HR-1979-408 - Rt-1979-341

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1981-06-12
Publisert:	1979-03-14
Stikkord:	Forvaltningsrett, Rivningsforelegg, Saksbehandling
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om ugyldighet og opphevelse av rivningsforelegg med pålegg om å rive hytte, stabbur og uthus, som var oppført uten byggetillatelse. Høyesteretts flertall (3) kom under tvil til at rivningsforelegget måtte oppheves, men at anførselen om ugyldighet ikke kunne føre frem. Flertallet mente det forelå formildende omstendigheter, som at saksbehandlingen hadde tatt lang tid. Videre mente flertallet at hytten ikke representerte noen forurensningsfare eller var til sjene for den alminnelige ferdsel eller for naboene. Når det gjaldt stabburet og uthuset mente flertallet det skulle sees bort fra dem, da de fremstod som transportable arbeidsbrakker. Dissens: 3-2
Saksgang:	Eiker, Modum og Sigdal herredsrett 29.10.1975 - Eidsivating lagmannsrett 31.05.1977 - Høyesterett HR-1979-408, L.nr. 40B/1979
Parter:	Olav Brekke (høyesterettsadvokat Arne S. Paulsen) mot Øvre Eiker kommune v/ordføreren (advokat Henning Halvorsen - til prøve)
Forfatter:	Michelsen, Skåre, Blom, Mindretall: Røstad, Kst dommer Haugen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §366, §172, §335, §375, Bygningsloven (1965) §114, §17, §7, §81

Dommer Michelsen: Øvre Eiker bygningsråd besluttet i møte den 29. oktober 1974 å utferdige forelegg i henhold til bygningslovens §114 mot Olav Brekke som eier eiendommen gnr. 111, bnr. 21 1 kommunen. Forelegget gikk ut på at en hytte, stabbur, og et uthus på eiendommen skulle rives, og grunnlaget var at disse hus var satt opp uten byggetillatelse.

For å få prøvet forelegget har Olav Brekke anlagt søksmål mot Øvre Eiker kommune.

I denne sak avsa Eiker, Modum og Sigdal herredsrett den 29. oktober 1975 dom med slik domsslutning:

«1. Øvre Eiker kommune frifinnes.

2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen betaler Olav Brekke saksomkostninger til Øvre Eiker kommune med kr. 2.500,- - totusenfemhundre - kroner.»

Olav Brekke hadde for herredsretten opprinnelig nedlagt en påstand som prinsipalt gikk ut på at forelegget skulle kjennes ugyldig, subsidiært at det skulle oppheves. Under hovedforhandlingen frafalt han den prinsipale del av påstanden.

Over herredsrettens dom erklærte Olav Brekke anke, og Eidsivating lagmannsrett avsa den 31. mai 1977 dom i saken. Dommen har denne domsslutning:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Olav Brekke til Øvre Eiker kommune 9.293,50 - nitusentohundreognittitre 50/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Lagmannsretten var satt med 4 domsmenn. Dens dom er avsagt under dissens. En av lagdommerne stemte for at forelegget skulle oppheves.

Under ankeforhandlingen ønsket Olav Brekke på ny å nedlegge en påstand som prinsipalt gikk ut på ugyldighet, subsidiært på opphevelse. Mot dette nedla motparten innsigelse, og ved kjennelse av lagmannsretten ble punktet om ugyldighet avvist. Lagmannsretten viste til tvistemålslovens §366 annet ledd og mente at Olav Brekke brakte inn i saken et krav som var frafalt i første instans.

Side:343

Olav Brekke har påanket lagmannsrettens dom. Anken retter seg mot bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Til bruk for Høyesterett er det holdt fem bevisopptak, tre for Eiker, Modum og Sigdal herredsrett, ett for Bergen byrett og ett for Oslo byrett. Olav Brekke og en representant for kommunen har forklart seg som parter. Det er avhørt i alt 10 vitner. Av disse har fire ikke tidligere avgitt forklaring i saken. Ett vitne som nå er avhørt, møtte for herredsretten, men ikke for lagmannsretten.

Det er for Høyesterett fremlagt en del nye dokumenter. De går vesentlig ut på å vise kommunens behandling av andre saker som har angått hyttebygging ved Eikeren, og Brekkes byggevirksomhet på tomten etter at søknad om byggetillatelse for hytten var avslått.

I sin ankeerklæring har Olav Brekke atter gjort gjeldende at forelegget må kjennes ugyldig, og har på ny nedlagt en prinsipal påstand i overensstemmelse med dette synspunkt. Etter Brekkes mening har han prosessuell adgang til å foreta denne endring av saken. Det inndras ikke et nytt krav i ankeinstansen. Det er derfor ikke - som lagmannsretten feilaktig har lagt til grunn i sin kjennelse - tvistemålslovens §366 annet ledd som regulerer spørsmålet om endringen kan foretas. Brekke gjør bare gjeldende en ny anførsel. Det er full anledning til i overordnet instans å gjøre dette. At anførselen på et tidligere tidspunkt i saken ble frafalt, spiller ingen rolle.

