
"Den forutsatte statlige støtte er med på å bringe risikonivået for eierselskapene ned mot et akseptabelt nivå. Både Norcem og Elkem har idag store investeringer innenfor sine primære satsingsområder der risikomomentet er vesentlig mindre enn i Minnorprosjektet. Med den risiko som er tilstede, vil det være grenser for hvor mye selskapene kan forsvare å satse på prosjektet. Forutsatt maksimal offentlig støtte, er Norcem og Elkem likevel villige til å investere betydelige ressurser i et prosjekt som de tror vil representere en nyvinning innen norsk industrivirksomhet."
I mai 1985 sendte Minnor søknader om byggelån på kr 115 millioner, blant annet til Nordlandsbanken AS som innvilget lånet. Byggelånskontrakten, undertegnet 15 april 1986, inneholdt ikke noe om sikkerhet for banken.
Lånesøknaden til Nordlandsbanken var ikke særlig forskjellig fra søknaden til DU, men inneholdt ikke noe eget punkt om risikoen, og det må legges til grunn at notatet fra 1984 ikke medfulgte. Om råstoffkvaliteten og mulige oppskaleringsproblemer het det:
"Råstoffkvaliteten er Minnors fremste konkurransefortrinn. Produktet har et lavt innhold av andre kjemiske elementer enn SiO2 i kombinasjon med at produktet gir et nær boblefritt glassprodukt ved smelting."
"Oppskalering fra prøveproduksjon til produksjon i full skala, antas å medføre relativt få uforutsette vanskeligheter".
Den 17 april 1986 fremla et av styremedlemmene, Per Goller, et notat til styret (Gollernotatet) der han ga uttrykk for usikkerhet "når det gjelder Minnors markedssituasjon". Han skrev blant annet:
"1. Konklusjon. Minnor synes nå å være i en situasjon hvor de møter flere problemer, spesielt med hensyn til:
- Kvalitet. Flere potensielle kunder har klaget på problemer med Minnorkvartsen fra Drag. Årsakene kan være avvikende, men selskapet har ikke oppnådd den kvalitetsmessige status som planen forutsetter.
- Pris. Flere potensielle store kunder klager på prisen, og de fleste er ikke villige til å betale den pris som Minnor har budsjettert med i 1986. Raske endringer i tilbudene kan også gi et inntrykk av at selskapet har klare forestillinger om hva deres produkter er verd.
- Konkurrenter. Den betydelige kapasitetsbrist man forutså i 1984 har ikke inntrådt. Markedet er idag i balanse, og en meget betydelig ny konkurrent vil i løpet av kort tid gjøre seg gjeldende innenfor de hovedsegmenter som Minnor bearbeider.
...
Generelt er konklusjonen at Minnor sannsynligvis bør utarbeide en ny markedsstrategi basert på endrede priser og med hovedmålsetting at selskapets produkter bør være kvalifisert hos de vesentligste potensielle kunder i løpet av 1986."
Partene er enige om at det er falt ut et "ikke" i siste del av punktet om pris. Den nye konkurrenten som det vises til, var Feldspar Corporation (USA).
Gollernotatet førte blant annet til at styret i juni 1986 besluttet å innhente en markedsrapport fra firmaet Kline S.A. Den såkalte "Klinerapporten" foreligger i flere utgaver i saken. Det er noe uklart hvordan den er presentert for styret, men partene er enige om at styret i hvert fall fikk en muntlig presentasjon av hovedpunktene i den. Av protokoll fra styremøte 27 august 1986 fremgår:
"W.E. Staudt, Kline S.A., presenterte sin markedsrapport. Rapporten inkluderte ikke det japanske marked, og har heller ikke inkludert en vurdering av lavalfa filler markedet for Minnorkvarts. For Europa og USA konkluderer Klinerapporten med et salgsvolum på 620 tonn og 2180 tonn hhv. 1. og 2. hele driftsår. Hovedårsaken til det vesentlig lavere salgsvolum spesielt i 1. driftsår enn det som tidligere er antatt, beror på kundenes uttalte behov for kvalitetsgodkjennelse på produkt fra Dragfabrikken før større ordres plasseres."
Høsten 1986 ble det arbeidet med langtidsfinansieringen av prosjektet. Som grunnlag for forhandlingene med finansinstitusjonene ble det utarbeidet et notat av 4 november 1986 - novembernotatet - som spiller en sentral rolle i saken. Notatet ble sendt finansinstitusjonene samme dag som det er datert, med brev som bekreftet avtale om møte. Notatet var skrevet av økonomisjefen i Minnor, Steinlein, i samarbeid med administrerende direktør, Haugen, som også godkjente det endelige notat. Også finansavdelingen i Elkem hadde bistått ved utarbeidelsen av notatet.
I punkt 2 i dette notatet omtales anvendelsen av ultraren kvarts. I tillegg til de anvendelsesområder som var beskrevet i tidligere lånesøknader, er tatt med bruk til "D - Diverse/filler". Om dette heter det i notatet:
"Produkt D anvendes i produksjonen av et pakningsmateriale til mikroprosessorer mm. som består av epoxy og pulverisert kvartsglass. Dette kvartsglasset må inneholde svært lite uran og andre sjeldne jordartsmineraler, slik at de elektroniske kretsene ikke ødelegges av alfastrålingen fra slike mineraler. Kvartsen fra Drag har et usedvanlig lavt innhold av disse elementene."
Om markedssituasjonen og bruksområdet for kvartsen mv heter det blant annet:
"Det forventes en betydelig vekst i de nærmeste årene. I våre beregninger som bygger på en markedsstudie fra Kline S.A er det lagt til grunn en årlig vekst på 16 % frem til 1990, deretter 10% pr. år. Det er særlig områdene fiberoptikk og halvledere som kommer til å ekspandere.
Kvartsen fra Drag har en kvalitet som tilfredsstiller ca 90 % av markedet. De øvrige 10% dekkes av syntetisk kvarts og Lasca. Det har på basis av utført prøveproduksjon gjennom flere år vært foretatt flere produksjonstester hos potensielle kunder med positivt resultat.
...
Markedet er pr. idag i balanse og en økning i etterspørselen kan bli løst ved at de nåværende leverandører øker sin produksjonskapasitet. En svært rask økning i behovet, slik man opplevde i 1984-85 (pga. PC og elektroniske spill) kan imidlertid igjen skape et etterspørselspress. Det forventes ingen endring i realprisnivået de første årene.
c) Markedsandel Minnor vil komme i produksjon i 1987 med ca 700 tonn, som økes jevnt til 4500 tonn i 1990. I 1993 vil produksjonen komme opp i.5000 tonn pr. år. Dvs. at prosjektet forutsetter en andel på ca 15 % av verdensmarkedet i 1990.
d. Konkurransefortrinn Det vesentligste konkurransefortrinn for Minnor er råstoffkvaliteten. I kombinasjon med Minnor's produksjonsprosess gir dette et unikt produkt med et ekstremt lavt innhold av kjemiske elementer andre enn SiO2 i kombinasjon med at produktet gir et nær boblefritt glassprodukt ved smelting. ..."
Om økonomi heter det blant annet:
"3.4. Lønnsomhet. Basisalternativet" viser positive resultater fom. 1989, dvs. det tredje produksjonsåret, og 4 år etter igangsettelse av byggeprosjektet.
Internrenten på totalkapitalen etter DUF-støtte ligger på 14,1 %. Prosjektet har en paybackperiode på 8 år."
