HR-1998-32 - Rt-1998-1042
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-06-30 |
| Publisert: | HR-1998-00032 - Rt-1998-1042 (276-98) |
| Stikkord: | Konkursrett, Omstøtelse, Selskapsrett, Tilbakesøkning, Foreldelse |
| Sammendrag: | Saken gjaldt tvist om hvorvidt aksjonærer etter å ha kjøpt opp et aksjeselskap og utfisjonert flere av dets datterselskap, pliktet å tilbakeføre midler til morselskapets konkursbo, og herunder om konkursboets krav var foreldet. |
| Saksgang: | Borgarting lagmannsrett LB-1995-46 A - Høyesterett HR-1998-00032, nr 356/1996 |
| Parter: | Astrup Løwener AS, dets konkursbo (advokat Gunnar Meyer) mot 1. Stormbull AS, 2. Stormbull Invest AS (advokat Arne Didrik Kjørnæs - til prøve) |
| Forfatter: | Pedersen, Rieber-Mohn, Coward, Matningsdal, Bugge |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §12-8, §9-17, Aksjeloven (1976), Foreldelsesloven (1979) §12, §2, §3, Dekningsloven (1984) §5-12, §5-15, §5-2, §5-9, Dekningsloven (1984), Konkursloven (1863) §49, Tvistemålsloven (1915) §180, §300, §366, §64, Bygningsloven (1965) §114, §15-1, §6-1, §6-2, §6-3, §14, §15, §30, §9, Foreldelsesloven (1979), §1-5, §5-11 |
Saken gjelder tvist om hvorvidt aksjonærer etter å ha kjøpt opp et aksjeselskap og utfisjonert flere av dets datterselskap, plikter å tilbakeføre midler til morselskapets konkursbo, og herunder om konkursboets krav er foreldet.
Konkursboet gjør for det første gjeldende at utfisjoneringen er omstøtelig etter dekningsloven §5-9, og krever erstatning etter dekningsloven §5-12. Alternativt påberoper konkursboet dekningsloven §5-2, og krever berikelsen tilbakebetalt etter dekningsloven §5-11. Endelig anfører konkursboet at utfisjoneringen ble foretatt i strid med ufravikelige regler i aksjeloven kapittel 6, og krever tilbakebetaling etter aksjeloven §12-8.
H. Astrup & Co AS (heretter kalt HACO) ble stiftet i 1920. Selskapet drev allsidig forretningsvirksomhet og etablerte flere datterselskaper; blant andre De Blå Omnibusser AS og Vestfold Bil & Karosseri AS. Selskapet eide også 61,11% av aksjene i Klingenberggaten 5 AS. I 1978 ervervet konsernet 75% av aksjene i det danske Norfrig AS.
I 1988 kom handelsvirksomheten i HACO i vanskeligheter. Driften det år ga et underskudd på 22 millioner kroner før årsoppgjørsdisposisjoner. Samtidig ble selskapets nye administrasjons- og lagerbygg i Sørum ferdigstilt. Bygget var overdimensjonert for den reduserte virksomhet i HACO, og rente- og avdragsutgiftene tynget selskapet. For å øke omsetningen kjøpte selskapet høsten 1989 95% i det danske selskapet Løwener Mohn AS som også drev handel med maskiner og verktøy. Ved oppkjøpet ble Løwener Mohn AS ett av datterselskapene av HACO.
I 1990 kjøpte HACO de resterende 5% av aksjene i Løwener Mohn AS. Fra 1 januar 1990 skiftet sistnevnte selskap navn til Astrup Løwener AS (heretter kalt AL). Handelsvirksomheten i HACO ble samtidig overført til AL med unntak av et agentur for Nøsted Kjetting. Som motpost fikk HACO en fordring i størrelsesorden 26 millioner kroner på AL. Det var avtalt at fordringen skulle stå tilbake for de øvrige kreditorer i AL.
Oppkjøpet av Løwener Mohn AS førte ikke til forbedret økonomi for Astrupkonsernet, og utover i 1990 ble den økonomiske situasjon vurdert som kritisk. Aksjonærene tok da skritt til å selge aksjene i HACO. De innhentet en substansverdiberegning av HACO og datterselskapene fra KPMG Peat Marwick AS. Verdiene ble anslått i tre alternativ; optimistisk basert på fortsatt drift, nøkternt basert på salg av hvert enkelt selskap med kort tidshorisont og pessimistisk basert på slakteverdi. Dette ga følgende substansvurderinger for HACO uten datterselskap og for AL:
Pessimistisk Nøkternt OptimistiskHACO -22.529.000 - 18.055.000 -14.077.000AL -37.810.000 - 33.440.000 -27.266.000
Til tross for disse tall for HACO og AL, konkluderte rapporten med at konsernet som følge av de verdier som lå i de andre datterselskapene, hadde en sannsynlig positiv substansverdi på mellom 55 og 78 millioner kroner.
På et felles styremøte den 14 juni 1990 besluttet Stormbull AS og Nærings-Invest AS å kjøpe hver 50% av aksjene i HACO for til sammen 28 millioner kroner. Kjøpesummen ble senere etter forhandlinger redusert til 22,5 millioner kroner på grunn av ukurans i varebeholdningen. Kjøperne garanterte overfor finanskreditorene å skyte inn et beløp på minimum 35 millioner kroner i AL. Videre vedtok de at det skulle opprettes "vanntette skott" mellom selskapene i konsernet. Finanskreditorene godtok Stormbulls og Nærings-Invests opplegg ved å underskrive styreprotokollen på visse vilkår.
Utfisjoneringen av datterselskapene ble vedtatt på ekstraordinær generalforsamling i HACO den 19 juli 1990. Som følge av at Vestfold Bil & Karosseri AS og De Blå Omnibusser AS hadde eierinteressene i Norfrig AS, omfattet også fisjonen dette selskap. Selskapsrettslig ble fisjonen gjennomført ved at aksjekapitalen, 6 millioner kroner, i HACO ble nedsatt til null, og nedsettelsesbeløpet skutt inn som aksjekapital i tre nye selskaper stiftet av aksjonærene. Aksjene i datterselskapene var i HACO bokført med kr 8.120.000. Differansen mellom bokført verdi og nedsettelsesbeløpet, kr 2.120.000, ble oppgjort ved at de nystiftede selskaper overtok gjeld.
Samtidig med fisjonen ble det gjennomført en kapitalforhøyelse i HACO ved at de nye eiere tegnet aksjer for 35 millioner kroner. Aksjene ble tegnet til overkurs slik at aksjekapitalen ble forhøyet med 18 millioner kroner og reservefondet ble tilført 17 millioner kroner.
I juni kom det til forhandlinger med ESSVE Produkter AB. Det var et svensk selskap som drev samme handelsvirksomhet som i AL. Endelig avtale med ESSVE kom i stand den 14 august 1990. Det svenske selskap overtok 40% av aksjene i HACO for 12 millioner kroner gjennom en rettet emisjon. Etter fisjonen, kapitalutvidelsene på 35 og 12 millioner kroner, var HACO i en beregning, som var vedlegg til avtalen med ESSVE, ført opp med en positiv egenkapital på kr 43.112.000. AL var ført opp med en negativ egenkapital på kr 39.421.000. Selskapene samlet viste en positiv egenkapital på kr 2.891.000.
Gjennomføringen av fisjonen trakk ut. Det skyldtes at Kreditkassen hadde pant i HACOs aksjer i datterselskapene. Pantet ble avløst ved at Stormbull og Nærings-Invest stilte en garanti direkte overfor Kreditkassen på 24 millioner kroner. ESSVE overtok 9,6 millioner kroner av garantien. Aksjekapitalnedsettelsen og den påfølgende kapitalforhøyelse i HACO ble først registrert i Foretaksregisteret den 26 oktober 1990.
På ekstraordinære generalforsamlinger i HACO og AL den 8 november 1990, byttet de to selskaper navn. Deretter på et felles styremøte den 6 desember 1990, ble HACO innfusjonert i Astrup Løwener AS.
Handelsvirksomheten i HACO/AL gikk med betydelige underskudd utover sommeren og høsten 1990. Årsregnskapet for det fusjonerte selskap viste underskudd på kr 31.005.000. Dette ga negativ egenkapital. I mars 1991 besluttet aksjonærene å gjennomføre en rettet emisjon mot Norfrig og ESSVE på 10 millioner kroner med virkning pr 31 desember 1990. ESSVE innbetalte 4 millioner kroner. Norfrigs 6 millioner kroner ble gjort opp ved konvertering av lån fra Norfrig til AL. ESSVEs andel av emisjonen ble brukt til å nedbetale resten av lånet til Norfrig. Etter dette fremstod AL med positiv egenkapital pr 31 desember 1990. I revisors beretning var det tatt forbehold om verdien av eiendommen i Sørum.
