TSTRO-2020-69263

Instans:	Sør-Trøndelag tingrett - Dom
Dato:	2020-11-26
Publisert:	TSTRO-2020-69263
Stikkord:	Forvaltningsrett, Kommunal grunn, El-sparkesykkel
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om dom for at saksøkte ikke hadde rett til å drive utleie av el-sparkesykler på Trondheim kommunes eiendom uten samtykke fra kommunen. Spørsmålet var om kommunen hadde tilstrekkelig rettsgrunnlag for å kunne nekte Ryde å drive el-sparkesykkelutleie på kommunens eiendom. Tingretten kom til at kommunens krav ikke kunne føre frem og at Ryde måtte frifinnes. Uttalt at kommunens forsøk på å regulere utleie av el-sparkesykler i Trondheim sentrum falt utenfor kommunes privatrettslige autonomi som grunneier og var å regne som offentlig myndighetsutøvelse. Ved vurderingen la retten vekt på at det i hovedsak var tale om disponering av veg, fortau, torg og parker, hvor det forelå allmenn ferdselsrett og hvor kommunen uansett hadde en begrenset rådighet over grunnen. Heller ikke reelle hensyn talte for å gi kommunen medhold, da hensynet til rettssikkerheten for den enkelte næringsdrivende og legalitetsprinsippet måtte gjøre seg gjeldende i et tilfelle som dette. Uttalt at slike forbud må det være opp til lovgiver å regulere. For sakens tidligere avgjørelse om midlertidig forføyning, se TSTRO-2020-47493.
Saksgang:	Sør-Trøndelag tingrett TSTRO-2020-69263 (sak nr. 20-069263TVI-STRO) - Frostating lagmannsrett LF-2020-185261 - Anke besluttet behandlet i Høyesterett
Parter:	Trondheim kommune (advokat Øystein Block) mot Ryde Technology AS (advokat Anne Christine Wettre)
Forfatter:	Tingrettsdommer Marianne Berg
Lovhenvisninger:	Forvaltningsloven (1967) §2, Grunnloven (1814) §113, Veglova (1963) §1, Tvisteloven (2005) §1-3, §20-2, §20-5

Saken gjelder krav om dom for at saksøkte ikke har rett til å drive utleie av el-sparkesykler på Trondheim kommunes eiendom uten samtykke fra kommunen.

1. Sakens bakgrunn

1.1. Saksøktes virksomhet

Ryde Technology AS (heretter Ryde) driver utleie av el-sparkesykler til privatpersoner både i Trondheim og i flere andre norske byer. Virksomheten i Trondheim ble startet opp sommeren 2019. Selskapet setter ut el-sparkesykler innenfor området de ønsker å drive utleie. Selskapet har opplyst at de i dag har ca. 650 el-sparkesykler i Trondheim og at ca. 30 medarbeidere er knyttet til virksomheten lokalt. Antallet sparkesykler som er utplassert varierer ut fra sesong og etterspørsel.

Utleieforholdet etableres i en applikasjon som brukeren laster ned på telefonen sin. Brukeren oppretter en konto hos Ryde, legger inn et bankkort og bekrefter at brukerbetingelsene godtas. Det inngår i vilkårene at leietakeren skal bruke el-sparkesykkelen i henhold til gjeldende trafikkregler og lokale retningslinjer. Ved hjelp av applikasjonen kan brukeren lokalisere og reservere den nærmeste el-sparkesykkelen. Vilkårene fastsetter at el-sparkesykkelen kan kjøres innenfor et avgrenset område – heretter kalt «operasjonsområdet». Etter bruk kan leietakeren sette fra seg el-sparkesykkelen hvor som helst innenfor operasjonsområdet, med unntak av områder som er merket som «ikke-parkeringssoner» i applikasjonen. Operasjonsområdet og parkeringssonene kontrolleres av et dataverktøy som kalles «geofencing» - dvs digitale gjerder som opprettes ved hjelp av digitale kart og satellitt-lokalisering av syklene. Disse sonene kan enkelt justeres og endres. Dersom leietakeren hensetter sykkelen innenfor en ikke-parkeringssone eller utenfor operasjonsområdet vil kundens betalingskort fortsatt belastes etter at bruken er avsluttet. I tillegg blir kunden belastet for gebyr dersom sykkelen hensettes utenfor operasjonsområdet. Dataverktøyet kan også benyttes til å redusere topphastigheten innenfor visse geografiske soner. Ryde har foreløpig ikke innført lavhastighetssoner i Trondheim.

Side:2

Ryde har ansatte som omplasserer sykler dersom det hoper seg opp mange sykler på samme område, og de omplasserer feilparkerte sykler. Det er opplyst at syklene ofte blir omplassert til et mer sentralt sted dersom de blir stående ubrukt i mer enn 12 timer. Videre blir sykler av og til hentet inn for vedlikehold og reparasjoner, og de blir da utplassert på nytt av selskapets medarbeidere. (Tidligere gjaldt dette også ved lading av batteriene, men i dag skiftes batteriene uten at sparkesyklene hentes inn.)

Kundenes parkering og selskapets utplassering av syklene skjer i stor utstrekning på kommunal grunn. Dette gjelder blant annet areal som inngår i offentlig veg, herunder gang- og sykkelfelt og fortau. Noen av de sentrale vegene i operasjonsområdet eies av fylkeskommunen, men fortauene langs disse veiene eies av kommunen. I tillegg inngår en del annet areal eid av kommunen i operasjonsområdet, herunder parker og torg.