Under punkt 3.5. heter det:
"d) Salgskvantum. Salgsbudsjettet for 1987 er redusert til nesten en tredjedel av opprinnelig antatt. Dette skyldes at vi feilaktig antok at kundene ikke ville foreta nye tester av produktet når leveransene fra anlegget starter opp. Salget i det første året vil derfor bli noe forskjøvet. Med salget til fillermarkedet (som ikke var med i 1984) er det imidlertid mulig å gjennomføre en raskere takt mot full utnyttelse av anlegget."
Punkt 4 gjaldt "Risikofaktorer - sensitivitet". Her sies det blant annet at en ikke forventet noen betydelig tilvekst av konkurrenter i markedet. Det vises også til prøveproduksjonen på Drag og uttales at:
"Med den oppskalering som vil finne sted på Drag kan likevel ikke utelukkes tekniske problemer, selv om det er svært usannsynlig at disse eventuelt vil være av dyptgripende karakter."
Under overskriften "Positive muligheter" anføres:
"Minnor opererer i et marked med stadig økende krav til renhet i produktet. Det er hevet over tvil at den forekomsten som Minnor bygger på størrelsesmessig og kvalitetsmessig er unik sammenlignet med hvilke ressurser konkurrentene besitter. Utviklingen kan derfor medføre at Minnor oppnår høyere priser på sitt produkt enn det som er "markedspris" i dag."
På grunn av overskridelsene av det kostnadsoverslag som lå til grunn for DU's lånetilsagn - rammen var øket fra kr 139 millioner til kr 210 millioner - måtte det forhandles på nytt om lånesaken. Møtet med DU fant sted 5 november 1986. Fra Minnor møtte Kopperstad og Steinlein. DU vedtok 19 mars 1987 å opprettholde sitt engasjement.
Den 6 november 1986 hadde de samme representanter for Minnor møte med Nordlands banken for å drøfte en utvidelse av byggelånet og i tillegg til dette, langtidsfinansieringen.
Byggelånet i Nordlandsbanken ble utvidet med kr 15 millioner, det ble gitt en kassekreditt på kr 10 millioner, og banken påtok seg å skaffe pantelån på kr 45 millioner og et tilsvarende valutalån. Norges Hypotekforening for Næringslivet (nå Norgeskreditt ASA) - som også fikk novembernotatet - overtok pantelånet etter at det var holdt en takst over fabrikkanlegget på Drag. Valutalånet ble tatt opp i First Nordic Bank i Luxembourg, men ut fra utviklingen i saken fant Nordlandsbanken senere å måtte overta dette lånet.
Anlegget på Drag ble tatt i bruk i april/mai 1987, men kvaliteten på produktene var ikke tilfredsstillende. Økte utgifter og svake salgsresultater medførte at eierbedriftene høsten 1987 bidro med kr 34 millioner i driftskapital, og ytterligere 15 millioner ble tilført i april/juni 1988. Den 14 juli 1988 ble det besluttet å inngi oppbud.
Anførslene fra de ankende parter - ASA Nordlandsbanken, Norgeskreditt ASA og SND - kan sammenfattes slik:
Bakgrunnen for de krav som er fremmet, er at tilsagnene om lån og tilskudd fra finansinstitusjonene høsten 1986 og våren 1987 var basert på ufullstendige, villedende og dels direkte gale opplysninger fra Minnor, særlig gjennom novembernotatet. Til tross for at situasjonen var vesentlig endret i negativ retning, ble novembernotatet holdt i samme optimistiske tone som rådet da de første lånesøknadene til DU og Nordlandsbanken ble fremmet. En del av notatet er ren avskrift av det som fremkom i denne forbindelse. Låneinstitusjoner har krav på fullstendige opplysninger og en realistisk risikobedømmelse som tilrettelegger for långivers egen vurdering av prosjektet. Det kan ikke være tvil om at Minnor har forsømt sin opplysningsplikt.
Det var uriktig å angi filler som et anvendelsesområde for Minnorkvartsen. Den var aldri akseptert til et slikt formål.
Ut fra de tilbakemeldinger som kom fra kundene i 1986, både om problemer med den kjemiske sammensetningen av kvartssanden, partikler og for høyt bobleinnhold i smelteproduktene, var det villedende å vise til at det var utført produksjonstester hos kundene med positivt resultat. Det ga inntrykk av at produktene fra pilotanlegget var godkjent. På dette tidspunkt var det gått mer enn ett år siden det var produsert et tilfredsstillende produkt. Alle de sentrale kundene hadde reagert sterkt - de var leie av å være "prøvekaniner". De ville ikke foreta nye tester av produktene fra pilotanlegget, noe som hadde klar sammenheng med produktkvaliteten. Tilbakemeldingene viste også at anvendeligheten av kvartssanden var betydelig innsnevret på grunn av dårlig kvalitet. Selv om notatet opplyste at det måtte foretas nye tester hos kundene av produktene fra Drag, er forholdet til kundene "pent innpakket" - som byretten uttrykker det. Styret hadde fått flere notater om markedssituasjonen. Så sent som 21 august 1986 hadde Miksch i et notat til styret uttalt at det i forholdet mellom Minnor og enkelte av kundene var oppstått en "tillitskrise" på grunn av den sviktende kvaliteten.
Opplysningen om at kvartsen tilfredsstilte ca 90 % av markedet, er egnet til å misforstås, men kan muligens forsvares med at det var råstoffet en hadde i tankene.
Det var klart uriktig å angi at råstoffkvaliteten i kombinasjon med produksjonsprosessen ga "et unikt produkt med et ekstremt lavt innhold av kjemiske elementer andre enn SiO2 i kombinasjon med at produktet gir et nær boblefritt glassprodukt ved smelting". De produktene som var fremstilt, var langt fra unike. At bobleproblemet var løst, var noe man antok, men ikke hadde sikkerhet for.
I Klinerapporten var den antatte markedsveksten angitt til ca 10 % frem til 1990, mens det i novembernotatet opereres med 16 %, uten at det var grunnlag for dette. Det ble ikke gitt opplysninger om at en ny produsent antagelig ville gjøre seg gjeldende - Feldspar Corporation. En hadde ikke nøyaktige opplysninger om andre produsenters råstoff. Anførselen om at Minnor kanskje ville kunne oppnå høyere priser på sitt produkt enn markedsprisen, var ren spekulasjon.
De problemer en forutså kunne oppstå i forbindelse med oppskaleringen på Drag, var større enn det notatet ga uttrykk for. Det må legges til grunn at styret blant annet var kjent med Haugens kritikk av de løsninger Elkem Engeneering hadde valgt.
Det er ikke riktig, som ankemotpartene anfører, at opplysningene om internrenten ga finansinstitusjonene den nødvendige kunnskap om risikoen i prosjektet. Deres konklusjon var - rimelig nok - at lønnsomheten var tilfredsstillende. Internrenten var falt av helt spesielle grunner - økningen i omkostningene, lavt salg i 1987 og markedssituasjonen generelt.
De uriktige opplysningene i novembernotatet ble ikke rettet opp i møtene med Nordlandsbanken og DU. Kopperstads omtale av bobleproblemet konkluderte med at det var løst. Styret hadde i oktober 1986 fått et notat fra Elkems finansavdeling som var langt mer kritisk i sine analyser enn det som ble angitt i novembernotatet. Dette burde Kopperstad forholdt seg til.