Etter Brekkes oppfatning er det flere omstendigheter i saken som må medføre at forelegget kjennes ugyldig.

Etter bygningslovens §114 siste ledd skal den som et forelegg er rettet mot, på forhånd ha fått anledning til å fremkomme med uttalelse. Brekke har ikke på fyldestgjørende måte fått uttale seg før forelegget ble utferdiget.

Det fremgår av bygningsrådets vedtak om å utstede forelegg at det er lagt vekt på at det vil virke urettferdig overfor andre som har fått avslått søknader om å oppføre hytter, om Brekkes hus skulle bli stående. I denne forbindelse er det av betydning at bygningsmyndighetene ellers ikke har fulgt likhetsprinsippet. Det er andre hyttebygg som er oppført i strid med gjeldende bestemmelser, men som ikke er krevd nedrevet.

Det kreves i bygningslovens §95 siste punkt at et vedtak som går ut på å avslå søknad, skal begrunnes. Bygningsrådets vedtak av april 1970 er overhodet ikke begrunnet. Bygningssjefens forslag om å utsette behandlingen av saken, hadde premisser, men man kan ikke anta at den samme begrunnelse skulle gjelde avslaget på søknaden. Heller ikke den beslutning som bygningsrådet traff 3 år senere under klagebehandling, har grunner.

Det er for øvrig overhodet ikke en saklig begrunnelse at en bebyggelse på tomten betyr en fare for forurensning av Eikeren som mulig drikkevannskilde.

Den disposisjonsplan som er innsendt, er ikke behandlet i samsvar med loven, og fylkesmannens avgjørelse ville blitt en annen dersom klagen hadde vært behandlet før vedtektsendringen.

Side:344

Tidsforløpet spiller således en rolle for ugyldighetsspørsmålet.

Brekke gjør videre gjeldende at forelegget, dersom hans anførsel om ugyldighet ikke fører frem, må oppheves fordi det virker urimelig. Det er etter hans oppfatning en rekke omstendigheter som ved denne avveining må tillegges vekt.

For det første bør de momenter som Brekke hevder må lede til ugyldighet, i alle fall tillegges betydning ved vurderingen av om forelegget virker urimelig. Man må se hen til kommunens opptreden under hele saken. De kommunale myndigheter har begått den ene feil etter den annen, og det er da urimelig at huset skal rives fordi Brekke satte igang byggingen før byggetillatelse forelå.

Det må videre være av vesentlig betydning at Brekke ikke har forsøkt å trasse seg frem. Det må tvert om kunne sies at han har vært i god tro. Han har spilt med åpne kort og har henvendt seg til kommunens bygningsmyndigheter. Av sine samtaler og sitt samarbeid med de ansatte der har han fått den oppfatning at det var en kurant affære at det i et tilfelle som dette ville bli gitt byggetillatelse, at søknaden om dette var en formalitet, og at han, når han straks satte byggearbeidet i gang, handlet innenfor rammen av det som måtte anses for en akseptabel fremgangsmåte.

Kommunen har utvist en sterk passivitet. Sommeren 1971 ble den daværende bygningssjef oppmerksom på Brekkes byggearbeider. Det ble dog fra bygningsmyndighetenes side ikke reagert før i 1973. Det må i det hele legges sterk vekt på at det er gått 3 år fra bygget ble ferdig til forelegget ble utferdiget.

Det har også sin betydning å fastslå at det hos de forskjellige instanser som har hatt befatning med spørsmålet om det skulle utstedes forelegg mot Brekke, har gjort seg divergerende oppfatninger gjeldende.

Forelegget går ikke bare ut på at hytten skal rives. Det forlanges også at to stabbur skal tas ned. Det er dog etter loven ikke anledning til å kreve at disse to husene skal fjernes. Stabburet er en over 200 år gammel bygning som Brekke reddet ved å sette den opp på sin tomt. Det kan ikke være lovens mening at det skal kunne utferdiges forelegg på riving av en slik antikvarisk bygning. For dette stabbur har imidlertid Brekke sendt søknad om byggetillatelse. Denne søknad er aldri blitt behandlet, og da kan det ikke utferdiges forelegg for dette bygg. Det andre stabbur er i virkeligheten en lekestue som kan tas opp på en bil og kjøres bort. Det er ikke slike innretninger loven har hatt for øye i §114. Det uthuset som omtales i forelegget, er for lengst fjernet. Brekke har aldri hatt 5 såkalte tilleggsbygg.