1.2. Trondheim kommunes forsøk på regulering av el-sparkesykkelutleie

Ryde var det første selskapet som startet opp kommersiell utleie av el-sparkesykler i Trondheim. Den 13. august 2019 fattet formannskapet i Trondheim kommune følgende vedtak, som innebar at Ryde ble pålagt å stanse virksomheten, jf pkt 4:

1. Trondheim kommune tillater kommersiell utleie av el-sparkesykkel på kommunal grunn. Utleie kan kun skje fra bestemte steder og etter retningslinjer gitt av Trondheim kommune.

2. Det skal utlyses en konkurranse om hvem som skal få kontrakt for å drive kommersiell utleie av el-sparkesykler i Trondheim kommune på de vilkår som kommunen stiller. Rådmannen utarbeider vilkår i konkurransegrunnlaget.

3. Det skal betales gategrunnsleie for utleie av areal til el-sparkesyklene og lignende virksomhet på lik linje med annen næringsvirksomhet.

4. El-sparkesykler for utleie på kommunal grunn uten avtale er ikke tillatt og el-sparkesyklene vil bli fjernet for utleieaktørens regning.

5. Retningslinjer for utleie av el-sparkesykler skal behandles og vedtas av formannskapet.

Ryde påklaget avgjørelsen den 28. august 2019, men kommunen anså ikke pålegget om stans for å være et forvaltningsvedtak, og klagen ble derfor ikke realitetsbehandlet eller sendt til behandling hos fylkesmannen. Fristen som kommunen satte for stans av

Side:3

virksomheten ble senere utsatt til 15. oktober 2019, og det ble oppnådd enighet om midlertid stans av virksomheten ut året.

Trondheim kommune vedtok den 4. februar 2020 «Retningslinjer for leie og bruk av offentlig areal til el-sparkesykler og lignende virksomhet i Trondheim kommune», og disse innebar en detaljert regulering av virksomheten. Kommunen kunngjorde den 21. februar 2020 en konkurranse for tildeling av tjenestekonsesjonskontrakt for å drive virksomhet med utleie av el-sparkesykler i Trondheim. Fra innledningen i denne anbudsinnbydelsen gjengis:

«Trondheim kommune ved Eierskapsenheten, heretter kalt oppdragsgiver, innbyr til konkurranse for tildeling av tjenestekonsesjonskontrakt for å drive virksomhet med utleie av el-sparkesykler i Trondheim. Trondheim kommune ved Eierskapsenheten har ansvar for planlegging og utvikling, forvaltning og drift av kommunale byrom i Trondheim. I byrommet inngår fellesarealer som veier og gater, torg og møteplasser, parker og friområder.

Formålet med anskaffelsen er å tildele konsesjonskontrakter til et visst antall operatører for å regulere antall el-sparkesykler som oppdragsgiver finner forsvarlig ut fra de samlede hensyn til bymiljøet. Oppdragsgiver ser for seg å inngå avtale med inntil 3 operatører som får disponere et visst antall el-sparkesykler hver. Vedtatte retningslinjer tillater pr tid et samlet antall på inntil 600 sykler for Trondheim. Dette vil si at de tilbyderne som kåres som vinnere av konkurransen bare er sikret å få operere med inntil 200 sparkesykler hver ute på gaten. Oppdragsgiver ønsker en velfungerende og integrert ordning for el-sparkesykler som henger sammen med det øvrige kollektivtilbudet og bidrar til at endringer i persontrafikk skjer i tråd med nullvekstmålet.»

Tilbudsfristen utløp 11. mars 2020. Sju selskaper innga anbud, men Ryde valgte å ikke delta i anbudskonkurransen. Bakgrunnen for dette var blant annet at selskapet vurderte det slik at vilkårene som kommunen hadde satt ikke ga grunnlag for lønnsom drift. Videre var det uavklart hvilke arealer som etter vilkårene ville bli tillatt for parkering. Det ble lagt opp til parkering på faste parkeringsplasser - men de arealer som skulle stilles til rådighet for parkering var ikke fullt ut avklart. (Konkurransegrunnlaget inneholdt et kart over Midtbyen hvor fire små felt var merket avsatt til parkering, men det var forutsatt at dette skulle suppleres med ytterligere parkeringsfelt). Det ble kåret tre vinnere av anbudskonkurransen, men det er fortsatt ikke inngått kontrakt med noen av disse.

Den 21. mars 2020 utplasserte Ryde på nytt el-sparkesykler i Trondheim sentrum uten avtale med kommunen. Kontrakten som tilbyderne har forpliktet seg til å inngå er gjensidig bebyrdende. Selskapene påtar seg blant annet å betale 2 % av brutto omsetning til

Side:4

kommunen som vederlag. Motytelsen fra kommunens side skulle være eksklusiv rett for de tre vinnerne til å drive utleie av inntil 200 el-sparkesykler hver fra kommunens grunn og andre offentlige arealer. Denne eksklusiviteten vil kommunen ikke være i stand til å oppfylle før tvisten med Ryde eventuelt blir avklart i kommunens favør. Vedståelsesfristen er utsatt, og kommunen holder det fortsatt åpent om kontraktene kan bli inngått senere. Det er opplyst at to av de tre selskapene som vant anbudskonkurransen i dag driver med el-sparkesykkelutleie i Trondheim uten avtale med kommunen og uten at vilkårene som ble satt i anbudskonkurransen følges. (Den tredje vinneren avventer situasjonen.) Blant annet betales ikke avgift, antallsbegrensningen følges ikke og det er ikke lagt opp til «bunden parkering» på faste parkeringsplasser, slik retningslinjene forutsetter. Kommunen har stilltiende akseptert deres utleievirksomhet, i påvente av en rettslig avklaring av tvisten med Ryde og i påvente av at konsesjonskontraktene kan inngås.