Styret i Minnor hadde to oppgaver: Det skulle arbeide for å få frem et salgbart produkt av kvartsen på Drag og sørge for finansiering av driften. Det er styrets ansvar å organisere driften av selskapet forsvarlig, jf aksjeloven §8-7. Ansvaret relaterer seg både til selskapet og til kreditorene. Organiseringen må sikre at finansinstitusjonene får riktige og fullstendige opplysninger, særlig om selskapets inntjeningsmuligheter. I den grad finansieringsarbeidet blir delegert til administrasjonen, må styret påse at en har et forsvarlig kontrollapparat. Det vises til Rt-1978-1475.
Høsten 1986 var situasjonen i Minnor at administrerende direktør "satt på oppsigelse" - han skulle erstattes med Høgvall. Økonomisjefen som førte novembernotatet i pennen, var ny i bedriften. I realiteten var det finansavdelingene i Elkem og Norcem, særlig i Elkem, som utarbeidet grunnlaget for lånesøknadene. Finansavdelingen i Elkem var meget aktiv og hadde den direkte kontakten med bankene om viktige forhold. Det var ikke klart definert hvem som hadde det overordnede ansvar for at de opplysningene som ble gitt låneinstitusjonene, var korrekte og fullstendige. Organiseringen holdt ikke et akseptabelt faglig nivå - den medførte en ansvarspulverisering. Slik situasjonen var, måtte det være en hovedoppgave for styret å sørge for en kontrollordning. Det som ble presentert for låneinstitusjonene, er i seg selv et bevis på at arbeidet ikke var forsvarlig organisert.
Grunnlaget for erstatningskravet rettet mot samtlige styremedlemmer er at de ikke sørget for en forsvarlig organisering av finansieringsarbeidet, med den følge at finansinstitusjonene ikke fikk korrekte og nødvendige opplysninger for sine vurderinger. Det er vist til aksjeloven §15-1.
Styremedlemmene var klar over de forhold som ville ha betydning for låneinstitusjonene og som var uriktig fremstilt i novembernotatet. De opplysninger som fremkom gjennom notater til styret, må suppleres med opplysninger som må ha vært gitt muntlig i styremøtene. Styret hadde plikt til å holde seg orientert om kvaliteten på produktene fra pilotanlegget og om kundenes reaksjoner. Det kan ikke være tvil om at de fulgte med i dette. I 1986 var det kommet nye risikomomenter inn i bildet av meget stor betydning for virksomheten på Drag og dermed for langtidsfinansieringen. Novembernotatet skulle gi uttrykk for prosjektets status, og det er situasjonen i denne siste perioden som må legges til grunn for en slik vurdering. I novembernotatet er det sett helt bort fra de entydige begivenheter som fant sted i 1986, dette til tross for at de forhold som var påpekt i Gollernotatet, med unntak for prispolitikken, ikke var løst.
Det aksepteres at et pilotprosjekt ikke bare produserer kvalitetsprodukter. Poenget er at det var uforsvarlig å se bort fra de mange negative reaksjoner som kom fra kundene. Forklaringer som er gitt om årsakene til disse, er bortforklaringer og etterrasjonaliseringer.
Tilbakebetalingen av lånene var helt avhengig av inntjeningen. Det lå ingen verdier av betydning i anlegget dersom dette ikke kunne nyttes til sitt formål. Selv om styremedlemmene ikke kjente novembernotatet, burde de ha forvisset seg om at det utad ble presentert et reelt og riktig bilde av situasjonen i selskapet. Styret har utvist uaktsomhet og må være ansvarlig for de tap finansinstitusjonene har lidt.
Det hevdes ikke at novembernotatet ble fremlagt for styret. Kopperstad var imidlertid kjent med det, og han kjente også Gollernotatet. Han deltok i møtene med Nordlandsbanken og DU. Berg fikk notatet i desember 1986, uten at dette medførte noen reaksjon fra hans side. Disse to styremedlemmene har ikke oppfylt sin opplysningsplikt - eventuelt sin plikt til å korrigere uriktige opplysninger - noe som må føre til erstatningsansvar, jf aksjeloven §15-1.
Overfor eierbedriftene gjøres ansvar gjeldende på tre ulike grunnlag som griper over i hverandre, og argumentasjonen er i stor grad den samme. Jeg nevner at jeg forstår prosessfullmektigen slik at aksjeloven §15-1 in fine ikke påberopes som et eget ansvarsgrunnlag.
Styremedlemmene ble utpekt til sine styreverv som følge av sine ansettelsesforhold i Elkem og Norcem og utførte sitt styrearbeid som en del av sitt arbeid for arbeidsgiveren. Erstatningsloven §2-1 må forstås slik at arbeidsgiveren har ansvar for feil som arbeidstakere gjør i styreverv som de er satt inn i av arbeidsgiveren i dennes interesse. Selv om en skulle komme til at det enkelte styremedlem ikke har utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet til å pådra seg erstatningsansvar, kan feil kumuleres slik at arbeidsgiveren blir ansvarlig dersom feilene samlet tilfredsstiller kravet til utvist uaktsomhet. Det anføres ikke at det er begått feil fra finansavdelingenes side, men disse trekkes inn i forbindelse med den ansvarspulverisering som forelå. Den uaktsomme organisering av finansieringsarbeidet må medføre at Elkem og Aker pålegges arbeidsgiveransvar overfor finansinstitusjonene, liksom de også må være ansvarlige for Kopperstads og Bergs manglende oppfyllelse av sin opplysningsplikt.
Dersom erstatningsloven §2-1 fortolkes slik at det skal noe særskilt til for at arbeidsgiver skal bli ansvarlig for en ansatt som er satt inn i styreverv i en annen bedrift, anføres at forholdene i denne saken er så spesielle at det må være grunnlag for slikt ansvar. Det er blant annet pekt på at Minnor var et selskap med bare to eiere som satte sine medarbeidere inn i styret. Arbeidet ble utført i deres vanlige arbeidstid uten særskilt godtgjørelse. I eierbedriftene sorterte Minnor under Kopperstad og Sellæg. Selv om det formelt ble opprettet et AS og et KS, var eierne sikret fullstendig innsyn og kontroll. Det ble ikke opprettet økonomisk og organisatorisk selvstendige selskaper. Minnor hadde en liten administrasjon og var avhengig av bistand fra eierselskapene. Det ble rapportert til disse i langt større grad enn det er vanlig å gjøre overfor store aksjonærer.
Det andre grunnlaget som påberopes - og som får betydning dersom erstatningsloven §2-1 ikke får anvendelse - er organansvaret. Elkem må identifiseres med Kopperstad, Norcem med Sellæg. Forholdet må vurderes slik at eierbedriftene i realiteten satt i styret i Minnor. Direktørenes uaktsomhet må tilordnes selskapene som dermed blir erstatningsansvarlige i samme utstrekning som ansvar pålegges Kopperstad og Sellæg. Det avgjørende er ikke hvilket nivå Kopperstad og Sellæg satt på i organisasjonshierarkiet, men at de hadde myndighet til å ta selvstendige beslutninger når det gjaldt Minnor.