Driften fortsatte i 1991 med betydelige underskudd, og den 10 desember 1991 innleverte Astrup Løwener AS oppbudsbegjæring til Nes skifterett. Konkurs ble åpnet dagen etter.
På bostyremøte den 7 april 1992 ble spørsmålet om holdbarheten av den foretatte utfisjonering av datterselskapene i 1990 tatt opp. Til møtet forelå et notat datert 6 april 1992 fra bobestyrer om mulig omstøtelsessøksmål mot Stormbull og Nærings-Invest. Ifølge protokollen ble såvel det juridiske grunnlag for et omstøtelsessøksmål som kravets størrelse gjennomgått og drøftet. Det ble besluttet "at bobestyrer og revisor arbeider videre med saken i den hensikt å sette opp et spesifisert krav med tilhørende dokumentasjon. Før kravet avsendes skal nytt bostyremøte avholdes for å behandle kravet."
Nytt bostyremøte ble holdt den 26 mai 1992. Til møtet forelå et notat av 25 mai 1992 fra borevisor hvor han redegjorde for årsakene til konkursen:
"Vi har analysert regnskapet til Astrup & Løwener A/S (også for konsernet) med tanke på å finne årsaken til konkursen.
Konkursen har tre årsaker:
1. Astrup & Løwener A/S og konsernet gikk med underskudd, også negativt driftsresultat, i hele perioden fra 1989 frem til konkursen (eventuelt med unntak av et par høstmåneder i 1991).
2. Konsernet Astrup & Løwener A/S ble tappet for verdier ved utfisjonering av datterselskaper juli 1990. Fisjonene endret Astrup & Løwener A/S fra å være et meget solid selskap til et selskap med en betydelig underbalanse. Fisjonene hadde imidlertid ingen direkte virkning på likviditeten.
3. Selskapets nybygg i Skedsmo (innflytting 1989) var en investering som tappet Astrup & Løwener A/S for likviditet. Senere falt verdien av bygget dramatisk, hvilket øket selskapets underbalanse ved verdsettelse etter substansmetoden. ...
Dersom fisjonene sommeren 1990 ikke hadde funnet sted, ville Astrup & Løwener A/S ha soliditet til å kunne holde det gående med positiv egenkapital i mange år med den takt underskuddene hadde i 1990 og 1991. Sommeren 1990 ble gjennomført fisjoner som i dramatisk grad endret egenkapitalen ut fra en substansbetraktning. Fisjonen må ses i sammenheng med emisjoner med likviditetsinnsprøyting (47 millioner) i samme periode.
Historien viser at den tilhørende emisjon ikke var nok til å bringe selskapet opp i positiv substansverdi. Følgelig ble det til at man har drevet for kreditorenes penger siden juli 1990. ...
Vår konklusjon må bli at til tross for både tilbakegang i markedet og verdifall på selskapets eiendeler, var fisjonene sommeren 1990 den dominerende årsak til konkursen. Uten fisjonene ville selskapet antakelig ikke gått konkurs på kort sikt, skjønt resultatene i handelsvirksomheten tilsa at handelsvirksomheten burde nedlegges eller vesentlig omorganiseres. En eventuell avvikling av handelsvirksomheten innen utgangen av 1991 ville, dersom fisjonene ikke hadde skjedd, høyest sannsynligvis kunne skje uten kostnader for kreditorene.
Vår konklusjon er at betydelige verdier ble fjernet fra Astrup & Løwener A/S sommeren 1990.
Dermed kan det reises spørsmål om styret i Astrup & Løwener A/S handlet tilbørlig i juli 1990. Vi ser det som et faktum at de forsøkte å holde handelsvirksomheten til Astrup & Løwener A/S gående uten egenkapital i et marked som allerede var sterkt fallende. Dette må mildt sagt sies å ha vært risikabelt, og styret tok risikoen.
Dersom vårt syn om årsaken til konkursen og et eventuelt styreansvar skal angripes, må det skje ved at man ut fra tilstrekkelig objektive kriterier kan finne at handelsvirksomheten i Bølerveien likevel representerte en positiv egenkapital."
Som bilag til revisors notat fulgte en oppstilling som viste anslag over konsernets substansverdi basert på "going konsernverdier" pr mai 1990 justert for de regnskapsmessige resultater pr måned.
Etter å ha drøftet borevisors innstilling i bostyremøte den 26 mai 1992, tilskrev bobestyrer den 27 mai 1992 Stormbull og Nærings-Invest og krevde omstøtelse:
"Utfisjoneringen, som skjedde ved vedtak 19. juli 1990, er av bostyret ansett som en omstøtelig transaksjon i henhold til dekningsloven §5-9. Subsidiært hevdes samme lovs §5-2 annet ledd å kunne gjøres gjeldende.
Konkursboet, ved et enstemmig bostyre, vil derfor kreve erstattet det tap som oppstod ved fisjonen, foreløpig satt til kr 73079000,-, med tillegg av påløpte renter, 18% p.a, fra 19/7.1990 til betaling skjer. ...
I det foreliggende tilfelle hevder bostyret at Stormbull A/S og Nærings Invest A/S kjente til, eller i det minste burde kjenne til, H. Astrup & Co. A/S' meget vanskelige økonomiske situasjon. Videre hevdes det at de verdier som ble utfisjonert var selskapets "ryggrad", og at konsekvensene av fisjonen ble at insolvens inntrådte, og selskapet gikk senere konkurs.
Krav om omstøtelse er fremsatt innenfor de frister som dekningsloven §5-15 setter. ...
I henhold til dekningsloven §5-12 skal den annen part erstatte konkursboet ved tap som er oppstått ved den omstøtelige disposisjon.
Bostyret har foreløpig lagt til grunn at verdien av de utfisjonerte selskaper utgjorde kr 122479000,-, jfr. bilag 1, "nøktern vurdering". Det tas forbehold om å gjøre gjeldende et høyere verdigrunnlag.
Stormbull A/S og Nærings Invest A/S har krav på følgende fradrag:
Innskutt aksjekapital kr 35000000,-
Innfridd garanti overfor Kreditkassen kr 14400000,-
Til sammen kr 49400000,-
Netto erstatningskrav etter dette utgjør kr 73079000,-. Hertil kreves 18% rente fra 19/7.1990 til betaling skjer. ... ...
Det foreløpige krevde beløp kr 73079000,- med tillegg av renter kan innbetales til konkursboets konto 1286-09-46198.
Konkursboet vil kunne akseptere at Stormbull A/S og Nærings Invest A/S betaler halvparten av beløpet hver. Ved en eventuell prosess vil begge selskaper bli holdt prinsipalt solidarisk ansvarlig, subsidiært alternativt ansvarlig."
Som bilag til brevet fulgte foruten borevisors notat av 25 mai 1992, blant annet KPMGs substansvurdering av HACO fra mai 1990, kopi av styreprotokollen for styremøtet i Stormbull og Nærings-Invest den 14 juni 1990 da kjøpet av HACO ble vedtatt og forholdet til finanskreditorene ble ordnet, kopi av styrereferat fra styremøte den 28 juni 1990 i Astrup Løwener AS og fisjonsvedtaket av 19 juli 1990 med registreringsmeldingen til Foretaksregisteret.
Partene hadde den 11 juni 1992 et møte der kravet ble drøftet og konkursboet ble gitt informasjon. Da Stormbull og Nærings-Invest mottok bobestyrerens referat fra møtet, ga de i telefaks av 24 juni 1992 uttrykk for at referatet ikke var fyldestgjørende, og meddelte at det ville komme en skriftlig redegjørelse slik at bobestyrer og borevisor skulle få et best mulig grunnlag for å treffe avgjørelse i saken. Til slutt i telefaksen heter det:
"Vi ber Dem derfor avvente denne redegjørelsen med underliggende dokumentasjon før boet foretar seg noe ytterligere i saken."