1.3 Behandlingen av saken for retten

Trondheim kommune tok ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning overfor Ryde den 25. mars 2020. Det ble lagt ned slik påstand:

I hovedsøksmålet:
1. Ryde Technology AS er uberettiget til å utplassere og drive kommersiell utleievirksomhet av el-sparkesykler fra Trondheim kommunes grunneiendom, uten forutgående samtykke fra Trondheim kommune.

2. Trondheim kommune tilkjennes sakens kostnader.

I forføyningssaken:
1. Ryde Technology AS plikter umiddelbart å fjerne alle sine el-sparkesykler fra arealer tilhørende Trondheim kommune og plikter å avstå fra all utplassering og kommersiell utleie av el-sparkesykler fra kommunal grunn inntil tingrettens dom i hovedsaken foreligger.

2. Trondheim kommune tilkjennes sakens kostnader.

Ryde innga tilsvar 2. april 2020 og la ned påstand om frifinnelse. Det ble holdt muntlige forhandlinger. Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet ved Sør-Trøndelag tingretts kjennelse av 21. april 2020 [[[TSTRO-2020-47493]]]. Tingretten fant at hovedkravet ikke var sannsynliggjort. Kommunen hadde også krevd samtidig pådømmelse av hovedkravet, jf tvisteloven § 32-9 første ledd, men dette ble ikke tatt til følge. Kjennelsen ble ikke anket.

Side:5

Ved prosesskriv av 8. mai 2020 begjærte kommunen så særskilt pådømmelse av hovedkravet i medhold av tvisteloven § 32-9 fjerde ledd, og saken ble overlatt til ny dommer. Hovedforhandling ble holdt 16. og 17. november 2020. Det vises til rettsboken for så vidt gjelder parts- og vitneforklaringer og annen bevisførsel. Partene har i tillegg inngitt en skriftlig redegjørelse som er en del av rettens avgjørelsesgrunnlag, jf. tvisteloven § 9-9 fjerde ledd, jf. første ledd.

2. Partenes påstander, påstandsgrunnlag og rettslige anførsler

Saksøkeren, Trondheim kommune, har lagt ned slik påstand:

1. Ryde Technology AS er uberettiget til å utplassere og drive næringsmessig utleie av el-sparkesykler på eller fra Trondheim kommunes eiendommer, uten forutgående samtykke fra Trondheim kommune.

2. Trondheim kommune tilkjennes sakens kostnader.

Trondheim kommune har i hovedsak gjort gjeldende:

Kommunen har i kraft av sin eierrådighet bestemt at utleie av el-sparkesykler på kommunens grunn bare kan skje etter avtale med kommunen. Siden eiendomsretten i utgangspunktet gir enhver offentlig eller privat grunneier total og eksklusiv faktisk og rettslig rådighet over eiendommene sine, kan kommunen derfor også som utgangspunkt forby denne virksomheten på kommunal grunn. Rydes virksomhet innebærer rent faktisk et inngrep i kommunens eierrådighet. Leietakernes ferdsel med el-sparkesykler over kommunens eiendom og deres midlertidige parkering av el-sparkesyklene på kommunens eiendom mens leieforholdet varer, aksepteres av kommunen. Det sentrale er at Ryde jevnlig setter ut el-sparkesykler på kommunens eiendom og at el-sparkesyklene blir hensatt på kommunens eiendom etter at leieforholdet er opphørt. Det følger av kommuneloven § 2-1 tredje ledd at en kommune har alminnelig rettslig handleevne og at det kommunale selvstyret kun kan begrenses ved lov. Kommunen har som hovedregel samme eierrådighet over sin eiendom som private har. Eiendomsretten omfatter alle beføyelser som ikke er særskilt unntatt. Ryde har bevisbyrden for at deres bruk av kommunens eiendom er berettiget. Ryde har ikke sannsynliggjort et rettslig grunnlag for sitt inngrep i kommunens eierrådighet.

Side:6

Virksomheten kan ikke lovlig skje i medhold av allmennhetens ferdselsrett, jf. veglova § 1. Rydes næringsmessige utleie av el-sparkesykler har ingen ting å gjøre med allmennhetens ferdselsrett etter veglova. Veglova § 1 har ikke betydning for kommunens adgang til å regulere eller forby næringsmessig utleie av el-sparkesykler.

Trafikkreglene § 18 nr. 4 gir syklende adgang til å parkere på sykkelveg, gangveg, fortau mv. Bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse for el-sparkesykler, jf. kjøretøyforskriften § 2-5 nr. 12 siste ledd. Selskapet er ikke «en syklende» og faller utenfor anvendelsesområdet til trafikkreglene § 18 nr 4. Bestemmelsen er gitt for å ivareta hensynet til trafikksikkerheten. Trafikkreglene § 18 nr. 4 gir ingen «rett» til parkering for den enkelte, som kan innskrenke grunneiers rett til å regulere hvordan parkering skal skje på hans/hennes eiendom. Bestemmelsen gir heller ingen rett til å drive næringsmessig utleie av el-sparkesykler fra en annens eiendom. At leieavtalene inngås «i skyen» har ingen betydning.