Det tredje alternativet for kravet overfor eierselskapene er såkalt ansvarsgjennombrudd. Det er vist til Rt-1991-119 og til Høyesteretts dom av 8 mai 1996 i lnr 49B/1996 ( HR-1996-00049 B) som ikke utelukker dette ansvarsgrunnlaget. Det forutsetter ikke skyld hos styremedlemmene. For at eierselskapene skal kunne pålegges et direkte ansvar for Minnors forpliktelser, må det foreligge særlige forhold som gjør det sterkt urimelig at den ansvarsbegrensning som følger av aksjeselskapsformen, blir opprettholdt. Dette kravet er oppfylt i vår sak. Det vises til de momenter som er trukket frem i forbindelse med arbeidsgiver- og organansvaret. Elkems sterke posisjon viste seg blant annet ved at Elkem Engeneering fikk oppdraget med å føre opp anlegget på Drag, uten anbudskonkurranse. Administrasjonen følte seg delvis overstyrt av Elkem Engeneering. Det kan diskuteres hva som medførte konkursen. Råstoffkvaliteten og problemene ved driften på Drag må antas å være de vesentligste årsaker. Eierselskapene - som avlastet seg for en høy risiko - bør bære tapet, ikke finansinstitusjonene. Utad ble prosjektet oppfattet som en virksomhet drevet av Elkem og Norcem. Minnor nøt godt av disse selskapenes kredittverdighet, og finansinstitusjonene var henvist til å stole på deres innsikt når det gjaldt råstoffet, produktene, det tekniske opplegget og markedsforholdene. Finansinstitusjonene var klar over at prosjektet var risikofylt. Risikoen materialiserte seg imidlertid på et for dem uventet område da det oppsto store problemer i forbindelse med produksjonen på Drag og med kvaliteten av produktene. Risikoen for dette bør bæres av eierne.
Det bestrides at det ikke er årsakssammenheng mellom de feil som ble begått og de tap finansinstitusjonene har lidt.
Det er ikke grunnlag for å redusere erstatningen på grunn av medvirkning fra finansinstitusjonenes side.
Ved vurderingen av om det bør foretas lempning i medhold av erstatningsloven §5-2, bør det tas hensyn til at Aker har en styreansvarsforsikring på kr 10 millioner. Det må legges til grunn at eierselskapene vil dekke erstatningsansvar pålagt styremedlemmene.
Norgeskreditt ASA, ASA Nordlandsbanken og Statens nærings- og distriktsutviklingsfond har nedlagt slik påstand:
"1. Elkem ASA, Aker ASA, Leif Kopperstad, Per Goller, Johannes G. Berg og Bjørn Sellæg dømmes in solidum til å betale erstatning stor kr 48742272,- til Nordlandsbanken ASA med tillegg av 13 % rente p.a. fra 19. juli 1988 til 29. oktober 1989, 18 % rente p.a. fra 30. oktober 1989 til 31. desember 1993 og deretter 12 % rente p.a. til betaling skjer.
2. Elkem ASA, Aker ASA, Leif Kopperstad, Per Goller, Johannes G. Berg og Bjørn Sellæg dømmes in solidum til å betale erstatning stor kr 37418375,- til Norgeskreditt ASA med tillegg av 13 % rente p.a. fra 19. juli 1988 til 29. oktober 1989, 18 % rente p.a. fra 30. oktober 1989 til 31. desember 1993 og deretter 12 % rente p.a. til betaling skjer.
3. Elkem ASA, Aker ASA, Leif Kopperstad, Per Goller, Johannes G. Berg og Bjørn Sellæg dømmes in solidum til å betale erstatning stor kr 63562083,- til Statens nærings- og distriktsutviklingsfond med tillegg av 13 % rente p.a. av kr 47562083,- fra 19. juli 1988 til 29. oktober 1989, 18 % rente p.a. fra 30. oktober 1989 til 31. desember 1993 og deretter 12 % rente p.a. til betaling skjer, og 18 % rente p.a. av kr 16000000,- fra 9. oktober 1991 til 31. desember 1993 og deretter 12 % rente p.a. til betaling skjer.
4. Elkem ASA, Aker ASA, Leif Kopperstad, Per Goller, Johannes G. Berg og Bjørn Sellæg dømmes in solidum til å betale Nordlandsbanken ASA, Norgeskreditt ASA og Statens nærings- og distriktsutviklingsfonds saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Anførslene fra ankemotpartene - Leif Kopperstad, Per Goller, Johannes G. Berg, Bjørn Sellæg, Elkem ASA og Aker ASA - kan sammenfattes slik:
Lagmannsrettens dom er riktig, og ankemotpartene slutter seg i det vesentlige til rettens begrunnelse.
Minnorprosjektet representerte en særpreget industrisatsning. En hadde funnet en unik kvartsforekomst, og det skulle fremstilles et høyteknologisk produkt ved et moderne produksjonsanlegg, dels ved bruk av en ny produksjonsprosess. En så også for seg en mulig utvikling mot en videreforedling av kvartssanden. Samtidig var en klar over risikoen. Det ble gjort et grundig forarbeide, blant annet gjennom de to "feasibility" studiene, ved bruk av et pilotprosjekt og ved å innhente markedsrapporter. Styret i Minnor var sammensatt av høyt kvalifiserte personer som handlet etter sitt beste skjønn. Det er etterpåklokskap å sette søkelyset på detaljer og hevde at styret burde handlet annerledes.
For å pålegge styremedlemmene ansvar må det først påvises at Minnor handlet i strid med avtaleloven §33 overfor finansinstitusjonene i 1986/87. Dette er en nødvendig, men ikke en tilstrekkelig forutsetning for ansvar for styret. Det bestrides at opplysningsplikten ikke ble oppfylt.
Ut fra de analyser som var foretatt, ble kvartsforekomsten på Drag ansett som homogen og egnet til rensing. Det var variable forekomster av spormetaller i kvartsen, men en hadde noe forskjellige forekomster slik at en regnet med å kunne imøtekomme spesielle krav fra kunder - blant annet fantes forekomster med lite innhold av aluminium. En tok sikte på en meget høy kvalitet, men det ville være tilstrekkelig å oppnå tilsvarende kvalitet som det beste av IMC-produktene. Det ble tidlig klart at det var svært vanskelig å redusere innholdet av titan. Litium ville delvis forsvinne i de smelteprosesser kundene skulle gjennomføre. Det kan ikke legges til grunn at styret var klar over at det var metaller i kvartsen som ikke lot seg fjerne fordi de var såkalt "gitterbundet".
De ankende parter isolerer året 1986 i sin argumentasjon og peker på enkelthendelser og -utsagn som tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av novembernotatet. Det meste av dette har styret ikke kjent til. For styret var 1986 bare en del av en lang periode - forut lå en meget vellykket pilotproduksjon, og de viktigste beslutningene var tatt. Nordlandsbanken var i slutten av 1986 allerede sterkt involvert gjennom sitt usikrede byggelån. Det er uriktig å si at eierselskapene avlastet seg for en risiko i forhold til Nordlandsbanken.
At det kom enkelte negative tilbakespill fra kundene i 1986, var ikke mer enn en kunne vente. Pilotprosjektet var et prøve- og feile prosjekt som skulle gi erfaringer. Produktene var i prinsippet godkjent av kundene. Verken administrasjonen eller styret var det minste i tvil om at produksjonen på Drag ville gi et bedre resultat, at en ville lykkes med produksjonen der. En var klar over at oppskaleringen ville kunne medføre problemer, men det var ikke noe som konkret tydet på alvorlige problemer.