I redegjørelsen fra Stormbull og Nærings-Invest i brev av 26 juni 1992 ble det av advokat Kjørnæs blant annet uttalt:
"Kort oppsummert er det vår oppfatning at det omstøtelseskrav som De har fremsatt overfor Stormbull AS og Nærings-Invest AS i Deres brev av 27. mai d.å. er bygget på et feilaktig faktisk grunnlag, og at det ikke finnes grunnlag, hverken rettslig eller faktisk, for noe omstøtelseskrav eller erstatningskrav overfor Stormbull AS eller Nærings-Invest AS. ... Vi har fått oversendt kopi av bostyrets innberetning til Nes skifterett datert 23. juni d.å. Vi er svært overrasket over at De i Deres foreløpige innberetning så detaljert går inn på de omstøtelseskrav De har fremsatt samtidig som vi er i en dialog for at De skal få best mulig innblikk i sakens faktum før noen avgjørelse treffes. Våre klienter reagerer skarpt på at bostyret i denne situasjonen velger å gå ut med detaljer om de omstøtelsesspørsmål bostyret vurderer, inkludert detaljer omkring navn og tall, uten at faktum er tilstrekkelig klarlagt. Det møtereferat De oversendte fra møtet den 11. juni d.å. viser at det fortsatt mangler betydelige biter av faktum hos bostyret før man kan treffe en korrekt avgjørelse. Hensikten med møtet og dialogen med Dem samt dette brev er nettopp å gi bostyret det best mulige grunnlag for å vurdere sakens faktiske og rettslige side. Vi har selvfølgelig ingen innvendinger mot at bostyret vurderer omstøtelseskrav og fremsetter krav innenfor fristen for å bevare muligheten til å forfølge kravet. Vi har imidlertid skarpe innvendinger mot at bostyret i sin innberetning som distribueres til samtlige av selskapets kreditorer samt til skifteretten navngir våre klienter og redegjør for saken i detalj når bostyret er i en dialog med våre klienter om det faktiske grunnlaget for omstøtelseskravet."
I bostyrets innberetning til Nes skifterett datert 23 juni 1992 ble det redegjort nærmere for det omstøtelsesgrunnlag boet mente å ha. Bostyret uttalte i denne forbindelse blant annet:
"For at konkursboet ikke skal bli rammet av dekningsloven bestemmelse om frist for å kreve omstøtelse, har bostyret fremsatt krav overfor Nærings-Invest A/S og Stormbull A/S om at disse to selskaper dekker det tap Astrup Løwener A/S ble utsatt for ved nevnte fisjon. ... Bostyret vil arbeide videre med omstøtelsesspørsmålene, og vil om nødvendig innlede søksmål."
Utover sommeren og høsten fortsatte borevisor sine undersøkelser. Det førte blant annet til at han klarte å rekonstruere hovedboken for handelsvirksomheten, og få frem periodiske balanser. Borevisors innberetning kom den 15 oktober 1992. I kapittel 5 redegjøres det for årsakene til konkursen. Dette kapitlet inneholder en nær ordrett gjengivelse av det som stod i notatet av 25 mai 1992, og som dannet grunnlag for bobestyrerens kravbrev av 27 mai 1992.
Konkursboet tok ut stevning ved Oslo byrett den 23 desember 1992. I stevningen ble anført at fisjonen og den senere fusjon var en samlet operasjon som påførte kreditorfellesskapet et betydelig tap. For å belegge dette viste prosessfullmektigen til borevisors innberetning, og spesielt til kapitlet om mulige omstøtelige transaksjoner. Deretter ble redegjort for eierselskapenes nettogevinst ved å ta utgangspunkt i verdien av de utfisjonerte selskaper med kr 122.479.000 og å trekke fra eierselskapenes innskudd med kr 49.400.000 som gir kr 73.079.000. Det heter deretter i stevningen:
"Sistnevnte beløp er av de saksøkte nr. 1 og 2 tatt ut som nettogevinst og det fremsettes herved krav om at beløpet blir erstattet boet."
Konkursboet nedla i punkt 1 slik påstand:
"Stormbull A/S og Nærings-Invest A/S dømmes til i fellesskap å betale erstatning til Astrup Løwener A/S konkursbo, begrenset oppad til kr 73079000,- med tillegg av 18% renter p.a. fra stevningens forkynnelse til betaling skjer."
Som bilag til stevningen vedlå blant annet bobestyrerens brev av 27 mai 1992 til Stormbull og Nærings-Invest og disses svarbrev av 26 juni 1992.
I tilsvaret konstaterte Stormbull og Nærings-Invest at det var reist et erstatningskrav, men uten at det var redegjort verken for det rettslige ansvarsgrunnlag eller de faktiske omstendigheter kravet var støttet på. Boet ble derfor provosert til å presisere dette og også opplyse om boet hadde frafalt omstøtelse som rettslig grunnlag. I prosesskrift av 7 september 1993 kom boets daværende prosessfullmektig med denne presisering av grunnlaget for kravet:
"Som det fremgår av stevningen, er det i denne sak imidlertid ikke tale om omstøtelse i dekningsloven forstand. Boets krav er basert på en rekke disposisjoner fra de saksøktes side, som i sum skulle muliggjøre en formidabel gevinst på kreditorenes bekostning. Det har givetvis ikke vært mulig å skille ut den enkelte disposisjon eller transaksjon som inngikk i de saksøktes samlede operasjon.
Erstatningskravet er basert på de saksøktes løpende og samtidig fordømmelige virksomhet for å oppnå egen vinning på kreditorenes bekostning.
Saksøkerens påstand har dermed heller ikke kunnet formuleres anderledes enn i påstandens pkt. 1.
De saksøkte har i tilknytning til dette bedt opplyst om boet "har frafalt omstøtelse som grunnlag for erstatningskravet". Det er ikke vanskelig å se hvilke selvbergende motiver som ligger til grunn for spørsmålet, men boets svar er følgende: Skulle den fortsatte saksforberedelse eller det som passerer under hovedforhandlingen mot formodning bære bud om at saksøkeren har trådt feil m.h.t. den rettslige terminologi eller de rettslige begrep, får boet innordne seg de eventuelle korrektiver."
Under hovedforhandlingen for byretten fremmet konkursboet erstatningskrav prinsipalt etter aksjeloven §15-1 og etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Subsidiært ble krevd omstøtelse etter dekningsloven §5-9. Påstandsbeløpet på kr 73.079.000 ble opprettholdt.
Oslo byrett avsa dom den 26 september 1994 med slik domsslutning:
"1. Stormbull A/S og Nærings-Invest A/S frifinnes.
2. Astrup Løwener A/S, dets konkursbo, dømmes til å betale saksomkostninger til Stormbull A/S og Nærings-Invest A/S med kr 474331,- - kronerfirehundreogsyttifiretusentrehundreogtrettien -.
Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager."
Byretten, som var satt med regnskapskyndige meddommere, kom til at den økonomiske situasjon i HACO ikke var så svak etter utfisjoneringen av datterselskapene, at det kunne utløse ansvar. Dette var begrunnet i at egenkapitalen, etter byrettens bedømmelse, var positiv både i HACO etter fisjonen og senere i AL. Ut fra dette og at aksjonærene hadde tro på at utviklingen i AL kunne snus, konkluderte byretten med at det ikke var utvist ansvarsbetingende forhold. Byretten la særlig vekt på at ESSVE med sin bransjekunnskap hadde tro på selskapet. Omstøtelsesgrunnlaget kunne heller ikke begrunne kravet når HACO ikke ble insolvent som følge av fisjonen.
Astrup Løwener AS, dets konkursbo, påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. I anken ble boets krav prinsipalt fremmet som et omstøtelseskrav etter dekningsloven §5-9 med grunnlag i utfisjoneringen av datterselskapene. Subsidiært ble anført at utfisjoneringen var uaktsom og utløste erstatning både etter aksjeloven §15-1 og etter det ulovfestede uaktsomhetsansvar. I anken ble det økonomiske tap presisert til å ligge i at kreditorfellesskapet ikke kan søke dekning i de midler som forsvant ut av HACO ved fisjonen. Kravet tilsvarte boets underbalanse på kr 70.965.420.
I prosesskrift av 26 mai 1995 kom boet med nye rettslige anførsler. Boet anførte for det første at utfisjoneringen innebar en gave fra morselskapet til datterselskapet, og krevde omstøtelse etter dekningsloven §5-2 annet ledd. Dernest anførte boet at fisjonen var gjennomført i strid med aksjeloven §6-1 fordi nedsettelsen av aksjekapitalen gjaldt et så stort beløp at det etter nedsettelsen ikke var full dekning for den nedsatte aksjekapital, at det på beslutningstidspunktet ikke forelå en balanse som var vedtatt i generalforsamling, at det ikke forelå forslag fra styret om kapitalnedsettelsen og at kreditorvarsel ikke var sendt. På disse grunnlag krevde boet å få de utfisjonerte midler tilbakeført etter aksjeloven §12-8.