Etter Brekkes oppfatning er herredsrettens og lagmannsrettens omkostningsavgjørelser uriktige.

Olav Brekke har nedlagt slik påstand:

«a) Øvre Eiker Bygningsråds forelegg av 29.10. 1974 i sak 439/74 kjennes ugyldig.

b) øvre Eiker Bygningsråds forelegg av 29.10. 1974 i sak 439/74 oppheves.

c) Øvre Eiker kommune dømmes til å betale Olav Brekke fulle

Side:345

saksomkostninger såvel for Herredsretten som for Lagmannsretten og også for Høyesterett.»

Øvre Eiker kommune har under ankeforhandlingen for Høyesterett ikke villet motsette seg at Høyesterett tar under behandling også spørsmålet om forelegget skal kjennes ugyldig, dersom det for øvrig finnes prosessuelt tilstedelig at denne side av saken behandles.

Kommunen har for Høyesterett ikke hevdet at det er noen aktuell forurensningsfare fra bebyggelsen på Brekkes tomt. Den har heller ikke gjort gjeldende at bygningene er til sjenanse for den alminnelige ferdsel eller til skade for skogs- eller jordbruksdrift.

Det foreligger etter kommunens oppfatning en rekke omstendigheter som tilsier at bygningene blir revet.

Brekke kan således ikke sies å ha vært i god tro. Han har sendt inn en søknad om byggetillatelse. Fra sitt virke som maskinentreprenør kan han ikke være ubekjent med hvordan saker skal behandles etter bygningsloven. Det er ikke riktig at ansatte i kommunen har gitt uttrykk for eller opptrådt slik at Brekke hadde grunn til å tro at han kunne sette arbeidet i gang før det forelå noe vedtak om byggetillatelse.

Det må også legges sterk vekt på det kommunen betegner som arten og omfanget av Brekkes forgåelser. Det vesentlighetskrav som bygningsloven opererer med i §114, er i dette tilfellet i høy grad oppfylt.

Brekke påbegynte byggingen straks han hadde sendt inn søknaden om byggetillatelse og gjorde i det vesentlige hytten ferdig før vedtaket i bygningsrådet ble truffet. I klagen gir han uriktige opplysninger på dette punkt og avventer heller ikke utfallet av sin egen anke. Hytten er bygd større enn angitt i søknaden, og den er annerledes enn de fremlagte tegningene viste. Vesentlig er det at Brekke foruten hytten har oppført ikke mindre enn fem andre hus. De er alle oppført etter at bygningsrådet avslo søknaden om å få oppføre hytten, og uten at det for dem var innsendt søknad om byggetillatelse. For det største stabburet ble det sendt søknad etter at bygningsmyndighetene var blitt oppmerksomme på hva Brekke hadde foretatt seg. Denne fremferd fra Brekkes side viser at han har tatt seg til rette og vist likegyldighet overfor bygningsloven og myndighetene.

Det må også tillegges betydning at Brekke, da han bygde hytten, ikke befant seg i noen tvangssituasjon, at det ikke dreier seg om betydelige verdier, og at det etter de regler og planer som nå foreligger, ikke ville kunne bli gitt tillatelse til å oppføre hytte på denne eiendommen.

Kommunen anfører videre at de momenter som fra den ankende parts side er fremholdt mot rivningsadgangen, ikke kan være avgjørende.

Det er således ikke riktig at bygningsrådets første vedtak ikke er begrunnet. Man må forstå vedtaket dithen at rådet mente å tiltre bygningssjefens begrunnelse, men var av den oppfatning at det slik saken lå an, var riktigere å avslå søknaden enn å utsette behandlingen. For øvrig har i dette tilfellet en mulig mangelfull begrunnelse

Side:346

ingen betydning. Det fremgår nemlig av Brekkes egen klage til overordnet myndighet at han klart har oppfattet at avslaget er begrunnet nettopp med det moment bygningssjefen hadde trukket frem i sin innstilling.

Den utalelse bygningsrådet angir under behandlingen av en klagesak etter lovens §17, behøver ikke gis noen egen begrunnelse. For formannskapet gjelder intet krav om at et vedtak skal ledsages av grunner.

Brekke har på behørig måte fått anledning til å uttale seg før det ble vedtatt å utferdige forelegg. Hans svarbrev viser klart at han har forstått hva han skulle fremkomme med bemerkninger om. Det spiller ingen rolle at det er gått noe lang tid mellom denne oppfordring til å uttale seg og selve utferdigelsen av forelegget.

Forelegget omfatter foruten hytten de to stabburene som står på eiendommen. For det største av disse sendte Brekke inn søknad om byggetillatelse etter at han hadde ført opp bygget. Denne søknaden er behandlet av bygningsrådet. Den må sies å være avslått i møtet den 2. mai 1973 da rådet opprettholdt sitt vedtak om avslag fra 1970.