Når det særskilt gjelder kundereaksjonene, må det legges til grunn at ikke alle var objektive. I administrasjonen var oppfatningen at bakgrunnen for negative reaksjoner for en vesentlig del var at kundene hadde interesse av å presse selskapet til å produsere bedre kvalitet - noen av kravene var helt urealistiske - dels at kundene posisjonerte seg for drøftelser av pris. Pilotanlegget ble dessuten etter hvert nedslitt, og kundereaksjonene må vurderes ut fra dette. I tillegg kommer at en hadde et alvorlig uhell med en magnetseparator, noe som en tid medførte et høyt partikkelinnhold i kvartssanden. Bobleproblemet var løst i august 1986. Det var ikke grunn til å oppfatte kundereaksjonene som faresignaler for produksjonen på Drag. Det var andre problemer som oppsto der enn de som styremedlemmene bebreides for ikke å ha orientert om.
Uttalelsene i novembernotatet om kvalitet var, slik man så det den gang, riktige. Det erkjennes at et par av formuleringene kan være noe unøyaktige, men helhetsbildet var riktig.
Det ble gitt korrekte opplysninger i novembernotatet om risiko knyttet til prosjektets økonomi, og det er særlig dette som er av betydning for finansinstitusjoner. I møtene med finansinstitusjonene ble det redegjort for "bobleproblemet" som man anså løst, noe som viste seg å være riktig. I ettertid kan man nok se at det lå signaler i kundereaksjonene, men disse materialiserte seg ikke før man nærmet seg konkurstidspunktet. Minnor har ikke tilsidesatt sin opplysningsplikt.
Styret har en annen rolle enn administrasjonen, som besitter spesialkompetanse og har den direkte innsikt i hva som foregår i bedriften. Styret er avhengig av de opplysningene det får. Det kan ikke anvendes samme aktsomhetsnorm overfor styremedlemmene som overfor administrasjonen i relasjon til opplysningene i novembernotatet. Et styremedlem må også stå svært fritt til å vurdere forretningsmessige forhold ut fra eget skjønn og ta en forretningsmessig risiko uten å pådra seg ansvar dersom det senere viser seg at avgjørelsen var uheldig. For at ansvar overfor en kreditor skal kunne oppstå, må det påvises at det måtte fremstå som overveiende sannsynlig at kreditor ville lide tap.
Ansvarsnormen for styremedlemmene må forankres i aksjeloven §15-1. Det er ikke grunnlag for å si at styret har utvist uaktsomhet i forbindelse med organiseringen av finansieringsarbeidet. Minnor var forsvarlig organisert. Administrasjonen var naturlig nok liten i de første årene. At det ble søkt bistand hos eierselskapene på områder der Minnor ikke hadde tilstrekkelig kompetanse, må krediteres styret. Det var styret som besluttet å søke hjelp hos finansavdelingene og anga omfanget av den bistand en ønsket. Noen delegasjon av styrets beslutningsmyndighet fant ikke sted. Det er ikke holdepunkter i saken for at Minnor ble styrt fra eierselskapene. Det er ikke grunnlag for å trekke finansavdelingene inn i en kumulasjonsdrøftelse eller i forbindelse med spørsmålet om gjennombruddsansvar. De ankende parter har for øvrig ikke angitt hvordan finansarbeidet burde vært organisert.
Novembernotatet ble ikke forelagt styret, og det pliktet ikke å gjøre seg kjent med innholdet av lånesøknader.
Det er ikke grunnlag for noe erstatningskrav verken mot Kopperstad eller Berg, begrunnet i at de har forsømt sin opplysnings- eller korreksjonsplikt overfor finansinstitusjonene.
Berg så novembernotatet i begynnelsen av desember 1986. Han hadde ingen oppfordring til å vurdere detaljene i notatet, som fremsto som korrekt ut fra styrets oppfatning. Han måtte også kunne gå ut fra at Kopperstad hadde gitt nødvendige tilleggsopplysninger i møtene med Nordlandsbanken og DU.
Kopperstad anvendte ca 20 % av sin arbeidstid på Minnor og var den av styremedlemmene som stod administrasjonen nærmest og som dermed ble preget av dens synspunkter. Kopperstad måtte kunne forholde seg til de oppfatninger Haugen og Høgvall ga uttrykk for. Det kan ikke forventes at Kopperstad skulle være kritisk når begge de administrerende direktører var til de grader positive, slik vitneforklaringene viser.
Det finnes ikke et eneste styredokument som gir uttrykk for tvil om at en ville lykkes på Drag. Kundereaksjonene ble formidlet til styret i generell form, ut fra administrasjonens oppfatninger om bakgrunnen for disse. Styret reagerte adekvat overfor de problemer Gollernotatet tok opp, ved å la foreta en markedsanalyse (Klinerapporten), og ved å intensivere forsøkene på å løse bobleproblemet. Det kan ikke forlanges at Kopperstad skulle gi seg inn på å korrigere opplysningene i novembernotatet. Meget fortjenstfullt redegjorde han likevel for bobleproblemet. Det var ikke noe generelt partikkelproblem på Slemmestad i 1986. Kopperstad hadde ikke kjennskap til at man kunne stå overfor et råstoff- eller kjemiproblem. Til dette kommer at Kopperstad helt tilfeldig ble med på møtene med DU og Nordlandsbanken, i det Haugen var forhindret. Kopperstads oppfatning av produktkvaliteten ble bestyrket under et møte 12 desember 1986 med Unimin (som hadde overtatt IMC), der Unimin på grunnlag av kundebesøk uttalte at Minnorkvartsen var bedre enn IMCs, og bekreftet oppfatningen av at Minnorkvartsen egnet seg til fillerproduksjon.
Finansinstitusjonenes holdning må være et moment i aktsomhetsvurderingen. De visste at risikoen ved Minnorprosjektet var høy - Nordlandsbanken hadde tatt en atypisk risiko. Novembernotatet ga beskjed om økt risiko. Bankene overholdt ikke sin undersøkelsesplikt.
Forutsatt at det er grunnlag for erstatningsansvar for et eller flere av medlemmene i Minnors styre, oppstår spørsmålet om arbeidsgiveransvar. Etter ankemotpartenes mening omfatter ikke erstatningsloven §2-1 ansvar for styremedlemmer, verken generelt eller når særlige omstendigheter foreligger.
Det bestrides at organansvaret kan medføre erstatningsansvar for eierselskapene. Dette gjøres på to grunnlag: Når en person handler som styremedlem i et selskap, kan handlingen ikke samtidig vurderes som utført i et annet selskap. Det andre er at ingen av styremedlemmene kan anses å ha stilling som organ i de bedrifter der de var ansatt.
Om det gjelder en særskilt regel om ansvarsgjennombrudd i norsk rett, må anses tvilsomt. Selv om det skulle være rom for en slik ansvarsform, kan dette ikke medføre ansvar for eierselskapene.
Som et siste selvstendig frifinnelsesgrunnlag gjøres gjeldende at det ikke er årsakssammenheng mellom eventuell uaktsomhet hos styremedlemmene og finansinstitusjonenes tap.
Dersom ansvar pålegges, må finansinstitusjonenes medvirkning få konsekvenser for erstatningsutmålingen. Det er også grunnlag for lempning av ansvaret, både i relasjon til styremedlemmene og til eierselskapene.
Elkem ASA, Leif Kopperstad og Per Goller har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket, dog slik at Elkem ASA, Leif Kopperstad og Per Goller tilkjennes fulle saksomkostninger for Oslo Byrett og Eidsivating lagmannsrett.
2. ASA Nordlandsbanken, Norgeskreditt ASA, Statens Nærings- og Distriksutviklingsfond dømmes in solidum til å betale Elkem ASA, Leif Kopperstad og Per Goller sakens omkostninger for Høyesterett."
