HR-1999-643-K - Rt-1999-1838

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1999-11-24
Publisert:	HR-1999-00643-K - Rt-1999-1838 (442-99)
Stikkord:	Sivilprosess, Arbeidsrett, Gjenopptakelse, Dommeres habilitet
Sammendrag:	Saken gjaldt kjæremål over lagmannsrettens kjennelse hvor begjæring om gjenopptakelse uten forhandling ikke var tatt til følge.
Saksgang:	Hålogaland lagmannsrett LH-1996-843 - Høyesterett HR-1999-00643K, jnr. 300/1999
Parter:	Are Martinsen mot Tromsø kommune (kommuneadvokaten v/advokat Harald Tore Roaldsen)
Forfatter:	Aasland, Dolva, Gjølstad
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §108, §106, Tvistemålsloven (1915) §407, §411, §412, §413, §373, Arbeidsmiljøloven (1977) §61, §68, Straffeloven (1902) §179, §325, Forvaltningsloven (1967), Straffeprosessloven (1981) §395, Straffeprosesslov ikrafttredelseslov (1985)

Saken gjelder kjæremål over lagmannsrettens kjennelse hvor begjæring om gjenopptakelse uten forhandling ikke er tatt til følge, jf. tvistemålsloven §412 første ledd, jf. §413 første ledd.

12. oktober 1995 vedtok Tromsø kommunes administrasjonsutvalg å si Are Martinsen opp fra sin stilling som avdelingsingeniør i kommunen. Det ble besluttet at han skulle motta lønn i oppsigelsestiden, men at han skulle fratre sin stilling med umiddelbar virkning.

Martinsen brakte oppsigelsen inn for Nord-Troms herredsrett, som i dom 16. september 1996 frifant Tromsø kommune. Etter Martinsens anke avsa Hålogaland lagmannsrett 4. juli 1997 dom med slik slutning:

«1. Herredsrettens dom - slutningens pkt. 1 - stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsretten eller lagmannsretten.»

Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 6. november 1997 ble Martinsens anke nektet fremmet til Høyesterett i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr. 2.

Martinsen fremsatte 11. februar 1998 begjæring om gjenopptakelse av saken. Hålogaland lagmannsrett avsa 8. juli 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Begjæringen om gjenopptakelse tas ikke til følge.

2. Are Martinsen betaler til Tromsø kommune kr 7.150, -kronersyvtusenetthundreogfemti - i saksomkostninger innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.»

Martinsen har i rett tid påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg og har i det vesentlige anført:

Lagmannsretten har foretatt feil bevisvurdering, feil saksbehandling og feil rettsanvendelse.

I en annen sak mellom Martinsen og Tromsø kommune, berammet til september 1993, ble det inngått et rettsforlik. Ifølge forlikets punkt 1 skulle Martinsen fra 16. september 1993 avlønnes i lønnstrinn 19. Rettsforlikets punkt 3 fastsatte videre at det i løpet av 1993 skulle foretas en gjennomgang av Martinsens arbeidsoppgaver og ansvarsområde og vurderes hvorvidt det var aktuelt å gjøre om hans stilling til overingeniør.

Ifølge rettsforlikets punkt 5 var forliket betinget av politisk godkjennelse. Slik godkjennelse er gitt, men etter forlikets inngåelse ville ikke kommunen etterleve det avtalte. Kommunen forholdt seg passiv både hva angikk forlikets punkt 1 og 3. Hele forliket ble således misligholdt av kommunen. Lagmannsretten har bekreftet at hovedgrunnen for oppsigelsen var forhold vedrørende tiden etter rettsforliket. Lagmannsrettens bekreftelse er et nytt bevis i gjenopptakelsessaken.

Ved brev av 15. september 1994 ble Martinsen fratatt sine arbeidsoppgaver. Han ble pålagt å utføre andre oppgaver, men kommunen la hindringer i vegen når Martinsen skulle utføre disse. Martinsen påklaget vedtaket, men kommunen ville ikke realitetsbehandle klagen, noe som var i strid med forvaltningsloven. I strid med det inngåtte forlik ble Martinsen oppsagt den 12. oktober 1995 for angivelig mangelfull arbeidsinnsats.