Bygningsrådets vedtak er ikke usaklig begrunnet. Det er ikke avgjørende at det ikke er noen fare for forurensning av Eikeren fra denne eiendommen og bebyggelsen der. Rådet må kunne følge de vedtekter som gjaldt for hyttebebyggelse, og ta hensyn til planlegging som omfatter området omkring innsjøen.

Det er ikke begått noen feil ved behandlingen av disposisjonsplanen. Utkastet til slik plan er forkastet i det samme møtet hvor søknaden om byggetillatelse ble avslått og med den samme begrunnelse.

Tidsforløpet kan ikke lede til at forelegget oppheves. Det avgjørende er her at Brekke satte arbeidet i gang alt før avslaget på søknaden kom. For behandlingen av klagesaken hos fylkesmannen har det heller ikke hatt noen betydning at tiden er gått. Fylkesmannen har vurdert saken såvel etter de tidligere som de senere vedtatte reglene.

Den daværende bygningssjef var ikke bekjent med at hytten var oppført da vedtaket om avslag ble fattet, og i og med at han innstilte på at saken skulle utsettes, kan han ikke ha gitt Brekke den oppfatning at saken var kurant. En funksjonær i det kommunale ingeniørog bygningsvesen som besøkte Brekke på eiendommen, var ikke bygningskontrollør, men arbeidet med oppmåling, og han kan ikke være sendt ut av bygningssjefen for å føre kontroll med Brekkes byggearbeid.

Man må kunne slå fast at Brekke ikke har fått noe tilsagn fra bygningssjefen om at han skulle få byggetillatelse, og at han ikke har hatt grunnlag for å tro at arbeidet bare kunne settes i gang.

Man kan ikke på grunn av kommunens passivitet komme til at forelegget må oppheves. Den er bare et moment blant flere i saken og gir ikke tilstrekkelig grunnlag for å si at reaksjonsmåten er for streng.

Det foreligger her ingen forskjellsbehandling i den forstand at andre som har ført opp hytter uten byggetillatelse, har fått ha dem

Side:347

stående, mens Brekke er pålagt å rive sin. En forskjellsbehandling ville derimot oppstå om man hadde tillatt Brekke å beholde hytten. Kommunen kjenner til to andre tilfeller hvor hytter er oppført ulovlig. I begge disse tilfellene er det gitt pålegg om riving, og husene er fjernet.

Øvre Eiker kommune har nedlagt slik påstand:

«1. øvre Eiker kommune frifinnes.

2. Olav Brekke dømmes til å betale saksomkostninger til øvre Eiker kommune for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som det dissenterende medlem av lagmannsretten.

Etter min oppfatning kan Høyesterett ta under behandling spørsmålet om forelegget skal kjennes ugyldig. Spørsmålet i en sak som anlegges etter bygningslovens §114, er om forelegget skal underkjennes. Omstendigheter som påberopes til støtte for dette resultat er, enten de leder til at forelegget kjennes ugyldig eller oppheves, det som i tvistemålsloven, jfr. for eksempel §335, betegnes som anførsler. Den ankende part har da i denne saken ikke innbrakt et nytt krav for Høyesterett, men har gjort gjeldende en ny anførsel. Dette kan en part gjøre i overordnet instans selv om anførselen tidligere under saken er frafalt. Det er en ankegrunn som gjøres gjeldende, og den er fremsatt i tide, jfr. tvistemålslovens §375 annet ledd.

Jeg har dog ikke kunnet finne at Brekkes anførsel om ugyldighet kan føre frem.

Etter min oppfatning er det vedtak om avslag på søknaden om byggetillatelse som bygningsrådet traff i april 1970, begrunnet i overensstemmelse med det krav som er stilt opp i bygningslovens §95 siste punkt.

Bygningssjefen hadde innstilt på at saken skulle utsettes, og hadde begrunnet forslaget. Bygningsrådet besluttet å avslå søknaden. Vedtaket må forstås dithen at dette skjedde med den begrunnelse bygningssjefen hadde gitt. Rådets mening har vært at man ikke ville gi byggetillatelse fordi spørsmålet om Eikeren som drikkevannskilde ikke var avklaret, og fordi det på dette tidspunkt ikke var klart hvilke regler som skulle gjelde for bebyggelse i området omkring innsjøen. Dette er en begrunnelse som kan anføres så vel for en utsettelse som for et avslag. Brekke har da også forstått at dette var bygningsrådets mening. I sin klage omhandler han nettopp disse momenter.

Under klagebehandling avgav bygningsrådet uttalelse den 2. mai 1973. Det opprettholdt sin beslutning av april 1970, da - som det heter - «det ikke er fremkommet nye momenter som har betydning for avgjørelsen». Dette kan bare bety at rådet henholder seg til den begrunnelse som ble gitt første gangen saken var under behandling.