Aker ASA, Johannes G. Berg og Bjørn Sellæg har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket, dog slik at Johannes G. Berg, Bjørn Sellæg og Aker ASA tilkjennes fulle saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
2. AS Nordlandsbanken, Norgeskreditt AS og statens Nærings- og Distriktsutviklingsfond dømmes in solidum til å betale Johannes G. Berg, Bjørn Sellæg og Aker ASAs saksomkostninger for Høyesterett."
Mine bemerkninger:
De erstatningskrav som er reist i denne saken, beløper seg samlet til ca kr 360 millioner medregnet rentekrav. De saksøkte styremedlemmene har åpenbart ikke økonomisk evne til å dekke kravene, og de reelle adressater for søksmålet må anses å være Elkem og Aker. Jeg finner det derfor naturlig først å se på de anførsler som skal begrunne kravene mot disse selskapene.
De ankende parter har gjort gjeldende at ansvar kan pålegges eierselskapene på objektivt grunnlag. Etter deres mening foreligger det særlige forhold i saken som gjør det sterkt urimelig at den ansvarsbegrensning som aksjeselskapsformen innebærer, legges til grunn, og eierselskapene må da bli direkte ansvarlige for Minnors forpliktelser ut fra regelen om ansvarsgjennombrudd. Eierselskapenes sterke stilling i forhold til Minnor og risikobetraktninger er særlig trukket frem.
Spørsmål om ansvarsgjennombrudd er drøftet i Høyesteretts dom av 8 mai 1996 i lnr 49B/1996 ( HR-1996-00049 B). Retten tok ikke konkret standpunkt til om det finnes en slik regel i norsk rett, men bemerket at det i alle fall skal mye til for å statuere et direkte ansvar for aksjonærene. Det ble vist til Rt-1991-119 som gjaldt ansvar for styremedlemmer. Et eventuelt ansvarsgjennombrudd måtte i tilfelle i hovedsak vurderes ut fra to typer argumenter. Den ene må knyttes til om det fremtrer som utilbørlig overfor kreditorene å opprettholde ansvarsbegrensningen, den andre om det har vært en sammenblanding mellom selskapene som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern. De to sett argumenter må sees i sammenheng - det må foretas en helhetsvurdering.
Heller ikke i vår sak er det nødvendig å ta stilling til om norsk rett inneholder en regel om ansvarsgjennombrudd, da de vilkår som i tilfelle måtte oppstilles, ikke foreligger. Utgangspunktet må være at både aksjeselskapsformen og kommandittselskapsformen gir adgang til ansvarsbegrensning også for risikofylte foretak. En slik begrensning er her spesielt påkrevet for i det hele tatt å få virksomheten i gang. Det er ikke noe eksepsjonelt i at aksjonærer og kommandittister begrenser sin risiko, og at det er kreditor som bærer risikoen ut over selskaps- og ansvarskapital. For ansvar ut over dette har en bestemmelser om medvirkningsansvar for aksjonær i aksjeloven §15-1 og om erstatningsansvar for selskapsdeltakere i selskapsloven §2-43.
I Høyesteretts dom av 8 mai i år er det uttalt at det ikke i seg selv kan "begrunne ansvarsgjennombrudd at morselskapet har full kontroll over datterselskapet gjennom sitt eierskap og sine styrerepresentanter". Dette er jeg enig i.
I vår sak var det to aksjonærer som sammen hadde full kontroll over Minnor. De gikk inn med betydelig kapital - noen form for underfinansiering er det ikke tale om i saken. Minnor ble ledet av et styre som tok selvstendige beslutninger innenfor sitt kompetanseområde. Det hadde egen administrerende direktør, egne budsjetter og særskilt regnskapsførsel. Eierselskapenes støtte til Minnor, både ved lån og gjennom å la Minnor bruke selskapenes ansatte i visse sammenhenger, kan ikke gi grunnlag for å hevde at det har foregått noen utilbørlig sammenblanding av midler eller interesser som skulle kunne begrunne at det kan ses bort fra aksjeselskapsformen. Etter opplysningene i saken må jeg legge til grunn at det både formelt og reelt ble holdt en tilstrekkelig klar linje når det gjaldt å skille mellom Minnor og eierselskapene.
Minnor opptok lån i finansinstitusjoner som alle var klar over at det var Minnor som sto som debitor, ikke eierselskapene. De var også klar over at virksomheten var risikofylt. Jeg kan ikke se at det på noen måte kan anses utilbørlig at ansvarsbegrensningen opprettholdes i forhold til disse.
Et annet grunnlag for kravene overfor Elkem og Aker er arbeidsgiveransvaret i erstatningsloven §2-1. Det er vist til at styremedlemmene hadde fått sine styreverv som følge av sine ansettelsesforhold i eierselskapene, at de har utvist uaktsomhet i sine styrefunksjoner, og at det følger av lovens ordlyd at arbeidsgiverne da hefter for det erstatningsansvaret som pålegges arbeidstakerne. Dersom loven må forstås slik at det bare unntaksvis kan pålegges arbeidsgiveransvar for styremedlemmer, anføres at forholdene i vår sak tilsier at ansvar pålegges.
Etter erstatningsloven §2-1 nr 1 svarer arbeidsgiver for skade "som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren - - -". Det avgjørende blir om styrevervet i et selskap der arbeidsgiveren er aksjonær, utføres for arbeidsgiveren eller for det selskapet hvor vedkommende sitter i styret.
Lovens forarbeider - Ot.prp.nr.48 (1965-66) - tar ikke spørsmålet opp til særskilt behandling. I Ot.prp.nr.36 (1993-94) om ny lov om aksjeselskaper, en proposisjon som senere ble trukket tilbake, heter det på side 85 bl a:
"Etter departementets mening er det imidlertid ikke hensiktsmessig å forsøke å lovregulere den nærmere avgrensningen av i hvilken utstrekning skadeserstatningsloven §2-1 er anvendelig i forhold til styreverv den ansatte utfører. Denne grensedragningen reiser mange og kompliserte spørsmål, og egner seg best for en avklaring gjennom rettspraksis."
I NOU 1996:3 Ny aksjelovgivning er spørsmålet drøftet. Utvalget anser det tvilsomt om §2-1 gir hjemmel for arbeidsgiveransvar for styremedlemmer. Det er (side 90) vist til at det tradisjonelle aksjerettslige utgangspunkt er at styremedlemmer er selskapets tillitsvalgte, underlagt overordnete selskapsorganer og ikke de enkelte aksjeeiere. Det heter videre:
"Man kan likevel ikke komme bort fra at de hensyn som ligger bak arbeids giveransvaret også i noen grad gjør seg gjeldende når en aksjeeiers ansatte er valgt til styremedlem i et selskap aksjeeieren eier aksjer i, f eks hvis aksjeeieren er et selskap og dets økonomidirektør eller annen ledende ansatt er innvalgt i styret for å ivareta selskapets interesser som aksjeeier og deltaker i selskapet. Ansettelsesforholdet medfører her at styremedlemmet ofte ikke står like fritt som ellers forutsatt ved utøvelse av vervet. I konsernforhold og i andre forhold hvor en aksjeeier har dominerende innflytelse over et annet selskap, vil selskapets virksomhet ofte inngå som et element i aksjeeierens samlede virksomhet hvor styreverv i underliggende selskaper ses på som en del av arbeidsoppgavene til ledende ansatte. Viktige avgjørelser vil ofte treffes i henhold til beslutninger i eierselskapets styre eller hos dette selskaps daglige ledelse og styremedlemmets ansettelsesforhold kan også her medføre vesentlige begrensninger i den handlefrihet som ellers forutsettes å foreligge for styremedlemmer ved utøvelsen av vervet."