Borgarting lagmannsrett, satt med to regnskapskyndige meddommere, avsa dom den 2 september 1996 med slik domsslutning:
"1. Byrettens dom, punkt 1 i domsslutningen, stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Et flertall i lagmannsretten, alle unntatt en av de fagkyndige meddommere, kom til at omstøtelseskravet var foreldet etter dekningsloven §5-15. Tre av flertallets dommere uttalte seg om egenkapitalsituasjonen, og fant ut fra balansen pr 27 oktober 1990 at den var positiv. Med denne positive egenkapital kom flertallet til at det ikke var erstatningsbetingende å fortsette driften. En av dommerne i flertallet reserverte seg, og presiserte at han kun ville avgjøre omstøtelseskravet ut fra foreldelse. Den ene av de fagkyndige meddommere kom til at omstøtelseskravet ikke var foreldet og ville ta kravet til følge.
Astrup Løwener AS, dets konkursbo, har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. For Høyesterett er krav om erstatning på grunnlag av aksjeloven §15-1 og såkalt ansvarsgjennombrudd frafalt. Partene er enige om den renteberegning som fremgår av konkursboets påstand for Høyesterett. Dokumentasjonen vedrørende foreldelsesspørsmålet er for Høyesterett noe utvidet. Jeg viser særlig til at borevisors innstilling av 15 oktober 1992 er ny for Høyesterett. For øvrig står saken faktisk og rettslig i samme stilling som for lagmannsretten.
Under saksforberedelsen for Høyesterett skiftet Nærings-Invest AS navn til Stormbull Invest AS.
Ut fra det syn jeg har på avgjørelsesgrunnlaget, kan jeg nøye meg med å angi partenes anførsler om omstøtelse etter dekningsloven og tilbakesøkning etter aksjeloven, relativt kortfattet.
Den ankende part, Astrup Løwener AS, dets konkursbo, anfører to grunnlag for kravet:
"- for det første at disposisjonen er omstøtelig etter såvel den subjektive omstøtelsesregel i dekningsloven §5-9 som regelen om omstøtelse av gaver mellom nærstående i §5-2, og
- for det annet at utfisjoneringen av datterselskapene er foretatt i strid med ufravikelige regler om kapitalnedsettelse i aksjeloven kap. 6, hvoretter ulovlig uttatte verdier skal tilbakebetales i henhold til aksjeloven §12-8."
Konkursboet gjør gjeldende at i forhold til kreditorene må HACO og AL betraktes som en enhet allerede fra overføringen av handelsvirksomheten til AL. Egenkapitalsituasjonen må vurderes med utgangspunkt i situasjonen da utfisjoneringen fikk rettsvern gjennom registreringen i Foretaksregisteret den 26 oktober 1990. Så lenge datterselskapene ikke var utfisjonert, var det ingen fare for at kreditorene ville lide noe tap. Men som følge av utfisjoneringen ble selskapene insolvente, eller den økonomiske stilling ble i alle fall alvorlig svekket.
Den bokførte positive balanse på 5,6 millioner kroner, som eierselskapene støtter seg på, må justeres for underverdier pr 27 oktober 1990. Det er først og fremst eiendommen i Sørum som ikke forsvarer sin bokførte verdi. Verdien må reduseres med 10 millioner kroner. Videre må forpliktelsen overfor tidligere administrerende direktør betraktes som en pensjonsforpliktelse som må føres opp i balansen. I tillegg kommer noen mindre poster slik at verdijustert balanse for HACO/AL bedømt under ett, viser en underbalanse på 12,7 millioner kroner pr 27 oktober 1990. At egenkapitalen i HACO/AL ble negativ også med de planlagte kapitalinnskudd, fremgår av eierselskapenes egen samtidsvurdering. Sommeren 1990 var deres vurdering en underbalanse på 64 millioner kroner, mens kapitalinnskuddene var på til sammen 47 millioner kroner. Men selv om egenkapitalen, slik som ankemotparten hevder, skulle ha vært positiv med 5,6 millioner kroner da fisjonsbeslutningen ble tatt, stod den ikke under noen omstendigheter i forhold til omfanget av virksomheten og den forretningsmessige risiko. Allerede underskuddene i juni og juli på kr 8.761.000 og kr 4.969.000 viste det. Både Stormbull og Nærings-Invest kjente eller burde ha kjent til selskapenes vanskelige økonomiske stilling. Den kunne leses ut av regnskapene.
Utfisjoneringen var utilbørlig i forhold til kreditorene fordi HACO ble tappet for sine vesentlige verdier. Vurderingstemaet er ikke hvorvidt bedriften hadde en rimelig mulighet til å overleve etter at datterselskapene var solgt. Dette ville vært temaet dersom det reises krav om erstatning mot et styre for å fortsette en tapsbringende virksomhet. Men når et solid selskap gjennom en enkelt handling blir frarøvet dekningsmulighetene, er det i seg selv utilbørlig. I vurderingen må trekkes inn at eierselskapene gjennom fisjonen satt igjen med en netto berikelse på ca 70 millioner kroner. Ankemotpartene var fullt orientert om alle forhold som gjorde transaksjonen utilbørlig. Det subjektive vilkår i §5-9 er derfor også oppfylt. At finanskreditorene samtykket, kan ikke tillegges vekt.
Dersom HACO vurderes isolert, blir egenkapitalsituasjonen påvirket av fordringene som HACO hadde på AL. Med en underbalanse i AL på 47 millioner kroner, måtte fordringene avskrives med et beløp som minst tilsvarer denne. I så fall blir den negative egenkapital i HACO på 12,6 millioner pr 27 oktober 1990, tross kapitaltilskudd på 35 og 12 millioner kroner. Skal vurderingene av egenkapitalen foretas pr 19 juli 1990, var den i HACO isolert negativ med 19 millioner kroner.
Omstøtelse på subjektivt grunnlag gir boet et erstatningskrav. Uten fisjonen ville samtlige kreditorer ha fått full dekning, slik at kravet utgjør underbalansen i boet, kr 68.091.633 med tillegg av renter.
Konkursboet gjør subsidiært gjeldende at utfisjoneringen av datterselskapene fra HACO må betraktes som en gave til skyldnerens nærstående, jf dekningsloven §5-2 annet ledd og §1-5 nr 3. I den grad de utfisjonerte verdier oversteg den kapital som ble skutt inn, er det tale om en vederlagsfri formuesoverføring fra HACO til de nye eiere. Hvis det skal stilles krav om gavehensikt, må det tilpasses det forhold at bestemmelsen ifølge forarbeidene skal ramme konserninterne transaksjoner. Som følge av utfisjoneringen ble HACO/AL insolvent. Under enhver omstendighet har ikke de nye eiere ført bevis for at HACO/AL etter fisjonen utvilsomt var solvent. Omstøtelse på objektivt grunnlag gir boet et berikelseskrav. Berikelsen er større enn det krav boet har fremsatt.
Omstøtelseskravene er ikke foreldet etter dekningsloven §5-15. Prinsipalt anføres at det er tilstrekkelig til å avbryte fristen at krav om omstøtelse fremsettes. Ettårsfristen ble derfor avbrutt ved bobestyrerens brev av 27 mai 1992. Subsidiært anføres at tilleggsfristen på 6 måneder kommer til anvendelse. Den begynner ikke å løpe før boet sitter inne med tilstrekkelige opplysninger til å kunne konstatere at erstatningskravet har en rimelig mulighet til å føre frem. Først da borevisors rapport av 15 oktober 1992 forelå, hadde boet tilstrekkelige opplysninger til å kunne konstatere at både de objektive og subjektive vilkår for omstøtelse var oppfylt.
Da ankemotpartene mottok kravbrevet, var de enige med boet i at det hadde et vesentlig for spinkelt grunnlag for å treffe beslutning om søksmål. Det fremgår av brevet datert 26 juni 1992. Utover våren og sommeren 1992 fortsatte borevisor sitt arbeide med å få oversikt over virkningene på egenkapitalsituasjonen før og etter utfisjoneringen. Fordi de nye eiere fremholdt at utfisjoneringen foregikk i HACO, var det nødvendig å analysere mellomværendet mellom HACO og AL. Først da hovedboken lot seg rekonstruere, fikk boet de nødvendige opplysninger til detaljgransking.