Kommunens mislighold av rettsforliket forhindret kommunen fra å bruke forhold etter rettsforliket som grunnlag for oppsigelse. Årsaken til disse forhold var jo nettopp at kommunen misligholdt det inngåtte forliket. Det er uriktig bevisvurdering når lagmannsretten ikke har vurdert denne årsakssammenhengen. Det er også uriktig bevisvurdering av lagmannsretten å bare bruke administrasjonens anførsel i saksfremlegget om at de hadde en god sak. En slik uttalelse er for generell til å brukes som bevis for realitetene i saken.

Rettsforliket har rettskraftig avgjort saken. Dette har lagmannsretten ikke villet godta. Derimot har den godtatt at administrasjonens innstilling til oppsigelse, som kommunen har fremlagt, må ha selvstendig rettskraftvirkning. Lagmannsretten har således foretatt en alvorlig forskjellsbehandling, avhengig av hvem av partene som legger frem dokumentbevis.

Rettsforliket ble på grunn av kommunens saksbehandlingsfeil ikke fremlagt for administrasjonsutvalget da utvalget vedtok oppsigelsen. Innstillingen viser at utvalget brukte forholdene før rettsforliket som hovedgrunn for oppsigelsen. Medlemmer av utvalget har imidlertid bekreftet at dersom de hadde kjent til rettsforliket og dets mislighold, ville vedtak om oppsigelse aldri blitt fattet. Det er uten betydning at lagmannsretten begrunner kjennelsen med at rettsforliket har vært drøftet av herreds- og lagmannsretten. Begjæringen om gjenopptakelse bygger på den delen av saksframlegget som ble holdt hemmelig for lagmannsretten. Kommunens begrunnelse for aksept på forliket er et nytt bevis og ligger også til grunn for begjæringen.

Kommunen holdt formannskapets begrunnelse for aksept på forliket hemmelig for herredsretten, lagmannsretten og kjæremålsutvalget da anken ble nektet fremmet til Høyesterett. Lagmannsretten og kjæremålsutvalget hindret fremleggelse av saksfremlegget for godkjennelsen av forliket ved å unnlate å behandle begjæring om dette. Når dette nå fremlegges, representerer det derfor en meget viktig del av grunnlaget for begjæringen om gjenopptakelse.

Martinsen måtte videre fratre sin stilling uten vedtak om dette fra kompetent hold. Administrasjonsutvalget hadde aldri vedtatt eller ment at Martinsen skulle fratre stillingen. Både rådmannen, assisterende rådmann og kommunens byggdirektør har bekreftet at Martinsen ble avskjediget fra sin stilling. Dette må derfor legges til grunn for kjennelsen. Det er utenkelig at tre personer, som utgjør kommunens øverste administrative ledelse, kan ha misforstått forholdet. Det må derfor legges til grunn at det ble foretatt en ugyldig og ulovlig avskjedigelse. Selv om kommunen senere har benyttet seg av sin rett iht. arbeidsmiljøloven §68 tredje ledd til å ikke oppgi oppsigelsesgrunnen i attesten, står kommunens bekreftelse på at Martinsen ble avskjediget fast da også den tidligere attesten bygger på arbeidsmiljøloven §68 tredje ledd.

At Martinsen ble avskjediget, styrkes også av det forhold at gjennomføringen var særlig brutal og hensynsløs. Martinsen fikk stopp i lønnsutbetalingen inntil herredsretten påpekte forholdet, han fikk ingen tilgang til egne saksmapper, PC eller dokumenter for øvrig. Hans skrivebord ble brutt opp og innholdet fjernet, men denne saken ble henlagt av politiet. Han ble også fratatt muligheten til å påklage suspensjonen med krav om oppsettende virkning. Det er mangelfull bevisbedømmelse når lagmannsretten ikke har vurdert de nye kjensgjerninger som fremgår om dette i politiets avhørsprotokoller. Retten må pålegge politiet å utlevere de anmeldtes forklaringer.