Utvalget konkluderer med at det vil være å gå for langt å pålegge en aksjeeier arbeidsgiveransvar for styremedlemmer i et annet selskap helt generelt, men foreslår nye bestemmelser i aksjeloven om ansvar i spesielle tilfelle hvor den ansatte handler etter instruks eller annen medvirkning fra arbeidsgiverens side.
I juridisk litteratur er det ulike oppfatninger av hvordan §2-1 er å forstå i relasjon til styremedlemmer. Av nyere fremstillinger nevner jeg at Viggo Hagstrøm i TfR 3-4/93 "Ansvarsgjennombrudd etter norsk rett", hevder at §2-1 ikke hjemler noe arbeidsgiveransvar for styremedlem (side 276), og at Kristin Normann Aarum i sin doktoravhandling "Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper" (1994) uttaler at §2-1 er "dårlig egnet til å løse denne type spørsmål". Hun gjør seg til talsmann for at spørsmålet om morselskapets ansvar for tap påført datterselskapet og for datterselskapets forpliktelser bør løses ut fra aksjeloven §15-1 supplert med ulovfestede erstatningsregler (side 54).
Jeg er kommet til at erstatningsloven §2-1 ikke hjemler arbeidsgiveransvar for styremedlem som har fått vervet som følge av sitt arbeidsforhold, verken generelt eller i spesielle tilfelle. Spørsmålet er, som nevnt, ikke behandlet i bestemmelsens forarbeider. Det må kunne legges til grunn at man den gang ikke tok sikte på å regulere dette ansvaret. De begrunnelser som er gitt for arbeidsgiveransvaret, slår bare delvis til når det gjelder styremedlemmene i et annet selskap. Arbeidsgiveransvaret er blant annet begrunnet i arbeidsgiverens instruksjonsrett og muligheter for å avverge skade. Arbeidsgiveransvar for styremedlemmer atskiller seg fra de ordinære forhold som dekkes av dette ansvaret. Styremedlemmer er selskapets tillitsmenn og har et selvstendig ansvar for å handle i selskapets interesse, ikke i arbeidsgiverens. Verken ordlyden eller reelle hensyn taler etter min mening for at bestemmelsen generelt bør anses å omfatte disse forhold. Det kan heller ikke bli tale om å anse arbeidsgiveransvaret relativt, slik at det skulle kunne gjelde i enkelte særlige tilfelle. Bestemmelsen gir ingen holdepunkter for dette. Dertil kommer at spørsmålet om ytterligere lovgivning på dette området nå er tatt opp. Jeg tilføyer for øvrig at det i denne saken ikke er grunnlag for å si at arbeidstakerne handlet etter instruks eller med en slik form for medvirkning fra eierselskapene at det kunne ha vært grunnlag for ansvar etter de reglene som er foreslått i NOU 1996:3.
Også organansvaret er anført som ansvarsgrunnlag overfor eierselskapene. De ankende parter hevder at Kopperstad og Sellæg må identifiseres med selskapene de var ansatt i, slik at deres påståtte uaktsomhet må tilordnes selskapene. Jeg tar ikke standpunkt til om disse styremedlemmene må anses som organer i eierselskapene. I Minnor handlet de som medlemmer av styret og pliktet å handle i dette selskapets interesse. Jeg kan ikke se at de samtidig kan anses å handle som organer i det selskapet der de var ansatt. Noe grunnlag for organansvar er det ikke.
Jeg går da over til å se på erstatningskravene fremsatt overfor styremedlemmene i Minnor, bygget på at styret ikke organiserte finansieringsarbeidet på en forsvarlig måte i relasjon til langtidsfinansieringen, jf aksjeloven §15-1.
Styret har ansvar for å sørge for en forsvarlig finansiering av selskapet, og må i denne forbindelse også vurdere om det er grunnlag for å oppta lån. Det er ikke anført at styret handlet uforsvarlig i relasjon til dette. Selve arbeidet med lånesøknader må være administrasjonens sak. Det er ikke hevdet at en lånesøknad må styrebehandles.
Langtidsfinansieringen av Minnor ble behandlet på flere styremøter. I et møte 4 november 1986 ga styret sin tilslutning til en finansieringsplan som blant annet omfattet opptak av banklån med kr 90 millioner og lån/støtte fra DU med samlet kr 62 millioner. Forhandlingene med kredittinstitusjonene ble ikke styrebehandlet, og novembernotatet ble ikke forelagt styret.
Novembernotatet skulle danne grunnlaget for kredittinstitusjonenes vurdering av Minnors lånesøknader. Det var, som tidligere nevnt, skrevet av selskapets økonomisjef i samarbeid med administrerende direktør og godkjent av denne. Økonomisjefen hadde også innhentet opplysninger fra selskapets øvrige administrasjon, blant annet fra markedssjefen. Han hadde også hatt ekstern bistand fra Elkems finansavdeling når det gjaldt oppbyggingen av notatet, hvilke temaer som burde behandles m v.
Det var helt regulært når styret overlot til administrasjonen å forhandle med potensielle långivere om langtidsfinansieringen, for deretter selv å vurdere de lånetilbud som fremkom. Jeg kan på denne bakgrunn ikke se at det var noe irregulært ved tilblivelsen av novembernotatet. Det innebar ingen ansvarspulverisering at det ble til ved et samarbeid innen administrasjonen og med bruk av ekstern bistand, når den endelige utforming ble gjennomgått og godkjent av administrerende direktør. At denne skulle fratre i desember 1986, kan ikke tillegges vekt så lenge han satt i stillingen på det aktuelle tidspunkt og det ikke var grunnlag for å betvile at han ville utføre sitt arbeid på en forsvarlig måte.
Overfor Berg og Kopperstad er erstatningsansvar også begrunnet i at de ikke korrigerte en del av opplysningene i novembernotatet overfor finansinstitusjonene.
For at ansvar skal kunne pålegges, må det først konstateres at opplysningene som ble gitt, var så mangelfulle at långiverne ikke var bundet av de tilsagn de ga. Etter bevisførselen vil jeg anta at dette vilkåret er oppfylt. Samlet sett ga notatet et overdrevet positivt bilde av situasjonen.
Frem til september 1985 ble resultatene fra pilotanlegget svært godt mottatt av kundene. At situasjonen ble fremstilt meget positivt i de opprinnelige søknadene om lån og tilskudd fra DU og Nordlandsbanken, er ikke angrepet av de ankende parter.
Fra høsten 1985 og fremover i 1986 kom det imidlertid tilbakemeldinger om flere problemer med kvartssanden. Det var ikke bare for høyt bobleinnhold som ble påpekt, men også forhold vedrørende den kjemiske sammensetningen og partikkelforurensning. Uttalelser fra kundene indikerte at kvartssanden kanskje ikke var like godt egnet for alle de formål en opprinnelig tenkte seg. At den kunne brukes i fillerproduksjon, ble ikke bekreftet av kunder.