Brevet av 26 juni 1992 må tolkes som et avkall på å gjøre gjeldende at boet forut for brevet hadde nødvendig kunnskap for å gå til søksmål. I alle fall må brevet tillegges betydning i vurderingen av om boet hadde nødvendig kunnskap.
Dersom det kreves rettslige skritt for å avbryte foreldelsesfristen, anføres at stevningen av 23 desember 1992 avbrøt tilleggsfristen i dekningsloven §5-15. Riktignok er ikke kravet fremmet som et omstøtelseskrav etter dekningsloven. Men det er tilstrekkelig i stevningen å angi kravet og de rettsfakta kravet støttes på, slik det ble gjort.
Konkursboet gjør videre gjeldende at ankemotpartene plikter å tilbakebetale de uttatte verdier fordi fisjonen ble gjennomført i strid med bestemmelser i aksjeloven kapittel 6, jf lovens §12-8. For det første var kapitalnedsettelsen som følge av fisjonen i strid med aksjeloven §6-1 tredje ledd 1. punktum. Dette fordi nedsettelsen gjelder et høyere beløp enn at det etter nedsettelsen er full dekning for den nedsatte aksjekapital. I dette tilfellet der utfisjoneringen skjedde gjennom en kombinert nedsettelse og forhøyelse av aksjekapitalen, krever bestemmelsen at det må være full dekning for den bundne egenkapital som fremkommer etter kapitalinnskuddet. Det var 35 millioner kroner. Full dekning innebærer at det må være dekning i reelle verdier for aksjekapitalen. Utgangspunktet for vurderingen er balansen for det forløpne regnskapsår, men det skal tas hensyn til tap etter balansedagen og også til forventet tap. Etter utfisjoneringen var den reelle egenkapitalen i HACO negativ.
Aksjeloven §6-1 tredje ledd siste punktum krever at det forut for kapitalnedsettelsen må foreligge en balanse for det forløpne år som er revidert og vedtatt i generalforsamling. Det ble ikke holdt noen generalforsamling til fastsettelse av regnskapet for 1989, og revisjonsberetningen datert 30 juni 1990 ble først tilgjengelig våren 1991. Derved ble ikke anmerkningen om mindreverdi for eiendommen i Sørum hensyntatt.
Kapitalnedsettelsen er heller ikke foretatt etter forslag eller samtykke fra styret. Også dette er et krav etter aksjeloven §6 tredje ledd 1. punktum.
Kapitalnedsettelsen i HACO innebar en tilbakebetaling til aksjonærene. Det skulle derfor ifølge aksjeloven §6-3 vært utstedt kreditorvarsel. Unntaket i aksjeloven §6-2 annet ledd får bare anvendelse når selskapets reelle situasjon ikke blir forverret.
Virkningen av de feil som er begått, er ifølge aksjeloven §12-8 at de ulovlig uttatte beløp skal tilbakebetales til selskapet. Boet nøyer seg med å kreve et beløp tilsvarende underbalansen i konkursboet.
Konkursboet bestrider at kravet om tilbakebetaling basert på brudd på aksjeloven regler, er foreldet. Da de aksjerettslige innsigelser ble fremsatt i prosesskrift av 26 mai 1995 til lagmannsretten, innebar ikke dette at det var et nytt krav som ble fremmet. De påberopte rettsfakta for kravet etter aksjeloven §12-8 var anført allerede i stevningen. De selskapsrettslige dokumenter fulgte med som bilag til stevningen. Det er således identitet mellom kravet etter dekningsloven bestemmelser og etter aksjeloven.
Hvis ikke stevningen var fristavbrytende for det aksjerettslige kravet, anfører konkursboet at foreldelsesfristen ble avbrutt den 26 mai 1995. Kravet foreldes etter foreldelsesloven §9 med en treårsfrist, og utgangspunktet må være det tidspunkt da konkursboet fikk eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden. Den 26 mai 1992 hadde ikke konkursboet nødvendig kunnskap til å kunne gå til sak.
I tillegg anføres det at Stormbull og Stormbull Invest fortsatt er aksjonærer i selskapet. Dette innebærer at tilleggsfristen i foreldelsesloven §12 nr 1 bokstav b må medføre at kravet ikke under noen omstendighet er foreldet.
Konkursboet har nedlagt slik påstand:
"1. Stormbull AS og Stormbull Invest AS dømmes til in solidum å betale Astrup Løwener AS, dets konkursbo, kr 67430196,16 med tillegg av 12% rente p.a. fra 10. desember 1991 til 27. juni 1992, deretter 18% rente til 31. desember 1993 og deretter 12% rente p.a. til betaling skjer.
2. Stormbull AS og Stormbull Invest AS dømmes til in solidum å erstatte Astrup Løwener AS, dets konkursbo, saksomkostninger for byretten med tillegg av 12% rente p.a. fra 14 dager etter forkynnelse av byrettens dom og til betaling skjer.
3. Stormbull AS og Stormbull Invest AS dømmes til in solidum å erstatte Astrup Løwener AS, dets konkursbo, saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente p.a. fra 14 dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom og til betaling skjer. 4. Stormbull AS og Stormbull Invest AS dømmes til in solidum å erstatte Astrup Løwener AS, dets konkursbo, saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av 12% rente p.a. fra 14 dager etter forkynnelse av Høyesteretts dom og til betaling skjer."
Ankemotpartene, Stormbull AS og Stormbull Invest AS, gjør gjeldende at det ikke er grunnlag for å omstøte utfisjoneringen av datterselskapene etter dekningsloven §5-9. Frem til fusjonen mellom HACO og AL var gjennomført i desember 1990, var det to separate selskaper. Fisjonen ble foretatt i HACO. Det avgjørende er derfor om dette selskaps økonomiske stilling ble alvorlig svekket som følge av fisjonen. Vurderingen av HACOs økonomiske situasjon må foretas ut fra stillingen på fisjonstidspunktet. Pr 19 juli 1990 hadde HACO, etter ankemotpartenes vurdering, en positiv egenkapital på 31,6 millioner kroner etter kapitaltilførslene. Det er ikke grunnlag for noen nedjustering av eiendommen i Sørum. Ut fra forutsetningen om fortsatt drift, forsvarer eiendommen bokført verdi. Det er heller ikke grunn til å avskrive fordringen på AL. Riktignok var det underbalanse i AL på fisjonstidspunktet, men når vurderingen er fortsatt drift med sikte på fusjon mellom kreditor og debitor, skal fordringen anses som god fordi den ville bli gjort opp i og med fusjonen. Ytelsen til administrerende direktør må betraktes som lønn for tiden frem til pensjonsalder. Den del av forpliktelsen som reelt var en pensjon, veies opp av pensjonspremiefondet. Ut fra dette anføres at den økonomiske situasjon i HACO verken var svak eller ble svekket til et nivå som kan begrunne omstøtelse etter dekningsloven §5-9.
Fisjonen påførte ikke kreditorene noe tap. Finanskreditorene ga sitt samtykke. Det tap kreditorene i AL led, skyldtes at resultatutviklingen ble negativ tross anstrengelser og kapitaltilførsel fra de nye eiere. Det er derfor ikke årsakssammenheng mellom fisjonen og kreditorfellesskapets tap. Subsidiært anføres at tapet utgjør differansen mellom de utfisjonerte verdier og de verdier som ble tilført. Disse utgjør etter ankemotpartenes vurdering i alt kr 73 120.000, nemlig:
Kapitalutvidelse 35.000.000
Gjeldsovertagelse 2 120.000
Garantiansvar 24.000.000
Kapitalutvidelse ESSVE 12.000.000
Det er verdien for kreditorene sommeren 1990 som skal legges til grunn. Verdien av datterselskapene var, etter ankemotpartenes oppfatning, lavere enn 73 millioner kroner. Atter subsidiært anføres at verdiforringelsen blir på mellom 18 og 30 millioner kroner hvis de utfisjonerte selskaper skal verdsettes basert på fortsatt drift.
Selv om tapet skulle skyldes fisjonen, var den ikke utilbørlig. Finanskreditorene godkjente opplegget for videre drift. ESSVE viste gjennom sitt kapitalinnskudd tro på at driften ville bli lønnsom. Det ble foretatt rasjonaliseringer, og tilført kompetanse og kapital.