Det må også anses som skjerpende at administrasjonsutvalget vedtok oppsigelsen i uvitenhet om både det inngåtte rettsforlik og om kommunens mislighold av dette. Dette skjedde som følge av saksbehandlingsfeil som bevisst ble begått fra administrasjonens side. Kommunens attest av 5. desember 1997 om avskjedigelse er en klargjøring av de faktiske forhold som forelå ved domsavsigelsen. Klargjøringen ville ha medført et annet domsresultat dersom den hadde vært kjent på tidspunktet for domsavsigelsen.

Omtrent samtidig med oppsigelsessaken innhentet kommunen en uttalelse fra advokat Hans Cappelen vedrørende utbetalinger til Isfjell AS, et selskap som blant annet utførte restaureringsarbeider på privatboligene til ansatte i teknisk avdeling i kommunen. I 1994 ble det konstatert at selskapet hadde fått utbetalt fiktive fakturaer som var belastet et prosjekt hvor Martinsen var prosjektleder. Martinsen opplyste om de uriktige opplysningene til sine overordnede. Kommunen fant at teknisk avdeling hadde stått for transaksjoner som i vanlig folks språkbruk betegnes som økonomiske misligheter. Også lagmannsretten fant at det hadde forekommet sammenblanding av private og offentlige interesser.

Kommunens kontrollutvalg vurderte anmeldelse i saken, men advokat Cappelen, som ble engasjert for å utarbeide notat om utbetalingene, kom feilaktig til at de var korrekte. På helt ufullstendig grunnlag mente han at Martinsen med forsett hadde utarbeidet et uriktig kontraktsmøtereferat. Ledelsen i teknisk avdeling, som arbeidet med innstilling til Martinsens oppsigelse, hevdet at Martinsen var illojal og utviste grov uforstand i tjenesten fordi han hadde varslet om utbetalingene. Sammenheng mellom varselet om utbetalingene og oppsigelsen har lagmannsretten sett helt bort fra. Lagmannsretten har feilaktig søkt å bagatellisere betydningen av at Cappelens notat kan ha blitt brukt som grunnlag for oppsigelsen. Det må også være et moment av betydning at kommunen forledet den hovedtillitsvalgte til å ikke varsle Martinsen om oppsigelsen, slik den hovedtillitsvalgte hadde plikt til.

Det er også et moment at Cappelens notat fantes i to versjoner, nesten helt identiske innholdsmessig. Det føreløpige notatet ble brukt ved oppsigelsen. Den siste dateringen, 13. oktober 1995, måtte ha vært falsk. Kommunen har ved å legge frem notatet med falsk datering forledet lagmannsretten til å tro at notatet ikke ble brukt ved oppsigelsen. Feilen førte også til at Martinsen ikke kunne ta til motmæle mot notatets innhold da oppsigelsen ble vedtatt. Det er dermed fremlagt og brukt et dokument som har falsk datering i straffelovens forstand, og det er grunn til å tro at dette har påvirket resultatet, jf. straffeloven §179 flg. og tvistemålsloven §407 nr. 3. Lagmannsretten syntes imidlertid å ha vanskelig for å tro at det ble benyttet et feildatert notat ved oppsigelsen. Det kreves derfor at de politiske medlemmene av administrasjonsutvalget blir avhørt ved bevisopptak for å få klarlagt forholdet.

Lagmannsrettens kjennelse må oppheves fordi ekstraordinær lagdommer Knut Sundqvist var inhabil ved tidligere å ha dømt i saken, jf. domstolsloven §106 nr. 8. Sundquist deltok da lagmannsretten avsa kjennelse 30. august 1996 om at kjærende part ikke skulle gjeninntre i stillingen. Sundquist må derfor anses inhabil til å behandle kjennelsen vedrørende begjæringen om gjenopptakelse. Sundquist har hatt med saken å gjøre ettersom han har dømt i den saken som nå begjæres gjenopptatt, og fordi han i begge kjennelsene har brukt de samme argumentene for resultatet.