For formannskapets behandling av en klagesak gjelder det intet krav om grunngiving.

Da de vedtak som er truffet vedrørende søknaden om byggetillatelse, er begrunnet i overensstemmelse med hva lovgivningen krever, behøver jeg ikke drøfte om en eventuell mangel på dette punkt kunne lede til at et forelegg kjennes ugyldig.

Side:348

Jeg kan ikke se at den begrunnelse som er gitt, er usaklig. Det er vel så at det fra kommunens side er innrømmet at det ikke består noen aktuelle forurensningsproblemer i tilknytning til Brekkes eiendom og bebyggelsen der. Dette er dog etter min oppfatning ikke avgjørende. Når det overveies å nytte innsjøen som drikkevannskilde, må bebyggelse i nedslagsfeltet kunne nektes uten at bygningsmyndighetene behøver å foreta noen vurdering av forurensningsrisikoen ved det enkelte byggeprosjekt.

Etter min oppfatning har Brekke fått fyldestgjørende anledning til, slik det kreves i bygningslovens §114 siste ledd, å uttale seg før forelegget ble utferdiget.

Bygningssjefen skrev den 5. mars 1973 til Brekke. I brevet ble Brekke først anmodet om å uttale seg i anledning klagesaken som nå skulle behandles. Det sies deretter at klagesaken vil bli sendt fylkesmannen til avgjørelse dersom bygningsrådet opprettholder sitt tidligere vedtak. I brevet heter det så: «Videre vil det bli utferdiget forelegg mot Dem i henhold til §114 i bygn.loven for å få fjernet den ulovlig oppsatte hytten på Deres eiendom.» Denne setning må forstås dithen at det er under forutsetning av at det tidligere vedtak om avslag på søknaden om byggetillatelse blir stående uforandret at forelegg vil bli utferdiget. Det sies så uttrykkelig i brevet at Brekke har rett til å uttale seg før forelegg utstedes, og at han får frist til å la høre fra seg. Av Brekkes svar fremgår det at han har oppfattet hva som var bygningsmyndighetenes mening. I sitt brev anfører han nettopp momenter som han mener taler mot at hytten blir revet.

Fra denne uttalelse ble avgitt, gikk det ca. 19 måneder før forelegg ble utferdiget. På grunn av dette relativt lange tidsforløp ville det ha vært ønskelig om bygningsmyndighetene, før man fattet den endelige beslutning, på ny hadde gitt Brekke anledning til å fremkomme med bemerkninger. Jeg kan dog ikke se at det på dette punkt ligger noen ugyldighetsgrunn for forelegget.

Etter min mening foreligger det heller ikke noen feil ved den måten disposisjonsplanen er behandlet på.

Etter de vedtekter, jfr. bygningslovens §82, som gjaldt da søknaden om byggetillatelse første gang var oppe for bygningsrådet, kunne hytter bare plasseres og oppføres etter en disposisjonsplan som var behandlet av bygningsrådet og godkjent av fylkesmannen. Etter at Brekke hadde sendt inn sin søknad, avkrevde bygningssjefen hans bror, som da var grunneier, en disposisjonsplan. Broren søkte å etterkomme anmodningen, og det er mellom partene enighet om at det han fremla, må betegnes som en disposisjonsplan i den forstand vedtektene nytter dette begrep.

Det er på det rene at denne planen i 1970 ikke ble sendt fylkesmannen til godkjennelse. Når søknaden ble avslått med den begrunnelse som forelå, var det dog ikke påkrevd å forelegge disposisjonsplanen for fylkesmannen. Jeg forstår vedtektene dithen at det bare er når det blir tale om å plassere og oppføre en hytte, at en godkjent plan må foreligge før det treffes vedtak i bygningsrådet.

Partene har ikke brakt på det rene om dokumentene vedrørende disposisjonsplanen fulgte med da klagesaken ble sendt fylket. Det er

Side:349

derfor ikke klart hva som ligger i fylkesmannens bemerkning om at godkjent disposisjonsplan ikke forelå. Det kan dog ikke ha spilt noen rolle for fylkesmannens behandling av saken at han i faktisk henseende har lagt til grunn at godkjent disposisjonsplan ikke forelå. Det utslagsgivende for ham har vært de nye vedtekter om hyttebygging hvor punktet om disposisjonsplan ikke kommer inn.

Jeg skal senere komme tilbake til spørsmålet om hvilken vekt det bør tillegges at det gikk så lang tid før klagesaken ble forelagt fylkesmannen at i mellomtiden nye og strengere vedtekter var trådt i kraft.

Jeg har heller ikke funnet at Brekke har vært utsatt for en behandling som betegner et brudd på likhetsprinsippet.