Kommunens nektelse av å drive virksomheten uten avtale er ikke offentlig myndighetsutøvelse. Kravet om avtale som vilkår for å drive næringsvirksomhet fra kommunens grunn er ikke et inngrep som krever hjemmel i lov, og forvaltningslovens bestemmelser om vedtak kommer ikke til anvendelse, jf forvaltningsloven § 2 første ledd, bokstav a. Utøvelse av eierrådighet er som hovedregel ikke offentlig myndighetsutøvelse, og det foreligger ikke sterke reelle hensyn som gir grunn til å fravike dette utgangspunktet. Det må legges vekt på konsekvenshensyn. Hvis dette er myndighetsutøvelse vil også kommunens disponering av offentlige parker, torg, idrettshaller mm være myndighetsutøvelse.

Saken gjelder ikke hvilke vilkår kommunen lovlig kan stille eller om det foreligger feil ved konkurransen om tjenestekonsesjonskontrakt. Det bestrides ikke at myndighetsmisbrukslæren kan komme til anvendelse på kontrakter som inngås i medhold av kommunens private autonomi. Kommunens krav om samtykke for at Ryde kan drive næringsmessig utleie av el-sparkesykler på kommunens eiendom, er ikke vilkårlig og innebærer ikke usaklig forskjellsbehandling. Konkurransen om tjenestekonsesjonskontrakt ble avholdt for å regulere hvem som kunne drive utleie av el-sparkesykler på kommunens eiendom, og på hvilke vilkår, slik at man sikret likebehandling av alle aktørene i el-sparkesykkelutleiemarkedet, jf. konsesjonskontraktforskriften. Ryde valgte å avstå fra

Side:7

deltakelse i konkurransen. Det er Ryde som med sin handlemåte forhindrer kommunen i å likebehandle aktørene innen markedet for utleie av el-sparkesykler fra kommunens grunn.

Saksøkte, Ryde Technology AS, har lagt ned slik påstand:

1. Ryde Technology AS frifinnes.

2. Trondheim kommune dømmes til å betale sakens omkostninger.

Ryde Technology AS har i hovedsak gjort gjeldende:

Kravet om forutgående godkjennelse for å kunne leie ut el-sparkesykler på kommunens grunn er i praksis et totalforbud mot virksomheten. Et slikt forbud er offentlig myndighetsutøvelse som hører under forvaltningslovens regler. Forbudet gjelder en meget lang rekke med gårds- og bruksnumre og omfatter nær sagt all offentlig vei, torg og grunn i Trondheim. Landets infrastruktur kan ikke reguleres i kraft av eierrådigheten. Begrunnelsen for forbudet har klare regulatoriske, samfunnsmessige og trafikkmessige formål. Forbudet skiller seg klart fra det som er tilfellet i gjensidig bebyrdende avtaler, som inngås som ledd i kommunens forretningsdrift. Kommunen er eier av store arealer som er gjort tilgjengelig for allmennheten uten vederlag, både for privat bruk og bruk i næringsøyemed. Innskrenkninger i den allmenne retten til å benytte offentlig vei til å kjøre el-sparkesyklene og retten til å parkere i tråd med trafikkreglene, krever hjemmel i lov, og dette foreligger ikke her. Den utlyste anbudskonkurransen omfattet også grunn som kommunen selv ikke eier. Det er en lovgiveroppgave å vurdere de kryssende hensyn som bør ivaretas ved eventuell regulering av denne virksomheten. Offentlig myndighetsutøvelse må utøves i tråd med forvaltningslovens bestemmelser, noe som ikke er gjort i nærværende sak. Trondheim kommune mangler kompetanse til å inngå konsesjonskontrakt på området. Utlysning av en anbudskonkurranse gir ikke i seg selv hjemmel til å forby virksomheten.

Dersom forbud mot el-sparkesykkel anses som privatrettslig håndheving anføres subsidiært at eierrådigheten er begrenset som følge av lovfestede rettigheter. Saken gjelder bruk av offentlig vei. Kommunen har de samme rettigheter som en privat grunneier av offentlig vei. Rett til fritt å kunne kjøre kjøretøy, herunder sykler, på offentlig vei samt parkere på fortau, torg mm følger av vegloven og trafikkreglene, og en grunneier kan ikke ved sin private autonomi gjøre innskrenkninger i denne retten, selv om grunneieren ikke skulle ønske bruken som den offentlige veien medfører.

Side:8

For det offentliges avtalekompetanse vil offentligrettslige regler supplere privatrettslige regler. Blant annet må det offentlige forholde seg til alminnelige regler om god forvaltningsskikk, herunder forbudet mot vilkårlig myndighetsutøvelse. Det foreligger ingen avtale mellom Trondheim kommune og øvrige kommersielle brukere av offentlig vei, herunder taxier, sykkelbud, segway-utleiere, guider mm. Det foreligger ikke andre eksempler på transportvirksomheter eller annen bruk av kjøretøy i næringsvirksomhet hvor kommunen har krevd avtale for bruk av dens grunn. Privat bruk av el-sparkesykler er ikke undergitt de begrensninger som kommunen anfører at de har rett til å regulere. Videre følges ikke vilkårene som fremgår av den utlyste anbudskonkurransen. Dette innebærer en vilkårlig forskjellsbehandling både av bransjen og av Ryde.

3. Rettens vurdering

Saken gjelder krav om dom for at Ryde er uberettiget til å drive virksomheten «på eller fra» kommunens eiendommer uten forutgående samtykke fra kommunen. Ut fra dagens situasjon, hvor anbudskonkurranse er avholdt og Ryde har valgt å ikke delta, vil en dom i tråd med kommunens påstand i realiteten bety forbud mot virksomheten som Ryde i dag driver i Trondheim. Retten antar at kravet som kommunen har fremsatt er et «rettskrav», jf HR-2018-1907-A avsnitt 38. Videre er det klart at det foreligger reelt behov for å få kravet avgjort i relasjon til saksøkte, og søksmålsvilkårene etter tvisteloven § 1-3 er dermed oppfylt.