Det må også tas hensyn til at lagdommer Brynjar Østgård var medlem av kontrollutvalget og av Tromsø kommunestyre. Som medlem av kontrollutvalget behandlet han de uriktige utbetalingene til Isfjell AS. Østgård hevdet usant i et kommunestyremøte sommeren 1996 at det var Martinsen som hadde fjernet regnskapsbilagene vedrørende utbetalinger til Isfjell AS. Østgård avsa sammen med Sundquist kjennelsen om at Martinsen ikke skulle gjeninntre i stillingen. Kjennelsen er derfor åpenbart ugyldig på grunn av inhabilitet. Imidlertid ble den lagt til grunn for herreds- og byrettens dom.

Det må i denne forbindelse også tas hensyn til at lagdommer Dag Nafstad, som tidligere ledet teknisk avdeling, kan knyttes til de forhold som ble avdekket. Videre må det tas i betraktning at lagdommer Inger Lyng, som tidligere kommuneadvokat, behandlet rettsforliket. Rettsforliket ble som nevnt holdt hemmelig og inngår som grunnlag for gjenopptakelsesbegjæringen. Det samme gjelder det forhold at lagdommer Berit Nerva i sin tid var kommunens prosessfullmektig i arbeidsrettssaken. Deler av innholdet i kjennelsen kan tyde på at Nerva har bidratt ved behandlingen av begjæringen. Ytterligere er det et moment at lagmann Arild O. Eidesen er lagmannsrettens representant ved byggingen av ny rettsbygning i Tromsø. Han deltar her sammen med representanter fra Tromsø kommune som sto for de uriktige utbetalingene til Isfjell AS. Dette forholdet tas imidlertid bare med for å vise at det på flere plan er et nært forhold mellom lagmannsretten og kjæremålsmotparten.

I sum må således godt over 50 % av dommerne ved lagmannsretten anses inhabile til å behandle gjenopptakelsesbegjæringen. Med de spesielle interesser lagmannsretten synes å ha i begrunnelsen for oppsigelsen, lagmannsrettens aksept av alvorlige saksbehandlingsfeil og den bevisvurdering som er foretatt, fremtrer det klart at lagmannsretten ikke har behandlet de nye kjensgjerningene - særlig det at hovedgrunnlaget for oppsigelsen var forhold etter rettsforliket - på en upartisk måte.

At lagmannsretten har hatt lagdommer Nafstads situasjon i tankene i samtlige avgjørelser som er tatt i denne saken, kan tolkes ut fra at lagmannsretten i sin kjennelse søker å skape et skille mellom Martinsens varsel om uregelmessighetene vedrørende Isfjell AS, og det som det ble varslet om. Det synes som om lagmannsretten ikke har villet gå inn på Nafstads tilknytning til forholdet. Varslet var del av hovedgrunnlaget for oppsigelsen, og det er mangelfull bevisvurdering av lagmannsretten å se bort fra denne sammenhengen. Det er uriktig rettsanvendelse når lagmannsretten isolerer selve varselet fra det som det ble varslet om, og bruker straffeloven §325 på selve varselet. Det er sett bort fra at Martinsen selv ville blitt rammet dersom han ikke meldte fra om uregelmessighetene.

At Martinsen er blitt utsatt for et justismord bestyrkes av at lagmannsretten fant oppsigelsen tvilsom på tidspunktet for domsavsigelsen. Dette må tillegges vekt ved avgjørelsen av begjæringen om gjenopptakelse av saken.

Det er nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt:

1. Lagmannsrettens kjennelse er ugyldig og oppheves.

2. Lagmannsrettens sak nr. 96-843 A gjenopptas og avvises sammen med herredsrettens dom i sak 1822-95 A. Administrasjonsutvalgets vedtak i sak nr. 152/95 kjennes ugyldig.