I denne sammenheng har Brekke tatt en annen byggesak opp til særskilt drøftelse. I 1971 søkte en mann om å få godkjent en hytte som han i 1970 uten byggetillatelse hadde oppført som skogshusvær. Bygningsrådet godkjente hytten som skogshusvær og forutsatte at den ble «brukt som sådan». Etter Brekkes oppfatning er han behandlet strengere enn denne søkeren. Fordi det i denne annen sak dreide seg om et skogshusvær, jfr. bygningslovens § l og §81, er de to saker imidlertid ikke sammenlignbare.

Brekke er for øvrig av den oppfatning at det, selv når man bortser fra denne spesielle saken jeg nå har nevnt, er grunnlag for å si at han har vært utsatt for en forskjellsbehandling.

Langs Eikeren finnes det en mengde hytter. De aller fleste er oppført før bygningsloven i 1966 trådte i kraft i kommunen, og sakene frembyr da intet sammenligningsgrunnlag. Noen få hytter er imidlertid tillatt oppsatt langs innsjøen også etter at den nye loven trådte i kraft og like etter at de første vedtekter etter dens §82 ble vedtatt. Etter den bevisførsel som har funnet sted for Høyesterett, kan jeg ikke se at det foreligger noen diskriminering overfor Brekke.

Jeg går etter dette over til å behandle spørsmålet om forelegget bør oppheves.

Det er i bygningsloven stilt opp det vilkår for at bygningsrådet ved forelegg kan kreve et ulovlig bygg fjernet, at det dreier seg om et arbeid som på et vesentlig punkt er utført i strid med loven. Da det i dette tilfellet er tale om et hus som er oppført uten byggetillatelse, er dette vesentlighetskrav oppfylt. Selv om så er tilfellet, kan dog domstolene oppheve forelegget, og det er etter lovens ord, dens forarbeider og rettspraksis på det rene at retten kan overprøve bygningsmyndighetenes vedtak i enhver henseende. Domstolen kan således prøve også de skjønnsmessige sider ved forvaltningens beslutning, og kan oppheve forelegget med den begrunnelse at det etter omstendighetene er en for streng reaksjon å påby et bygg fjernet.

Jeg har funnet spørsmål om forelegget bør oppheves meget tvilsomt.

Når man skal avgjøre et slikt spørsmål, må det tas i betraktning at det etter loven er de kommunale myndigheter som skal bestemme når, hvor og hvordan det skal bygges innen kommunen. Denne bestemmelsesrett kan uthules dersom det ikke sørges for en effektiv reaksjon mot overtredelser. En streng reaksjonspraksis er derfor på

Side:350

sin plass når et arbeid på et vesentlig punkt er utført i strid med bygningsloven. Det må også ved praktiseringen tas hensyn til at det kan innebære en urettferdighet overfor dem som lojalt har innrettet seg etter loven og bygningsmyndighetenes vedtak om man lar et ulovlig oppført bygg bli stående. Det må videre legges vekt på at rivning ofte er det eneste middel som kan ha en preventiv virkning. En bot kan bli betraktet som en driftsutgift.

I denne konkrete sak vil det være et argument for å opprettholde forelegget at det må betegnes som et avvik fra eksisterende planer om hyttebygging langs Eikeren om Brekkes bygg blir stående.

Til tross for de forhold jeg her har pekt på, er jeg kommet til at forelegget bør oppheves. Ved avveiningen har jeg lagt vesentlig vekt på at det i dette tilfellet foreligger særegne omstendigheter.

Jeg nevner da først at det er på det rene at hytten ikke representerer noen forurensningsfare eller er til sjene for den alminnelige ferdsel eller for naboene.

I forarbeidene til bygningslovens §114, jfr. komitinnstillingen side 190, første spalte, er det som et av de momenter som må tas i betraktning når det skal avgjøres om et ulovlig oppført bygg skal påbys fjernet, pekt på om den ansvarlige for bygget har søkt å trasse seg frem. Dersom det i denne sak kan sies at Brekke har vist alvorlig illojalitet overfor loven og bygningsmyndighetene, bør resultatet bli at riving finner sted.

Det må etter min oppfatning kunne slås fast at Brekke ikke har vært i god tro. Han har fylt ut og sendt inn en søknad om byggetillatelse og må ha vært fullt klar over at en tillatelse fra bygningsrådet etter loven var en forutsetning for at byggearbeidet kunne settes 1 gang. Det er imidlertid andre trekk i bildet når man skal søke å klarlegge Brekkes subjektive forhold da han oppførte hytten før noe samtykke forelå.