Spørsmålet er om Trondheim kommune har tilstrekkelig rettsgrunnlag for å kunne nekte Ryde å drive el-sparkesykkelutleie på kommunens eiendom. Inngrep i private rettssubjekters rettsstilling krever lovhjemmel dersom andre kompetansegrunnlag ikke strekker til, jf Andenæs/Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utgave, side 229. Legalitetsprinsippet er et generelt forfatningsprinsipp av grunnlovs rang. Prinsippet har nylig også kommet til uttrykk i Grunnloven § 113. Det er enighet om at kommunen ikke har hjemmel i lov eller forskrift for å kunne forby el-sparkesykkelutleien. Annet ulovfestet kompetansegrunnlag – bortsett fra eierrådigheten – er her ikke aktuelt.

Kommunen påberoper seg eierrådigheten og kommunens private autonomi som kompetansegrunnlag. Retten har vurdert om kommunens nektelse av å drive utleie av sparkesyklene uten avtale med kommunen kan begrunnes i eierrådigheten eller om forbudet gjelder offentlig myndighetsutøvelse som krever hjemmel i lov eller forskrift. I

Side:9

utgangspunktet har en eier full rådighet over sin eiendom, og det er normalt begrensinger i rådigheten som må begrunnes. Begrensninger i eiers rådighet over fast eiendom følger av flere lover, eksempelvis plan- og bygningsloven og forurensningsloven. Alt offentlig eid areal var omfattet av anbudskonkurransen, og kommunen forutsatte at det ville bli inngått avtale med staten, fylkeskommunen og andre offentlige etater om deres areal. Kravet i saken her gjelder imidlertid bare grunn som kommunen disponerer over selv som eier eller leietaker. Det er fremlagt kart med oversikt over de arealer innenfor de sentrale deler av operasjonsområdet hvor kommunen er grunneier. Det er enighet om at kommunen har eierrådighet over så store deler av operasjonsområdet at Rydes utleievirksomhet ikke vil være mulig å drive uten avtale med kommunen, dersom kommunen gis medhold i saken. I stor grad er det aktuelle kommunale arealet offentlig vei og fortau, men omfatter også parker og torg mm. Spørsmålet i saken er hvor langt eierrådigheten rekker på disse arealene. Det er uansett tale om en begrenset rest-rådighet på disse arealene, da allmenn ferdselsrett, trafikkregler og politivedtektene griper inn i grunneiers rettigheter.

Retten går ikke grundig inn i hvilke rettigheter for private aktører som eventuelt kan utledes av den alminnelige ferdselsretten og parkeringsreglene, da saken uansett ikke avgjøres på dette grunnlaget. Retten vil likevel knytte noen kommentarer til dette innledningsvis. Den alminnelige ferdselsretten på offentlig veg, som er forutsatt i vegloven § 1, omfatter også rett til å ferdes på sykkelveger og fortau langs vegen. Vegloven regulerer ikke parker og torg, men retten legger til grunn at det gjelder en tilsvarende ulovfestet allmenn ferdselsrett på offentlige parker og torg, uten at all type ferdsel dermed er tillatt over alt. Kommunen bestrider ikke leietakernes rett til å bruke el-sparkesyklene i tråd med trafikkreglene, på lik linje med privat eide el-sparkesykler, og det er klart at denne delen av virksomheten ikke kan nektes av grunneieren. Også kommersielle aktører kan benytte den alminnelige ferdselsretten, og selskapets egne ansatte kan også benytte ferdselsretten når sykler utplasseres, omplasseres og hentes inn. Det er selskapets oppbevaring av el-sparkesykler på kommunens grunn, før og etter leietakernes bruk, som er stridens kjerne, og denne delen av virksomheten løses uansett ikke av ferdselsretten. Det har videre vært et tema om parkeringsreglene gir Ryde en rett til å drive utleievirksomheten på kommunal grunn. Det følger av kjøretøyforskriften av 4. oktober 1994 nr 918 § 2-5 nr. 12 siste ledd at el-sparkesykler med maksimal hastighet på 20 km/t defineres som sykkel, og parkeringsreglene for sykler fremgår av forskrift av 21. mars 1989 nr 747 om kjørende og gående trafikk (trafikkregler) § 18 nr 4 som lyder:

Side:10

«Sykkel kan stanses eller parkeres på sykkelveg, gangveg, fortau, gågate eller gatetun dersom den ikke er til unødig hinder eller ulempe.»

Kommunen har anført at denne bestemmelsen bare regulerer hvilken parkering som er forbudt og at den ikke etablerer noen rett som gjør inngrep i grunneierens rett til å fastsette parkeringsregler for sin eiendom. Retten tar ikke stilling til dette spørsmålet. Etter rettens vurdering er selskapets utplassering av sykler med tanke på utleie uansett ikke parkering i vanlig forstand. Mellom hvert leieforhold er syklene til dels tilfeldig og til dels strategisk plassert, slik at de er tilgjengelig for neste bruker. Brukerne kan lokalisere nærmeste sparkesykkel ved hjelp av applikasjonen. Som nevnt innledningsvis sørger de ansatte for utstrakt omplassering av el-sparkesykler etter at en bruker har avsluttet leieforholdet. Denne utleievirksomheten går ut over det som var formålet med parkeringsreguleringen i trafikkreglene. Trafikkreglene kan etter rettens vurdering ikke etablere en rett til å drive denne typen virksomhet på en annens grunn uten avtale med grunneier. Som nevnt er dette synspunktet uansett ikke avgjørende for utfallet. I tillegg nevnes at også politivedtektene for Trondheim kommune, fastsatt ved forskrift (FOR-1999-12-02-1245), forbyr parkering i parker, på grøntareal og midtdeler, med mindre det ved skilt er særskilt tillatt, jf § 3-2, og det er videre forbudt å plassere «noe» på offentlig sted som kan være til hinder eller ulempe for ferdselen, jf § 3-1, og dette omfatter også el-sparkesykler.