3. Are Martinsen tilkjennes saksomkostninger.

Subsidiært:

1. Saken gjenopptas.

2. Are Martinsen tilkjennes saksomkostninger.»

Tromsø kommune har i sitt tilsvar i det vesentlige gjort gjeldende:

Begjæringen om gjenopptakelse må forkastes. De bevis og omstendigheter som påberopes av Martinsen, vil åpenbart ikke føre til et annet domsresultat i lagmannsretten. De forhold Martinsen anfører, kan ikke anses som nye kjensgjerninger eller bevis i tvistemålslovens §407 første ledd nr. 6's forstand. Det fremkommer i kjæremålserklæringen ikke noe nytt grunnlag for gjenopptakelse. Martinsens anførsler må anses som uttrykk for generell misnøye med domsutfallet og saksbehandlingen i lagmannsretten. I den grad det skulle foreligge nye kjensgjerninger eller bevis, er dette i alle fall ikke forhold som åpenbart ville ført til et annet domsresultat i lagmannsretten. Lagmannsrettens rettslige eller faktiske vurderinger vil aldri kunne være nytt bevis eller ny kjensgjerning i lovens forstand. Vilkårene for gjenopptakelse er dermed ikke til stede.

Det kan ikke sees at ekstraordinær lagdommer Sundquist var inhabil til å delta i behandlingen av gjenopptakelsessaken siden han også var dommer i lagmannsrettens kjennelse 30. august 1996 vedrørende begjæringen om at Martinsen skulle fratre sin stilling. Domstolsloven §106 nr. 8 får ikke anvendelse idet bestemmelsen ikke regulerer tidligere befatning med saken i samme instans. Dette må bedømmes etter domstolsloven §108. Spørsmålet i denne saken blir da om Sundquists tidligere befatning med saken er å anse som «andre særegne omstendigheter...som er skikket til å svekke tilliten til hans ugildhet».

Sundquist har ikke deltatt ved behandlingen av den dom som begjæres gjenopptatt. At han deltok i forbindelse med en annen avgjørelse i samme sakskompleks, kan ikke være tilstrekkelig til å kjenne ham inhabil. Fratredelseskjennelsen av 1996 er i hovedsak bygget på at grunnlaget som er angitt for oppsigelsen, tilfredstiller lovens krav til en saklig begrunnet oppsigelse. Lagmannsretten har her således ikke foretatt noen dyptgående realitetsvurdering av oppsigelsesgrunnene. Sundquist har derfor bare i begrenset grad hatt befatning med sakens realiteter.

Når det gjelder de øvrige inhabilitetsinnsigelsene, har ingen av de nevnte dommerne hatt befatning med gjenopptakelsessaken. Dette kan derfor ikke danne noe grunnlag for opphevelse av kjennelsen.

Kjæremålsutvalget kan ikke ta stilling til om lagmannsrettens sak nr. 96-643 A skal avvises. Dette spørsmålet hører inn under lagmannsretten dersom den skulle finne at saken måtte gjenopptas. En avvisning av herredsrettens dom i sak nr. 1822-95 A er heller ikke mulig. Videre er det slik at dersom Martinsen ønsker at administrasjonsutvalgets vedtak i sak 152/95 skal kjennes ugyldig, må han gå til søksmål om dette og ta ut stevning ved herredsretten.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. Kjæremålet forkastes.

2. Tromsø kommune v/ordføreren tilkjennes både for lagmannsrett og Høyesterett sakens omkostninger med tillegg av 12 % årlig rente fra forfallsdato til betaling skjer.»

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder en avgjørelse truffet av lagmannsretten som første instans, og det gjelder således ikke noen begrensning i utvalgets kompetanse.

Utvalget behandler først de innvendinger som er reist mot lagmannsrettens saksbehandling i gjenopptakelsessaken. Innvendingene knytter seg til dommernes habilitet.

For ekstraordinær lagdommer Knut Sundquist er det gjort gjeldende som inhabilitetsgrunn at han var medlem av lagmannsretten da den ved kjennelse av 30. august 1996 stadfestet Nord-Troms herredsretts kjennelse av 12. juli 1996 om at Martinsen i medhold av arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 annet ledd skulle fratre sin stilling under behandlingen av den sak som nå er begjært gjenopptatt.