Heller ikke om HACO og AL ses under ett, er det grunnlag for omstøtelse. Verdijustert balanse på fisjonstidspunktet viste en positiv egenkapital på 5,6 millioner kroner. Det var tilstrekkelig som grunnlag for forsvarlig videre drift. Med de tiltak som ble gjennomført, og med den kapital som ble tilført, var fisjonen heller ikke utilbørlig hvis HACO og AL skal vurderes samlet.
Omstøtelse fører heller ikke frem etter dekningsloven §5-2. Fisjonen er ingen gave idet den nødvendige gavehensikt ikke foreligger. Hensikten med fisjonen var å strukturere konsernet på en effektiv og hensiktsmessig måte for den virksomhet hvert av selskapene var beskjeftiget med. Samtidig ble det tilført frisk kapital. En beregning av berikelsen etter dekningsloven §5-11 må foretas på samme måte som erstatningsberegningen etter dekningsloven §5-12, men i tillegg må kjøpesummen på 22,5 millioner kroner for aksjene trekkes fra i verdien av de utfisjonerte selskaper.
Til konkursboets aksjerettslige grunnlag for kravet, anfører ankemotpartene at fisjonen er gjennomført i samsvar med aksjeloven kapittel 6. Aksjekapitalen i HACO ble satt ned fra 6 millioner kroner til 0. Aksjeloven §6-1 tredje ledd krever da at den bundne egenkapital ikke må være negativ. Det kreves ikke at det også skal være dekning for den bundne egenkapital som fremkom gjennom kapitalforhøyelsen. Aksjeloven kapittel 6 gjelder nedsettelse av bokførte verdier og ikke av reelle verdier. Den bokførte egenkapital pr fisjonstidspunktet var positiv med 31,6 millioner kroner etter kapitalnedsettelsen og kapitalforhøyelsen.
Adgangen til å kreve fisjonen omstøtt med hjemmel i dekningsloven er foreldet. Dekningsloven §5-15 må tolkes slik at det kreves stevning for å avbryte fristen. Tilleggsfristen på seks måneder begynte å løpe senest ved bobestyrers brev av 27 mai 1992. I brevet fremmes et konkret krav begrunnet i at fisjonen var omstøtelig. Brevet var basert på borevisors notat av 25 mai 1992. Da borevisors endelige rapport kom 15 oktober 1992, inneholdt den en nærmest ordrett gjengivelse av det som var skrevet i notatet. Allerede i april - mai 1992 hadde således boet den kunnskap som var tilstrekkelig for å sette seksmånedersfristen i gang.
Det er ikke grunnlag for å anføre at de nye eiere har samtykket i at fristen ikke skulle løpe, eller ved konkludent atferd har opptrådt slik at boet måtte få den forståelse.
Subsidiært gjør ankemotpartene gjeldende at stevningen ikke var fristavbrytende. Boet gikk ut med et erstatningskrav uten at dekningsloven §5-9 eller §5-2 ble anført som grunnlag. Boet har således i stevningen ikke krevd omstøtelse slik som dekningsloven §5-15 krever.
Et tilbakesøkningskrav etter aksjeloven §12-8 måtte forutsette at generalforsamlingsvedtaket er ugyldig. Ifølge aksjeloven §9-17 blir vedtaket likevel gyldig hvis den fastsatte søksmålsfrist på tre måneder oversittes. Dessuten er personkretsen i aksjeloven §9-17 uttømmende, slik at kreditorene ikke har søksmålsrett. De må i tilfelle kreve erstatning etter aksjeloven §15-1 eller omstøtelse etter dekningsloven. Dette innebærer at aksjeloven §9-17 stenger for innsigelsene om at fisjonen var ulovlig med det forbehold som følger av §9-17 tredje ledd nr 1. Men også den innsigelse må kunne falle bort ved passivitet.
I den utstrekning §9-17 ikke stenger for kravet, anfører ankemotpartene at det er foreldet etter foreldelsesloven. Kravet foreldes etter tre år, enten som et misligholdskrav etter foreldelsesloven §3, eller eventuelt etter foreldelsesloven §9. Bostyret hadde all nødven dig kunnskap i april - mai 1992. Stevningen av 23 desember 1992 avbrøt ikke foreldelse av kravet etter aksjeloven. Det er et annet krav enn det erstatningskrav som da ble gjort gjeldende.
Stormbull AS og Stormbull Invest AS har nedlagt slik påstand:
"1. Stormbull AS og Stormbull Invest AS frifinnes.
2. Astrup Løwener AS, dets konkursbo dømmes til å erstatte Stormbull AS og Stormbull Invest AS' saksomkostninger for byretten med NOK 575.331, med tillegg av 12% rente p.a. fra forkynnelse av byrettens dom og til betaling skjer, saksomkostninger for lagmannsretten med NOK 967.007 med tillegg av 12% rente p.a. fra forkynnelse av lagmannsrettens dom og til betaling skjer, samt saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av 12% rente p.a. fra forkynnelse av Høyesteretts dom og til betaling skjer."
Jeg er kommet til at boets krav, både om omstøtelse etter dekningsloven og om tilbakesøkning etter aksjeloven, er foreldet.
For omstøtelseskravet oppstiller dekningsloven §5-15 som utgangspunkt en ettårsfrist. Den løper fra fristdagen som er den 10 desember 1991. Det springende punkt er om boet må ta rettslige skritt for å avbryte fristen. I så fall kom boets stevning av 23 desember 1992 etter fristens utløp.
Ordlyden i dekningsloven - "kreve omstøtelse" - løser ikke spørsmålet. Men når loven i fortsettelsen sier at kravet "foreldes", gir det en klar indikasjon på at bestemmelsen er en foreldelsesregel som ifølge foreldelsesloven §30 utfylles av de krav foreldelsesloven stiller for fristavbrytelse. Jeg finner støtte for dette i forarbeidene til dekningsloven. Drøftelsen i NOU 1972:20 side 305 skjer på bakgrunn av den dagjeldende konkurslov §49 som uttrykkelig krevde rettslige skritt for avbrytelse. I sin drøftelse var Konkurslovutvalget opptatt av at §49 stilte opp en uheldig regel når utgangspunktet for fristen var knyttet til den skiftesamling hvor fordringen ble prøvd. Etter å ha begrunnet utvalgets forslag om to frister med utgangspunkt i henholdsvis fristdagen og tidspunktet for kunnskap om kravets grunnlag, uttaler utvalget:
"Konkursloven §49 gjelder søksmålsadgangen, og også de øvrige nordiske utkast er formet slik at fristen bare gjelder fristen for å reise omstøtelsessak. Utvalget peker på at også frivillig erkjennelse innen fristen er tilstrekkelig, og har formet regelen som en generell foreldelsesregel."
Dette bekrefter at meningen har vært å gi en foreldelsesregel hvor fristens lengde avviker fra foreldelsesloven, men en regel som for øvrig skulle utfylles av den alminnelige foreldelseslov med erkjennelse eller rettslige skritt som fristavbrytende. Det ville også gi liten mening når utvalget nevner erkjennelse som et fristavbrytende skritt, hvis det samme kunne oppnås ved å sende kravbrev.
På denne bakgrunn legger jeg ikke større vekt på en uttalelse i forarbeidene til foreldelsesloven, Ot.prp.nr.38 (1977-78) side 83, hvor det heter:
"Enkelte frister i spesiallovgivningen er for øvrig av en slik art at de ikke kan reknes som egentlige foreldingsregler. Særlig gjelder dette mange korte melde-, reklamasjon- og omstøtingsfrister som faller helt utafor den egentlige foreldingslovgivning."
Sitatet kan ikke oppfattes slik at departementet forutsatte at omstøtelsesfrister generelt skulle være unntatt på grunn av sin egenart. Når det tales om "korte" frister, kan det snarere tyde på at utsagnet ikke tar sikte på avbrytelse av frister som i dekningsloven §5-15. Dessuten må forutsetningen i dekningsloven forarbeider uansett veie tyngre enn generelle utsagn i forarbeidene til foreldelsesloven.
På denne bakgrunn er jeg kommet til at dekningsloven §5-15 må tolkes slik at det kreves rettslige skritt for å avbryte fristene hvis ikke kravet erkjennes. Konkursboet har pekt på at dekningsloven §5-11 uttrykkelig bruker formuleringen "før kravet om omstøtelse ble gjort gjeldende ved søksmål". Formuleringen her gir etter mitt syn ikke grunnlag for å slutte at den alminnelige fristregel i §5-15 ikke krever søksmål for å avbryte foreldelsesfristen. Kravbrevet av 27 mai 1992 var således ikke tilstrekkelig. Ettårsfristen var utløpt da stevningen ble uttatt den 23 desember 1992.