Retten har konkludert med at det konkrete forbudet om å drive el-sparkesykkeutleie på kommunal grunn som saken gjelder, er offentlig myndighetsutøvelse og at kommunen mangler rettsgrunnlag for forbudet og vilkårene som er satt. Reguleringen som kommunen har forsøkt å foreta er ikke av privatrettslig karakter. Formannskapet vedtak av 13. august 2019 var etter rettens vurdering et enkeltvedtak som både krever lovhjemmel og som krever at forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak følges, jf forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Kommunen avviste å behandle klagen da de ikke anså vedtaket om forbud mot Rydes virksomhet som forvaltningsvedtak. Saken gjelder ikke direkte gyldigheten av dette vedtaket, da saken er vinklet annerledes. Problemstillingen er imidlertid den samme; spørsmålet gjelder grensen mellom kommunes privatrettslige autonomi som grunneier og offentlig myndighetsutøvelse. Denne grensen er ikke alltid klar.

Side:11

Ved vurderingen har retten lagt vekt på formålet med den detaljerte reguleringen som er forsøkt foretatt gjennom tjenestekonsesjonskonkurransen og kommunens retningslinjer. Det har betydning om det er kommunens privatrettslige interesser som ivaretas eller om det er samfunnsmessige hensyn som er fremtredende. Videre har retten lagt vekt på karakteren av de aktuelle arealene - eiendomsgrunnen som saken gjelder - og hvilken virkning forbudet har for den private parten. Retten har også vurdert reelle hensyn som gjør seg gjeldende, jf nærmere nedenfor. Retten vil først redegjøre nærmere for de rettslige utgangspunktene.

Det finnes ingen klar definisjon av hva som er offentlig myndighetsutøvelse og som dermed trenger hjemmel i lov eller forskrift i tråd med legalitetsprinsippet.

Forarbeidene til forvaltningsloven § 2 er en relevant rettskilde. Fra Forvaltningskomiteens innstilling, NUT 1958:3, side 3 og 433 gjengis:

«Som det fremgår omfatter oppdraget den offentlige forvaltning, både stats- og kommunalforvaltningen. Komiteens hovedoppgave er å utrede spørsmålet om mer betryggende former for den offentlige forvaltning med særlig sikte på å trygge den enkeltes rettsstilling. Utredningen må derfor søke å klarlegge om forvaltningens saksbehandling er betryggende i de saker hvor forvaltningen utøver myndighet som har direkte betydning for den enkelte borgers rett eller plikt. Dette vil i første rekke gjelde vedtak som inneholder et pålegg eller et forbud eller som går ut på å tilstå en rettighet eller gi en dispensasjon. Det samme gjelder vedtak om å nekte eller å inndra en rettighet og vedtak som avgjør en tvist mellom private parter. Den myndighet forvaltningen utøver når slike vedtak treffes, må ha hjemmel i lov eller i bestemmelser gitt i henhold til lov (legalitetsprinsippet).

(---)

Til § 2
Det er i første rekke saksbehandlingen i de saker hvor forvaltningsorganene utøver myndighet som griper inn i den enkeltes rettsstilling loven tar sikte på.

(---)

Som det fremgår av det innledende avsnitt, vil avgjørelser som treffes på området for offentlig forretningsdrift og tjenesteytelser og på egenforvaltningens område også kunne ha betydning for den enkelte borger. Men på disse områder handler stat og kommune ofte «privatrettslig» og stiller seg ved siden av og på linje med de enkelte borgere eller private rettssubjekt. Statens og kommunenes virksomhet forfølger da andre formål enn når stat og kommune handler og utøver myndighet som offentligrettslig rettssubjekt. I siste tilfelle får de avgjørelser som treffes betydning for den enkelte borgers offentligrettslige forhold, og det er i dette forhold at behovet for rettssikkerhetsgarantier ved saksbehandlingen i første rekke setter inn.» (Kursivert her.)

Side:12

Begrepet «under utøvelse av offentlig myndighet» kom inn i forvaltningsloven § 2 ved en lovendring i 1977, jf Ot. Prp. Nr 2 (2976-77), uten at det var tilsiktet noen realitetsendring. Hensikten med lovendringen var å få intensjonene tydeligere frem, jf side proposisjonen side 55:

«Hensikten med ordene er å foreta en sondring mellom de avgjørelser som representerer offentligrettslig myndighetsutøving og de tilfelle hvor det offentliges handlingsgrunnlag i prinsippet er det samme som for private institusjoner (forretningsdrift, serviceytelser), sml. Forvaltningskomitéens innstilling NUT 1958:3 s. 3. (---) Etter departementets mening bør de her nevnte intensjoner komme klarere fram.»

Det offentliges privatrettslige disposisjoner faller utenfor området for «offentlig myndighetsutøvelse». Disposisjoner som har sitt grunnlag i det offentliges eiendomsrett vil som regel være av privatrettslig karakter og falle utenfor, men det kan tenkes unntakstilfeller hvor det offentlige utøver eierbeføyelser som særlig skal ivareta offentlige hensyn, jf Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 2011, side 80.