Ankemotpartene har under henvisning til vitneforklaringer fremhevet at det var rimelige forklaringer på disse reaksjonene fra kundenes side, slik at det ikke var grunn til å tvile på at produktene fra fullskalaprosjektet på Drag ville svare til forventningene. Disse forklaringene bygger imidlertid i stor grad på antagelser. Det var ikke grunnlag for å skrive - slik det ble gjort i notatet - at kvartsen hadde en kvalitet som tilfredsstilte ca 90 % av markedet, at det hadde vært utført produksjonstester hos potensielle kunder med positivt resultat og at råstoffkvaliteten sammen med Minnors produksjonsprosess ga et "unikt produkt med et ekstremt lavt innhold av kjemiske elementer andre enn SiO2", uten at det samtidig ble orientert om de negative resultatene. Over en svært lang periode hadde kvaliteten ikke vært tilfredsstillende. Selv om en antok at i hvert fall bobleproblemet var løst, forelå ikke aktuelle produksjonsresultater som ga grunnlag for den optimisme som preger novembernotatet. Finansinstitusjonene måtte i det minste ha krav på at de opplysninger som ble gitt, ikke var misvisende. Minnor kan ikke sies å ha oppfylt sin informasjonsplikt, selv om man tar hensyn til at finansinstitusjonene har en egen undersøkelsesplikt.
Når det så gjelder Berg og Kopperstads kunnskaper om de negative kundereaksjonene i 1985/86, er det anført at administrasjonen overfor styret hadde fremlagt disse i generell form og ut fra det syn som rådet der om årsaken til disse. Etter min mening viser imidlertid også notatene til styret at det var problemer i forbindelse med fremstillingen av ultraren kvarts. Goller hadde oppfattet dette, og av hans rapport fremgår at kundene klaget på kvaliteten, samtidig som den reiser spørsmål ved om produktene er så "unike" at den pris en har forlangt, kan opprettholdes. I en rapport av 20 august 1986 omtalte Haugen bobleproblemet og sa at en må avvente nye prøver for å kunne si om dette var løst. I et styrenotat fra Miksch av 21 august 1986 het det blant annet:
"På grunn av tekniske problemer (mikrobobler) det siste året, eller muligens på grunn av inhomogenitet i forekomsten, ble kvaliteten av ferdigproduktet såpass redusert at bruk av kvartssanden til halvlederanvendelser (ex. filler) er blitt vesentlig vanskeligere eller muligens umulig. Ved iherdig innsats ble de tekniske problemer sommeren 1986 nær tilfredsstillende løst. ...
I tillegg til dette har det oppstått en tillitskrise mellom Minnor og enkelte kunder p.g.a. den sviktende kvaliteten. I de nærmeste måneder er det en hovedoppgave for Minnor å vinne denne tilliten tilbake ved igjen å levere fullt akseptabelt materiale."
Minnor hadde et aktivt styre som fulgte godt med. I tillegg til styrenotatene må det kunne legges til grunn at det også ble gitt muntlig informasjon om det som skjedde. Jeg finner derfor ikke å kunne bygge på at styret var ukjent med det hovedinntrykk kundereaksjonene ga i 1986. Ut fra den kunnskap de satt inne med, hadde styremedlemmene således mulighet for å gi et mer nyansert bilde enn det notatet viste. Om det kan bebreides dem som uaktsomt at de ikke korrigerte notatet i forhold til finansinstitusjonene, må imidlertid bero på en nærmere vurdering.
Berg hadde ingen befatning med lånesøknadene eller med møtene med finansinstitusjonene, men ba på eget initiativ om å få et eksemplar av novembernotatet og mottok det en gang i desember. Han har forklart at han leste notatet, men ikke "med argusøyne". I og med at Berg her opptrådte helt på eget initiativ uten å ha noen plikt til å sette seg inn i notatet, kan det vanskelig bebreides ham som uaktsomt at han ikke gikk grundigere inn i det enn han gjorde. Jeg kan derfor ikke se at det er grunnlag for noe erstatningskrav mot ham.
For Kopperstads vedkommende er spørsmålet noe mer tvilsomt i og med at han deltok i møter som ble holdt på basis av notatet. Også ved vurderingen av hans forhold må det imidlertid, slik jeg ser det, tas utgangspunkt i at styret måtte kunne overlate til administrasjonen å innhente lånetilbud, gi de nødvendige opplysninger til kredittinstitusjonene og føre forhandlinger med dem.
Når Kopperstad kom til å delta i to av de møter som ble avholdt, var det ikke fordi styret skulle overta kontakten med kredittinstitusjonene, men fordi administrerende direktør var blitt forhindret fra å møte. Notatet var imidlertid sendt ut uten at det var forelagt Kopperstad. Noen anledning til å korrigere dette før utsendelsen, hadde han således ikke.
Den vesentligste mangel ved notatet var, som jeg allerede har påpekt, at det ga et altfor optimistisk bilde av hvorledes man stod i forhold til markedet på det aktuelle tidspunkt. Det som ble fremstilt som den aktuelle situasjon, var for en stor del de forventninger man hadde om produktet og dets markedsmuligheter etter at man var kommet i gang med produksjonen på Drag.
Det kan ikke anses tvilsomt at Kopperstad delte administrasjonens tro på råstoffet og på den fremtidige produktkvalitet. Denne tro baserte seg på de gode resultater fra pilotanleggets første tid. De tilbakeslag man senere hadde hatt, mente man kunne forklares med produksjonsuhell, nedslitt pilotanlegg, mangel på aktpågivenhet ved driften av pilotanlegget eller feil ved utsprengning av råstoff m v.
Hvis Kopperstad skulle supplert novembernotatet med opplysninger om mangler ved produktene fra pilotanlegget og negative kundereaksjoner, ville det vært rimelig også å supplere med de forklaringer han selv hadde fått, og som han anså fyllestgjørende. Denne fremgangsmåte valgte han når det gjaldt bobleproblemet. Ideelt sett burde han tatt opp de øvrige problemer på samme måte. Jeg finner imidlertid at det vanskelig kan anses som erstatningsbetingende uaktsomhet at han ikke gjorde dette, når notatet - slik han så det - ga et riktig bilde av prosjektets muligheter på lengre sikt. Jeg finner etter dette heller ikke grunnlag for erstatningskrav mot Kopperstad.
Etter dette er jeg kommet til at anken ikke kan føre frem. Lagmannsrettens dom blir å stadfeste.
Ankemotpartene har krevet saksomkostninger for samtlige retter og har fremlagt omkostningsoppgaver. Jeg finner ikke grunn til å endre lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Selv om saken har vært meget omfattende, er jeg kommet til at de angitte saksomkostninger overstiger det som kan anses nødvendig. Jeg har da særlig lagt vekt på at saken har vært prosedert av de samme prosessfullmektiger for lagmannsretten, og for advokat Eckhoffs vedkommende, også for byretten. For Høyesterett tilkjennes Aker ASA, Johannes G. Berg og Bjørn Sellæg i fellesskap saksomkostninger med kr 1 932 541, herav kr 132 541 for utgifter. Elkem ASA, Leif Kopperstad og Per Goller tilkjennes i fellesskap kr 1 117 150, herav kr 117 150 for utgifter.
Jeg stemmer for denne
1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Norgeskreditt ASA, ASA Nordlands banken og Statens nærings- og distriktsutviklingsfond - én for alle og alle for én - til Aker ASA, Johannes G. Berg og Bjørn Sellæg i fellesskap 1 932 541 - enmillionnihundreogtrettitotusenfemhundreogførtien - kroner.
3. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Norgeskreditt ASA, ASA Nordlands banken og Statens nærings- og distriktsutviklingsfond - én for alle og alle for én - til Elkem ASA, Leif Kopperstad og Per Goller i fellesskap 1 117 150 - enmillionetthundreogsyttentusenetthundreogfemti - kroner.
4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.