Da søknaden om byggetillatelse ble skrevet, hadde Brekke og hans kontorsjef en samtale med den daværende bygningssjef. Det må etter min oppfatning legges til grunn at bygningssjefen under denne konferansen ikke har sagt til Brekke at han straks kunne gå i gang med byggearbeidet. Jeg finner imidlertid å måtte bygge på at Brekke etter denne samtalen hadde grunn til å tro at det, slik forholdene for ham lå an, var en kurant affære å få tillatelse til å bygge hytten på farsgårdens grunn. I denne forbindelse må det nevnes at det langs Eikeren fantes en mengde hytter, og at svært mange av dem lå meget nærmere vannet enn den Brekke hadde planer om å sette opp.

Også et annet forhold må nevnes. Den foreløpige oppmåling som fant sted før søknaden om byggetillatelse ble sendt inn, ble utført av en funksjonær som var ansatt i kommunens ingeniør- og bygningsvesen. Jeg kan heller ikke legge til grunn at denne mannen skal ha sagt til Brekke at han straks kunne starte opp arbeidet. Det er dog grunn til å tro at også fra dette hold har Brekke kunnet få inntrykk av at behandlingen av søknaden i bygningsrådet nærmest var en formalitet. Og mens arbeidet pågikk, var denne funksjonær fra ingeniør- og bygningsvesenet noen ganger på byggeplassen. Det er helt uklart om funksjonæren møtte opp hos Brekke etter ordre fra bygningssjefen,

Side:351

og om denne ordren i tilfelle gikk ut på at byggearbeidet skulle kontrolleres eller på at det skulle bringes på det rene om det foregikk noe galt. Jeg må imidlertid anta at funksjonæren gav Brekke råd og veiledning om hvordan arbeidene på huset burde og skulle utføres. Mannens opptreden synes da egnet til å gi Brekke den oppfatning at de kommunale bygningsmyndigheter etter omstendighetene ikke hadde noen innvending mot det arbeidet han hadde satt i gang.

Det gjelder her det vitnet som ble avhørt for herredsretten, men ikke for lagmannsretten. For herredsretten synes han å ha avgitt en forklaring som er langt mindre detaljert enn den som er avgitt under bevisopptaket til bruk for Høyesterett. Opplysningen om at vitnet besøkte byggeplassen er først kommet frem under bevisopptaket. Under dette ble imidlertid vitnet flere ganger grundig eksaminert og konfrontert med den daværende bygningssjef, og jeg har funnet å måtte bygge på det som der er kommet frem.

Etter dette må Brekke etter min mening ha hatt et grunnlag for å mene at hans handlemåte etter forholdene kunne være akseptabel. Det må også pekes på at bygget i det vesentlige var ferdig da avslaget kom. Det er altså ikke slik at Brekke har oppført hytten til tross for at hans søknad ble avslått.

Når man skal søke å klarlegge Brekkes subjektive forhold, kan man imidlertid ikke bare se på hans opptreden i forbindelse med at han bygde hytten uten byggetillatelse. Man må ta i betraktning også hans senere forhold.

Jeg legger ikke vekt på at Brekke i sin klage over avslaget innskrenket seg til å si at det var gjort forberedelser til byggingen, mens det faktiske forhold var at huset da på det nærmeste var ferdig. Den misvisende uttalelsen kan skyldes at hans advokat som skrev klagen, ikke har vært tilstrekkelig informert. Andre anførsler i klagen synes å tyde på det.

Det er etter min oppfatning heller ikke av avgjørende betydning at hytten er laget noe større enn de innsendte tegninger viste. Den vesentligste del av differansen synes å ha sin grunn i at nødvendige ytre rom er plassert i et utbygg på selve hytten og ikke i et uthus eller skjul.

Av betydning i denne sammenheng er det derimot at Brekke har satt opp andre hus på tomten eller ved bredden av Eikeren.

Det står nå to bygninger på eiendommen foruten selve hytten. Den ene er det lille stabburet som nærmest er en lekestue eller en liten campinghytte. Etter min oppfatning kan det ikke legges noen vekt på at dette nærmest transportable huset på 7,5 m2 er satt opp. Annerledes kan saken stille seg for det andre stabburet som er på 31,8 m2. Det er klart at Brekke burde ha søkt om byggetillatelse før han satte opp dette huset. Men også i denne forbindelse er det formildende omstendigheter å peke på. Det dreier seg om et stabbur som er over 200 år gammelt. Brekke hadde fått det til nedriving i sin næringsvirksomhet.

Forholdene omkring de andre husene er ikke helt klarlagt. Etter min oppfatning kan man i vurderingen se bort fra i alle fall to av dem. Det synes å ha dreid seg om transportable arbeidsbrakker som for

Side:352

kortere tid har vært hensatt på tomten eller på stranden, enten i forbindelse med oppføringen av selve hytten eller til en rent midlertidig oppbevaring. For et hus som stod plassert på stranden av Eikeren, gjelder det i særlig grad at omstendighetene ikke er belyst. Jeg finner ikke å kunne legge til grunn at det her er tale om en transportabel affære som rent midlertidig var plassert ved vannet. Det dreide seg om en arbeidsbrakke som Brekke mente å nytte som permanent naust. Også her gjelder det at Brekke burde ha sørget for å ordne forholdet til bygningsmyndighetene før han satte noe arbeid i gang. Dette naustet er senere brent ned.