Neste spørsmål blir om også tilleggsfristen i dekningsloven §5-15 var utløpt da stevningen av 23 desember 1992 ble uttatt. Fristen er på seks måneder, og løper fra det tidspunkt bostyret "fikk eller burde ha fått kjennskap til" søksmålsgrunnlaget. Bestemmelsen er formulert i tråd med foreldelsesloven §9, som for erstatningskrav lar en treårsfrist løpe fra skadelidte har fått eller burde fått "nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige". Hva som nærmere skal kreves av kunnskap, må ses i sammenheng med at det kreves rettslige skritt for avbrytelse. Kreditor må ha slik kunnskap om de faktiske omstendigheter at det, hensett til rettskraftvirkningen av en dom i saken, er forsvarlig å gå til søksmål.
I denne sak er det kjennskapet til de økonomiske virkningene av utfisjoneringen som blir det springende punkt. Vilkåret for omstøtelse etter §5-9 er at debitors økonomi "var svak eller ble alvorlig svekket" gjennom utfisjoneringen. Søksmålsgrunnlaget stiller således ikke opp et insuffisiens- eller et insolvenskrav som i tilfelle ville måtte kreve mer nøyaktig kunnskap om debitors økonomi.
At fristen bare er seks måneder mot 3 år i foreldelsesloven §9, kan ikke i seg selv medføre at det kreves mer for at tilleggsfristen i §515 skal begynne å løpe. Dekningsloven frister skal ivareta oppgjørshensyn. Jeg viser til drøftelsen av fristspørsmålet i forarbeidene, særlig NOU 1972: 20 side 305.
Ut fra dette blir det avgjørende når boet hadde eller burde ha kunnskap om debitors økonomiske stilling før og etter fisjonen, og om hvorledes den utviklet seg frem til konkursåpning. Det kan ikke kreves at debitors økonomi er utredet i detalj. Det forutsettes i NOU 1972: 20 side 305 at fristen skal begynne å løpe "fra det tidspunkt da man ble kjent med muligheten for omstøtelse". Det gis også uttrykk for at fristen kan begynne å løpe selv om ikke alle detaljer i anledning søksmålet er klarlagt. Oppgjørshensynet tilsier at søksmålsfristen løper når boet har fått et forsvarlig fundament for å gå til søksmål. At søksmålsgrunnlaget må justeres og korrigeres under den rettslige saksforberedelse, er vanlig og er ett av formålene med saksforberedelsen.
Det er på det rene at borevisor våren 1992 arbeidet med å fremskaffe dokumentasjon for at fisjonen var omstøtelig etter dekningsloven regler. Hans resultater ble lagt frem for bostyret og behandlet i to styremøter. Av særlig viktighet er hans notat av 25 mai 1992 om årsakene til konkursen. Den dokumentasjon som er lagt frem for Høyesterett, viser at bostyret i møtet den 26 mai 1992 diskuterte omstøtelseskravet på grunnlag av et utkast til kravbrev fra bobestyreren. På dette tidspunkt satt bostyret med kunnskap om aksjekjøpet, om ordningen med finanskreditorene, om fisjonen av datterselskapene og den senere fusjon mellom HACO og AL. Bostyret kjente videre KPMGs substansvurderinger av Astrupkonsernet pr mai 1990. Endelig hadde bostyret med utgangspunkt i denne vurdering fått satt opp en verdijustert balanse basert på månedlige driftsresultater fra januar 1990 til september 1991. Bostyret visste med andre ord hva som var skjedd og hadde oversikt over de økonomiske konsekvenser slik at det kunne settes opp et spesifisert krav. Sett i sammenheng viser dette at bostyret selv må ha ment at den interne behandling i det vesentlige var avsluttet på bostyremøtet den 26 mai 1992.
Det er på det rene at bostyret fortsatte undersøkelsene etter mai 1992, og at Stormbull og Nærings-Invest i sitt brev av 26 juni 1992 anførte at boet ikke hadde fullgod kunnskap til å fremme krav. Men jeg kan ikke se at dette kan føre til et annet resultat. For det første må jeg legge til grunn at de fortsatte undersøkelser faktisk ikke førte til noen endringer i søksmålsgrunnlaget. Da borevisors endelige innberetning forelå 15 oktober 1992, gjentok den praktisk talt ordrett notatet av 25 mai 1992. I tillegg hadde han utredet en anførsel fra Stormbull og Nærings-Invest om at HACO og AL helt frem til den formelle fusjonen måtte betraktes som to separate selskaper. Borevisor utredet de økonomiske virkningene av et slikt standpunkt, men kom til at det ikke fikk noen avgjørende betydning fordi HACO i så fall måtte føres opp med en fordring på AL som ble mindre verdt jo større del av underskuddet som ble tillagt AL. Dessuten fremholdt borevisor at HACO og AL måtte betraktes som en enhet allerede fra handelsvirksomheten ble overført til AL.
Jeg må derfor konkludere med at bostyret i mai 1992 hadde det tilstrekkelige fundament for et søksmål. At stevning ikke ble tatt ut, skyldtes at bostyret - som det klart fremgår av bobestyrerens brev av 27 mai 1992 - trodde at fristen var avbrutt ved kravbrevet. Også tilleggsfristen etter §5-15 var således oversittet da stevningen ble uttatt 23 desember 1992.
Konkursboet har anført at Stormbull og Nærings-Invest i brevet av 26 juni 1992 bandt seg til ikke å gjøre gjeldende at bostyret forut for dette tidspunktet hadde tilstrekkelig kunnskap til at fristen begynte å løpe. I brevet gis uttrykk for at konkursboet fortsatt "mangler betydelige biter av faktum" før det kunne treffes en korrekt avgjørelse, og at man ville komme med ytterligere opplysninger. Men jeg finner det klart at dette ikke kan ses som et bindende utsagn om at fristen ikke skulle løpe. Brevet inngikk i partenes diskusjon, og gir kun uttrykk for Stormbulls og Nærings-Invests syn. Jeg tilføyer her at etter foreldelsesloven §14 avbrytes foreldelsesfristen når debitor "erkjenner" forpliktelsen. Det ville ikke harmonere med denne regelen om foreldelsesfristen skulle suspenderes som følge av at debitor innlater seg i diskusjon om kravet, samtidig med at kravet bestrides.
Jeg går så over til å behandle tilbakesøkningskravet etter aksjeloven §12-8. Ankemotpartene har for det første anført at kravet er fremsatt etter søksmålsfristen i aksjeloven §9-17 annet ledd, som regulerer adgangen til å angripe ulovlige generalforsamlingsvedtak. Vedtaket som lå til grunn for fisjonen, må derfor anses som lovlig fattet. Jeg er kommet til at denne innsigelsen ikke kan føre frem, idet jeg må forstå bestemmelsen i aksjeloven §9-17 slik at den ikke regulerer den situasjon at et konkursbo saksøker aksjonærene. Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsens ordlyd, følger det klart av dens forhistorie at søksmålsfristen gjelder for krav som fremmes mot selskapet. I Innstilling om Lov om aksjeselskaper fra 1970 uttales det på side 138 i motivene til §81 som tilsvarte §9-17:
"Etter utkastet vil paragrafen både hjemle og begrense adgangen til å anlegge sak mot selskapet med påstand på fastsettelsesdom for at en generalforsamlingsbeslutning er ugyldig eller på dom som direkte endrer beslutningens innhold. Dette forhindrer ikke at det i andre søksmål legges til grunn for avgjørelsen at et generalforsamlingsvedtak må anses ugyldig, men det særskilte søksmål det er tale om i §81, vil bare kunne anlegges av dem som er nevnt i paragrafen og på de vilkår den stiller."