Videre gjengis fra Graver, Alminnelig forvaltningsrett (2019) side s 394 -396:

«24.1.5 Utøving av offentlig myndighet
Avgjørelsen må treffes under utøving av offentlig myndighet. Og her ligger den vanskeligste og mest omfattende avgrensning mellom hva som går inn under lovens vedtaksbegrep og hva som faller utenfor. Det offentlige driver mange former for virksomhet, myndighetsutøvelse, service, næring etc., se nærmere ovenfor kapittel 3. Kun myndighetsutøvelsen faller inn under vedtaksdefinisjonen.

(---)

Den typiske myndighetsutøvelse er når forvaltningen pålegger plikter og griper inn i privates rettsstilling. Inngrep må her forstås i vid forstand, og omfatter ikke bare det å stille opp forbud og påbud, men også det å ikke gi dispensasjon i form av en tillatelse, konsesjon eller fritakelse, det å tilbakekalle en rettighet og det å bringe et begunstigende vedtak til opphør. Men det offentlige gir også rettigheter i kraft av sin høyhetsrett.» (Kursivert her).

Forvaltningslovutvalget, som nylig fremla utkast til ny forvaltningslov, drøftet spørsmålet om lovens anvendelsesområde og foreslo å videreføre kriteriet «under utøving av offentlig myndighet» i utkastet til ny forvaltningslov, jf NOU 2019:5 pkt 20.5.3.2. Under redegjørelsen for gjeldende rett heter det i pkt 27.3.2.2 (side 557):

«Utenfor utøving av offentlig myndighet faller fordeling av ytelser som skjer på rent forretningsmessige vilkår, og andre avgjørelser som hjemles i forvaltningens privatautonomi, som f.eks. privatrettslige avtaler. Et kjennetegn på privatrettslige avtaler er at forvaltningen i prinsippet står i samme stilling som private personer og næringsdrivende.

Side:13

I rettspraksis er det lagt til grunn at dersom avtalen har en klar offentligrettslig karakter, må den anses som et vedtak, men grensen mot privatrettslige avtaler er ikke uten videre skarp. I vurderingen tas det hensyn til hvilket samfunnsområde avtalen er gjort på, hva formålet med avtalen er, om det dreier seg om fordeling av et knapphetsgode, og hvilken motytelse den private parten må svare. Jo mer balansert avtalen er med hensyn til fordelingen av rettigheter og plikter, desto mindre offentligrettslig preg har den. (---).

Hvis det kan fastslås at en avgjørelse er truffet under utøving av offentlig myndighet, regnes den som et vedtak selv om den er truffet i form av en avtale.»

Videre heter i avsnitt 27.5.2:

«Utgangspunktet er at det offentlige står i samme stilling som private når det er tale om å disponere over egne rettsgoder, også når det gjelder offentlig eiendom som er til allmenn bruk. Samtidig er det på det rene at det gjelder visse materielle skranker for det offentlige som ikke gjelder for private.

I viktige tilfeller er det sagt eller forutsatt i loven at offentlig eiendom er til allmenn bruk uten vederlag. Slik er det for allemannsretten etter friluftsloven (for både offentlig og privat eide arealer) og for offentlig vei (jf. veglova § 1). I slike tilfeller krever disponering av eierrådigheten som påfører enkeltpersoner plikter eller gir dem eksklusive rettigheter, hjemmel i lov og må dermed betraktes som myndighetsutøving som går inn under forvaltningsloven.»

Retten viser videre til Bernt m.fl., Frihagens forvaltningsrett (2010), side 169 – 170:

«Det sentrale element i «utøving av offentlig myndighet» blir dermed «offentlig», som her må leses som «offentligrettslig». Det er tale om en avgrensning mot for det første forvaltningens rent interne avgjørelser – organisering av virksomheten, og dernest mot virksomhet som innholdsmessig ikke adskiller seg fra det private gjør – det offentliges «privatrettslige virksomhet» som kjøp og salg, leieavtaler og låneopptak. Vi kan dermed med Frihagen ta som alminnelig utgangspunkt at et vedtak i Forvaltningslovens forstand er en «avgjørelse som er særpreget for det offentlige».

(---)

Vilkåret om at det skal være tale om avgjørelse truffet «under utøving av offentlig myndighet», får altså som alminnelig utgangspunkt betydning som avgrensning i første rekke med hensyn til to typer avgjørelser: privatrettslige avtaler eller rådighet over egen eiendom som skjer på rent forretningsmessige kriterier, og avgjørelser av intern, tjenestemessig karakter.» (Kursivert her.)

Videre vises til Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett, 11. utgave, side 353 – 354, hvor det antas at det offentlige i egenskap av grunneier ikke kan gripe inn i myndighet som utøves med hjemmel i lov, herunder trafikkregler og politivedtekter.

Side:14

Avgjørelsen i RG-2011-810 gir også en viss veiledning. Saken gjaldt spørsmål om Kristiansand havn hadde anledning til å stille vilkår om helårsdrift og godstransport. Agder lagmannsrett la her til grunn at havnestyrets virksomhet i denne sammenheng var offentlig myndighetsutøvelse og at begrensning av fartøyenes tilgang til havnen verken kunne hjemles i havneloven eller under henvisning til havnens forretningsdrift og private autonomi.