Utvalget bemerker at domstolloven §106 nr. 8 ikke får anvendelse. Sundquist har ikke hatt med saken å gjøre i lavere rett. Heller ikke er det anvendelse for regelen i tvistemålsloven §411 om at dommere som har vært med på å avsi den angrepne dom, ikke kan delta ved behandlingen av en begjæring om gjenopptakelse. Denne regelen, som svarer til straffeprosessloven §395 første ledd og ble innført ved straffeprosesslovens ikrafttredelseslov av 14. juni 1985 nr. 71, er begrunnet med at det kan være vanskelig for de dommere som tidligere har dømt i saken, å se helt uhildet på de nye bevis som påberopes til støtte for en begjæring om gjenopptakelse, eller at det iallfall kan gå ut over tilliten til at gjenopptakelsesbegjæringen får en uhildet behandling dersom den behandles av de samme dommere.

For Sundquist, som ikke har vært med på å avsi den angrepne dom, men på en midlertidig avgjørelse om fratreden under saken, må habilitetsspørsmålet avgjøres etter «sekkebestemmelsen» i domstolloven §108, hvor spørsmålet er om det foreligger særegne omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til dommerens uhildethet. En mulig inhabilitet for Sundquist måtte bygge på de samme hensyn som ligger bak regelen i tvistemålsloven §411. Det er imidlertid en vesentlig forskjell mellom det å delta i en avgjørelse etter arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 annet ledd om fratreden under saken, og det å være med på å avsi den endelige dom. En avgjørelse etter den nevnte bestemmelsen er av midlertidig karakter. Den må som regel bygge på en nokså begrenset bevisførsel, jf. bemerkningene i Rt-1986-722 på side 725, og foregriper intet med hensyn til den endelige avgjørelse om oppsigelsens gyldighet. I den foreliggende sak ble lagmannsrettens kjennelse avsagt utelukkende på grunnlag av saksdokumentene slik de da forelå, mens herredsrettens og lagmannsrettens senere dommer bygger på omfattende umiddelbar bevisførsel med et tyvetalls vitner.

Det har i praksis vært lagt til grunn at en dommer som har deltatt i midlertidige avgjørelser før en sak kommer opp til doms, vanligvis ikke vil være inhabil til å behandle hovedsaken. Dette gjelder også når det ved den midlertidige avgjørelse må tas standpunkt til det sannsynlige domsresultat, f.eks. ved avgjørelse om midlertidig forføyning eller i straffeprosessen om varetektsfengsling. Inhabilitet vil i slike tilfelle bare oppstå når dommeren ut fra den begrunnelse som er gitt, må sies å ha tatt et særlig kvalifisert standpunkt til avgjørende spørsmål i hovedsaken.

I den foreliggende sak er det ikke spørsmål om habilitet i hovedsaken, men i en etterfølgende gjenopptakelsessak, hvor avgjørelsestemaet er om det foreligger nye kjensgjerninger eller bevis som åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse, jf. tvistemålsloven §407 nr. 6. Den større avstand i avgjørelsestemaene tilsier at det iallfall ikke skal mindre til for å konstatere inhabilitet på grunnlag av deltakelse i den midlertidige avgjørelse.

I lagmannsrettens kjennelse av 30. august 1996 er det blant annet uttalt at det ut fra dokumentbevisene i saken «fremstår som tilstrekkelig sannsynlig at kommunen har bevismessig dekning for det alt vesentlige av de elementene som har dannet grunnlaget for oppsigelsen». Det uttales også at Martinsens uttalelser i kjæremålserklæringen «i høy grad viser at det vil medføre store samarbeidsproblemer dersom han skal fortsette i sin stilling». Under henvisning til det som er sagt ovenfor om deltakelse i midlertidige avgjørelser på grunnlag av begrenset bevisførsel, finner utvalget ikke at kjennelsen inneholder uttalelser som kan medføre inhabilitet for ekstraordinær lagdommer Sundquist i gjenopptakelsessaken.

Den kjærende part har, uten å reise noen innsigelse mot lagmann Arild O. Eidesens habilitet, anført at han er lagmannsrettens representant ved byggingen av ny rettsbygning i Tromsø. Utvalget bemerker for ordens skyld at dette er uriktig.