Etter dette legger jeg til grunn at tilbakesøkningskravet foreldes etter foreldelsesloven. Utgangspunktet er at det er aksjeselskapet som har tilbakesøkningskravet. Når aksjonærer ulovlig tar ut midler av selskapet, kan selskapet kreve det mottatte tilbake. Kravet foreldes etter den alminnelige frist i foreldelsesloven §2 jf §3 nr 1, og utgangspunktet må være den dag selskapet hadde rett til å kreve oppfyllelse. Det begynte således å løpe en treårsfrist fra gjennomføringen av fisjonen annet halvår 1990. Dersom stevningen av 23 desember 1992 var fristavbrytende, ville kravet dermed ikke være foreldet. Om dette bemerker jeg:
Stevningen viser ikke til aksjeloven §12-8. Denne bestemmelse ble først påberopt i prosesskrift av 26 mai 1995 til lagmannsretten. Dersom fristen først ble avbrutt gjennom dette prosesskrift, er kravet foreldet. Boet gjør imidlertid gjeldende at også kravet etter aksjeloven §12-8 må anses for å være fremmet ved stevningen.
Det er riktig at fristavbrytelse kan skje selv om stevningen ikke angir det rettslige søksmålsgrunnlag. Foreldelsesloven §15 nr 1 må tolkes på bakgrunn av tvistemålsloven §300 nr 2 som krever at stevningen angir de faktiske omstendigheter - "rettsfakta" - som kravet støttes på. For grunnlag som påberopes senere, må stevningen være fristavbrytende i den utstrekning det kan sies å foreligge identitet mellom det krav som reises i stevningen og det krav som senere fremmes. Det kan være naturlig å se det slik at dersom litispendensvirkningen av det opprinnelige søksmål ville stenge for et nytt søksmål, jf tvistemålsloven §64, må stevningen også ha fristavbrytende virkning. Dette ikke minst fordi kreditor er henvist til å anlegge søksmål for å få avbrutt fristen.
Det krav som konkursboet fremmet i stevningen, var et erstatningskrav, jf det jeg har sitert fra stevningen. Dette kan nok sies å omfatte omstøtelseskrav etter dekningsloven §5-9, som er et erstatningskrav, jf §5-12. Kravet etter aksjeloven §12-8 derimot, er et tilbakesøkningskrav. Spørsmålet er om dette kravet er identisk med det påberopte erstatningskrav. Utfisjoneringen påberopes som grunnlag for begge krav, men det er den viktige forskjell at erstatningskravet bestemmes av det økonomiske tap på boets hånd, mens tilbakesøkningskravet bestemmes av hva aksjonærene har mottatt ulovlig.
For spørsmålet om hvor strengt identitetskravet må stilles, viser jeg til Rt-1949-131 om forholdet mellom et erstatningskrav og et berikelseskrav. Førstvoterende uttalte:
"Det står etter dette for meg som helt klart, at det som under byrettssaken var søksmålets gjenstand, var et skadeserstatningskrav og intet annet, jfr. i denne sammenheng også byrettens uttrykkelige uttalelse om at "det reiste krav som bygget på utvist rettsstridig forhold er et rent erstatningskrav". Når det for Høyesterett blir gjort gjeldende at det på det grunnlag jeg før har nevnt, tilkommer den ankende part et berikelseskrav, er dette derfor et helt nytt krav."
Jeg viser også til avgjørelsene i Rt-1979-341 og Rt-1982-1721. I den første saken kom Høyesterett i forhold til tvistemålsloven §366 annet ledd til at krav om at et forelegg etter bygningsloven §114 var ugyldig, og krav om at forelegget skulle oppheves, var identiske krav. I den siste avgjørelse kom derimot Høyesteretts kjæremålsutvalg til at en frifinnelsespåstand ved søksmål for å få kjent en avskjed ugyldig og et senere krav om at avskjed skulle godtas som oppsigelse, er forskjellige krav. Den sentrale forskjell mellom de to avgjørelser synes å være at rettsvirkningene av avskjed sammenliknet med oppsigelse, er vesentlig mer ulike enn mellom et ugyldig og et opphevet forelegg - jf Schei, Tvistemålsloven, bind I side 161.
Konkursboet har i spørsmålet om kravsidentitet og fristavbrytelse vist til avgjørelsen i Rt-1992-236. I den sak fremmet en kommune opprinnelig et erstatningskrav mot en eneaksjonær og daglig leder i et avviklet aksjeselskap. Bakgrunnen for kravet var at selskapet i 1986 ble etterlignet for årene 1975-1978. I mellomtiden hadde styreformannen og aksjonæren oppløst aksjeselskapet og overført aktiva og passiva til et personlig selskap som han hadde opprettet. Kommunen fremmet erstatningskrav mot ham med grunnlag i aksjeloven §15-1. Høyesterett kom til at han var ansvarlig for kommunens skattekrav, men bygde på at han ble ansvarlig som følge av at aksjeselskapets aktiva og passiva ble overført til det personlige selskapet:
"Ved på en slik måte å fortsette selskapets drift uten å foreta en avvikling i samsvar med aksjeloven, må han bli ansvarlig for alle selskapets uoppgjorte krav uansett hva han personlig kan ha forestilt seg om ansvaret."
Høyesterett fant at det forelå tilstrekkelig identitet mellom kravsgrunnlagene og frem hevet særlig at kravet hele tiden var "direkte knyttet til statens og kommunens skattekrav". Rettsvirkningene var således de samme etter de to grunnlag. Det faktiske søksmålsgrunnlag for gjeldsovertakelsen hadde dessuten klare islett av bebreidelse når likvidasjonen av aksjeselskapet var gjennomført i strid med bestemmelsene i aksjeloven kapittel 13. Jeg kan derfor ikke se at det kan trekkes bindende slutning fra denne avgjørelse til identitetsspørsmålet i vår sak.
Som drøftelsen viser, endrer ikke et krav identitet uten videre om det blir henført under et annet rettslig grunnlag. Men når subsumsjonsendringen fører til at også rettsvirkningene endres, følger det av den rettspraksis jeg har redegjort for, at forskjellen kan bli så stor at kravet taper sin identitet. Et restitusjonskrav etter aksjeloven §12-8 retter seg, som nevnt, mot det beløp aksjonæren ulovlig har mottatt, uten at kravets størrelse påvirkes av et eventuelt tap hos kreditorfellesskapet. Derved blir kravene så vesensforskjellig at jeg må konkludere med at kravet etter aksjeloven §12-8 ikke kan anses fremmet i stevningen. Treårsfristen var derved utløpt da kravet første gang ble gjort gjeldende.
Konkursboet har i relasjon til kravet etter aksjeloven §12-8 også påberopt bestemmelsen i foreldelsesloven §12 nr 1 bokstav b, som gir en tilleggsfrist på ett år, blant annet for krav et aksjeselskap har mot "medeier eller medlem av organ for rettshaveren". Bakgrunnen for bestemmelsen er at foreldelse ikke bør inntre når det mellom debitor og kreditor består et slikt forhold at det ikke med rimelighet kan forlanges at kreditor skal gjøre kravet gjeldende. Før konkursåpningen kunne derfor ikke tilleggsfristen løpe så lenge aksjeselskapets krav måtte fremmes mot de to dominerende aksjonærer. Da selskapet gikk konkurs, endret dette forhold seg. Riktignok sto Stormbull og Nærings- Invest fortsatt som aksjonærer. Men bostyret kom inn som håndhever av kravet. I en slik situasjon vil ettårsfristen i foreldelsesloven §12 nr 1 bokstav b 2. punktum begynne å løpe fra bostyret fikk kunnskap om det faktiske søksmålsgrunnlag. Utgangspunktet for tilleggsfristen må i denne sammenheng være det samme som utgangspunktet for søksmålsfristen i dekningsloven §5-15. Tilleggsfristen etter foreldelsesloven §12 nr 1 bokstav b 2. punktum utløp dermed i april - mai 1993 og får følgelig ikke selvstendig betydning for foreldelsesspørsmålet.
Jeg kommer etter dette til samme resultat som byretten og lagmannsretten. På grunn av den endrede partsstilling, utformer jeg ny konklusjon.
Jeg finner ikke grunn til å endre lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Saken har fremstilt seg som uoversiktlig og komplisert, og foreldelsesspørsmålet har først vært fullstendig utredet ved Høyesteretts behandling.
Saksomkostninger for Høyesterett må derimot konkursboet idømmes etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Saksomkostningene settes i samsvar med prosessfullmektigens omkostningsoppgave til kr 1.068.281. Av dette utgjør utgifter kr 173.281.
Jeg stemmer for denne
1. Stormbull AS og Stormbull Invest AS frifinnes.
2. Lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.
3. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Astrup Løwener AS, dets konkursbo, til Stormbull AS og Stormbull Invest AS 1.068.281 - enmillionsekstiåttetusentohundreogåttien - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen og til betaling skjer.
4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.