Det inngrep som Trondheim kommune her ønsker å gjøre i saksøktes næringsvirksomhet har et klart offentligrettslig preg. Det er ikke kommunens privatrettslige interesser som ivaretas. Det er klare samfunnsmessige formål bak reguleringen. Dette fremgår av innledningen i anbudsinnbydelsen som er gjengitt ovenfor, og det fremgår av retningslinjene som ble vedtatt av formannskapet 4. februar 2020. Innledningsvis i disse retningslinjene heter det om formålet:

«Formålet med retningslinjene er å legge til rette for at utleie av el‐sparkesykler og lignende virksomhet på offentlig areal er et positivt bidrag for miljø og innbyggere i Trondheim kommune, uten å være til hinder for allmenn bruk.»

Det er inntatt bestemmelser som skal ivareta trafikksikkerheten, både for brukerne og andre trafikanter. Flere av bestemmelsene er begrunnet i hensynet til miljøet, herunder kravet om at utleiefirmaet bare bruker nullutslippsbiler. Trondheim kommune har gjort gjeldende at saken ikke gjelder lovligheten av disse vilkårene, men det har uansett betydning for rettens vurdering av hovedspørsmålet i saken at disse vilkårene i stor grad bærer preg av offentligrettslig regulering ut fra hensynet til miljøvern, trafikksikkerhet og bymiljøet. Det er samfunnsmessige hensyn som er fremtredende og ikke hensyn som har sammenheng med kommunens forvalting av egen eiendom. Antallet sparkesykler, tidspunktet på døgnet hvor utleie kan foregå og hvilke måneder i året virksomheten kan foregå reguleres i retningslinjene som tilbyderne forpliktet seg til å følge. Det er fastsatt at kommunen skal kunne bestemme lavhastighetssoner. Dette er samlet sett ikke en type regulering private grunneiere naturlig ville foreta seg som ledd i forvaltning av sin eiendomsgrunn.

Videre vises til at kravet om samtykke har sammenheng med tjenestekonsesjons-konkurransen, hvor kommunen valgte å begrense tillatelsene til å gjelde tre aktører. Dette innebærer også at reguleringen gjaldt fordeling av et knapphetsgode, som i seg selv peker i retning av at det dreier seg om offentlig myndighetsutøvelse.

Side:15

Det forhold at kommunen tok sikte på å regulere el-sparkesykkelutleien også på all annen offentlig eid grunn i samme avtale, peker i samme retning. Det er el-sparkesykkel-virksomheten i Trondheim sentrum man tok sikte på å regulere, uavhengig av om eiendomsgrunnen tilhørte kommunen, fylkeskommunen, staten eller kirken. Reguleringen er «særpreget for det offentlige» og faller utenfor kommunens private autonomi som grunneier. Ved vurderingen har retten også lagt vekt på at det i hovedsak er tale om disponering av veg, fortau, torg og parker, hvor det foreligger allmenn ferdselsrett og hvor kommunen uansett har en begrenset rådighet over grunnen. Kommunens eierrådighet over andre kommunale eiendommer, eksempelvis idrettsanlegg, stiller seg annerledes.

Reelle hensyn kan tillegges vekt i grensetilfeller. Det kan være gode grunner til å regulere el-sparkesykkelutleien, og i mangel av nasjonal regulering kan det sies å være behov for at den kommunale eierrådigheten skal kunne utøves slik Trondheim kommune har forsøkt. På den annen side veier hensynet til rettssikkerheten for den enkelte næringsdrivende også tungt, og den type inngrep i privates rettsstilling som det her er tale om bør ha klar hjemmel i formell lov. Hensynene bak legalitetsprinsippet gjør seg gjeldende i et tilfelle som dette. Riktignok gjelder visse minstegarantier uansett, herunder kravet til god forvaltningsskikk, men både hjemmelskravet og saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven gir større rettssikkerhet. Det bør være opp til lovgiver å vurdere hvor stor grad av frihet den enkelte kommune bør ha til å regulere virksomheten, hvilke vilkår som skal kunne settes, eventuelt om virksomheten skal kunne totalforbys. Samlet sett taler også reelle hensyn for at forbudet mot å drive den aktuelle virksomheten uten samtykke fra kommunen er å anse som offentlig myndighetsutøvelse og at kommunens eierrådighet ikke er et tilstrekkelig kompetansegrunnlag.

Kommunens krav kan etter dette ikke føre frem, og Ryde blir å frifinne.

Sakskostnader

Ryde har vunnet saken fullt ut. I tråd med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 finner retten at selskapet bør få erstattet sin sakskostnader av kommunen. Det foreligger ikke tungtveiende grunner for å frita kommunen for sakskostnadsansvaret i medhold av unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Side:16

Rydes prosessfullmektig har fremlagt en sakskostnadsoppgave på kr 321 100, som i sin helhet gjelder salærkrav (eks mva). Merverdiavgift kreves ikke erstattet da saksøkte har fradrag for dette. Kommunen har hatt innvendinger til størrelsen på salærkravet, og retten har vurdert om kravet går ut over «rimelige og nødvendige» utgifter med saken, jf tvisteloven § 20-5 første ledd. Deler av arbeidet med saken er erstattet ved tingrettens kjennelse i forføyningssaken, hvor Ryde ble tilkjent kr 200 000. Dette tas med i betraktning ved vurderingen av hva som har vært nødvendige kostnader med saken. Saken har stor betydning for saksøktes virksomhet, og saken har reist kompliserte rettslige spørsmål. Under noe tvil finner retten at kravet ikke går ut over hva som har vært rimelige og nødvendige kostnader med saken.

Side:17

DOMSSLUTNING

1. Ryde Technology AS frifinnes.

2. Trondheim kommune dømmes til å betale kr 321 100 – trehundreogtjueen tusenetthundre – i sakskostnader til Ryde Technology AS innen 2 uker fra dommens forkynnelse.