Det er videre reist innsigelse mot saksbehandlingen på grunnlag av inhabilitet hos lagdommerne Brynjar Østgård, Dag Nafstad, Inger Lyng og Berit Nerva. Sistnevnte, som var prosessfullmektig for Tromsø kommune i den sak som begjæres gjenopptatt, var konstituert lagdommer i Hålogaland lagmannsrett fra januar 1998 til juni 1998. Innsigelsen innebærer, slik utvalget forstår den, at gjenopptakelsesbegjæringen ikke skulle ha vært behandlet ved Hålogaland lagmannsrett. Rent bortsett fra at den kjærende part ikke gjorde gjeldende noen slik innsigelse da han inngav gjenopptakelsesbegjæringen til lagmannsretten, finner utvalget at innsigelsen ikke kan føre frem. Det forhold at en eller flere dommere ved en kollegial domstol er inhabile, medfører normalt ikke inhabilitet for domstolens øvrige dommere, jf. Skoghøy, Tvistemål side 116 med henvisninger til rettspraksis. Ingen av de nevnte har deltatt i behandlingen av saken. Den kjærende parts anførsel om at deler av innholdet i lagmannsrettens kjennelse kan tyde på at Nerva har deltatt ved behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringen, må anses som utilbørlig.

Utvalget går etter dette over til de forhold som er gjort gjeldende som grunnlag for gjenopptakelse. Begjæringen bygger i det vesentlige på tvistemålsloven §407 nr. 6. Gjenopptakelse etter denne bestemmelsen forutsetter for det første at det er opplyst en ny kjensgjerning eller et nytt bevis, altså noe som ikke forelå for retten da den avsa den angrepne dom. For det annet er det et vilkår at det nye enten alene eller i forbindelse med det som tidligere var fremført, åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse.

Den kjærende parts anførsler er utflytende og til dels lite relatert til vilkårene for gjenopptakelse i tvistemålsloven §407 nr. 6. De knytter seg for en stor del til forhold som var opplyst for lagmannsretten da den avsa sin dom, og som iallfall isolert sett ikke kan gi grunnlag for gjenopptakelse. Utvalget vil i det følgende konsentrere seg om det som kan oppfattes som nye kjensgjerninger eller bevis.

Når det gjelder rettsforliket av 16. mars 1993, kan det ikke sees å foreligge noe annet nytt enn saksfremlegget til Tromsø formannskap i sak nr. 303/93 vedrørende godkjennelse av rettsforliket. Dette saksfremlegget kan belyse kommunens motiver for å godkjenne rettsforliket, men disse motiver er - slik utvalget ser det uten betydning for partenes rettigheter og plikter i henhold til rettsforliket og gir dermed ingen gjenopptakelsesgrunn. Det den kjærende part ellers anfører om betydningen av rettsforliket, er ikke nye kjensgjerninger eller bevis som kan gi grunnlag for gjenopptakelse.

Som nytt bevis er videre fremlagt en sluttattest for Are Martinsen fra Tromsø kommune ved byggdirektør Kolbjørn Bjørkestad, datert 5. desember 1997, hvor det heter at Martinsen ble avskjediget. Denne attesten hevdes å utgjøre bevis for at lagmannsretten tok feil i at det forelå oppsigelse og ikke avskjed. Fra kommunens side er anført at opplysningen i sluttattesten skyldtes en misforståelse, som hadde sammenheng med at byggdirektør Bjørkestad ikke hadde vært involvert i oppsigelsessaken. Feilen er i ettertid blitt rettet, og ny sluttattest er utstedt. Utvalget finner det klart at det nye dokument ikke viser at lagmannsrettens dom var uriktig på dette punkt, og det gir således ikke grunnlag for gjenopptakelse.

Som gjenopptakelsesgrunn er videre påberopt at et notat datert 13. oktober 1995 fra advokat Hans Cappelen til teknisk kommunaldirektør, Tromsø kommune, som var fremlagt av kommunen for lagmannsretten, var påført falsk datering. Den kjærende part har vist til brev av 21. mai 1997 fra advokat Cappelen til Disiplinærutvalget for Oslo krets av Den Norske Advokatforening i anledning av en klage fremsatt av Are Martinsen. I brevet opplyser advokaten at han før notatet ble skrevet, hadde utarbeidet en foreløpig versjon av notatet, som han forela for kommunens saksbehandler til uttalelse før han avga notatet som endelig. Den kjærende part hevder at korrekt datering av notatet dermed skal være 10. oktober 1995, og at notatet ble brukt ved behandlingen av oppsigelsessaken i kommunens administrasjonsutvalg. Han anfører at han ble klar over dette ved at det ble bekreftet av medlemmer av administrasjonsutvalget i slutten av november 1997.

Utvalget finner det under henvisning til advokat Cappelens redegjørelse klart at det ikke foreligger noe forfalsket dokument. Kommunen bestrider at den foreløpige versjon av notatet ble fremlagt ved behandlingen av oppsigelsessaken i administrasjonsutvalget. Utvalget finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til dette, og heller ikke til det den kjærende part har anført til støtte for at det her er tale om nye forhold som han først fikk kjennskap til i slutten av november 1997. Avgjørende for utvalget er at forholdene langt fra er av en slik betydning at det kan anses åpenbart at de alene eller sammen med det som ellers foreligger, åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse. Om dette bemerkes:

I det saksfremlegg som foreslå til administrasjonsutvalgets møte 12. oktober 1995 var forslaget om oppsigelse av Martinsen begrunnet med følgende forhold:

«A - mangelfulle arbeidsprestasjoner

B - brudd på lojalitetsplikten overfor arbeidsgiver, herunder

- ordrenekt

- ulegitimert fravær fra arbeidsplassen

- samarbeidsproblemer

- fremsettelse av nedsettende opplysninger om egen ledelse»

Blant de forhold som ble anført som grunnlag for brudd på lojalitetsplikten overfor arbeidsgiver, var en henvendelse Martinsen utenom sine overordnede hadde sendt til kommunerevisjonen med påstander om manglende økonomisk styring og kontroll i tilknytning til byggearbeider på Rektor Horstsgt. 7. Et forhold som her ble tatt opp, var en utbetaling på ca 172.000 kroner til Isfjell AS som Martinsen anså som uriktig. Notatet fra advokat Cappelen knyttet seg til denne utbetalingen, som i notatet ble vurdert som berettiget. Riktigheten av utbetalingen var både på denne tid og senere omtvistet. De bebreidelser som i saksfremlegget rettes mot Martinsen, knytter seg imidlertid ikke til hans syn på riktigheten av utbetalingen, men til andre sider ved hans rapport til kommunerevisjonen, herunder at han sendte rapporten uten å gå veien om sine overordnede. Om dette siste synes det for øvrig å ha vært delte meninger i administrasjonsutvalget. Det fremgår således av lagmannsrettens dom at rådmann Fjellberg, som var medlem av administrasjonsutvalget, som vitne forklarte at han syntes Martinsen hadde handlet helt riktig ved å sende rapporten.

Spørsmålet om riktigheten av den nevnte utbetalingen synes således ikke å ha vært av betydning for vedtaket om oppsigelse. Og når det ses hen til oppsigelsesgrunnlaget for øvrig, slik det nærmere fremgår av lagmannsrettens dom, kan utvalget ikke se at spørsmål i tilknytning til advokat Cappelens notat kan ha hatt betydning for lagmannsrettens avgjørelse, enn si at resultatet åpenbart ville ha blitt et annet. Utvalget bemerker for øvrig at tre av medlemmene i kommunens administrasjonsutvalg avgav forklaring for lagmannsretten.

Det som ellers er anført som grunnlag for gjenopptakelse, kan enten ikke sees å være nytt, eller det må anses for å være av perifer betydning.

Utvalget er etter dette enig med lagmannsretten i at det er åpenbart at de omstendigheter og bevis som påberopes som grunnlag for gjenopptakelse, er utilstrekkelige, jf. tvistemålsloven §412 første ledd, og lagmannsrettens kjennelse må stadfestes.

Tromsø kommune har påstått seg tilkjent saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med 2 000 kroner med tillegg av renter. Påstanden tas til følge.

Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G :

1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Are Martinsen til Tromsø kommune 2.000 - totusen - kroner med 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.