Jeg må etter dette legge til grunn at Brekke er å bebreide i tilknytning til to av de tilleggsbygg han har latt oppføre. Det er imidlertid forholdene vedrørende selve hytten som bør være det utslagsgivende.

Det er etter dette formildende omstendigheter ved Brekkes opptreden, men dette alene er ikke tilstrekkelig til at forelegget oppheves. Andre omstendigheter kommer imidlertid til og taler sammen med de subjektive forhold for opphevelse.

Det første vedtak om avslag på søknaden om byggetillatelse for hytten ble truffet i april 1970. Brekkes klage ble, etter at departementet hadde returnert den til kommunen, liggende i bygningsvesenet fra mai 1970 til mars 1973, da den ble hentet frem og arbeidet med den påbegynt. Fylkesmannen avgjorde klagesaken den 15. februar 1974. Først den 29. oktober 1974 ble det besluttet at forelegg skulle utferdiges.

Det er således gått meget lang tid fra bygget stod ferdig og avslaget på søknaden ble fattet, og til avslutningen på hele saken kom i form av forelegget. Forelegget må her sies å ha en pønal karakter, og det kan ut fra dette fremstille seg som lite rimelig å opprettholde den strengeste reaksjon når det er gått lang tid siden forgåelsen fant sted. Tidsforløpet i seg selv har derfor i denne sak betydning.

Også i en annen relasjon vil tidsforløpet måtte spille en rolle.

Som jeg har nevnt, ble klagesaken avgjort av fylkesmannen først den 15. februar 1974. I sin avgjørelse uttaler fylkesmannen direkte at det er åpenbart uheldig at klagen av 1970 ble liggende uten å bli tatt under realitetsbehandling. Det utslagsgivende for fylkesmannen var imidlertid at han så seg nødsaget til å treffe sin beslutning på grunnlag av de vedtekter som på det tidspunkt da han hadde saken til behandling, var de gjeldende. Etter disse nye vedtekter kunne det ikke gis byggetillatelse for hytten.

Man kan ikke slå fast at fylkesmannens avgjørelse ville blitt en annen om han hadde fått saken til avgjørelse på et så tidlig tidspunkt at de tidligere vedtekter som ikke inneholdt noe forbud mot hyttebygging i området omkring Eikeren, var i kraft. Men i og med at fylkesmannen bygde sin avgjørelse på de nye og strengere vedtekter, kan jeg i hvert fall ikke se bort fra muligheten for at klagen ville fått et annet utfall om den var fremmet i rimelig tid.

Jeg nevner til slutt den tvil som har gjort seg gjeldende hos de forskjellige organer som har hatt befatning med saken, om ikke

Side:353

nedriving var en for streng reaksjon. Kommunens bygningssjef - det er nå en tredje bygningssjef som er kommet inn i bildet - har gitt uttrykk for tvil. Det samme gjelder kommunens rådmann. I formannskapet stemte 6 for forelegg på riving, 5 mot.

Kommunen har for Høyesteretts skranke gitt uttrykk for at de to stabburene kan bli stående på eiendommen dersom retten skulle komme til at selve hytten ikke skal fjernes. Det er da ikke nødvendig for meg å drøfte særskilt forholdene vedrørende disse to hus. Det uthuset som omfattes av forelegget, finnes ikke lenger på eiendommen.

Ved en samlet vurdering er jeg kommet til at forelegget bør oppheves.

Jeg er etter dette kommet til at Olav Brekke må få medhold. Han bør dog etter min oppfatning ikke tilkjennes saksomkostninger for noen av rettene. Saken har i høy grad frembudt tvil, og det kan, som jeg har fremholdt, på flere punkter rettes kritikk mot Brekke.

Jeg stemmer for denne

D O M :

Øvre Eiker Bygningsråds forelegg av 29. oktober 1974 i sak 439/ 74 oppheves.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Røstad: Som førstvoterende kan jeg ikke gi den ankende part medhold i at forelegget må kjennes ugyldig. Jeg er i det vesentlige enig i de synspunkter førstvoterende her har gjort gjeldende.

I spørsmålet om opphevelse av forelegget har jeg et annet syn enn førstvoterende, og vil til begrunnelse av dette fremholde:

Jeg kan ikke se at Brekke har hatt grunnlag for å anta at han kunne påbegynne byggearbeidet uten å avvente en avgjørelse av søknaden om byggetillatelse. Selv ikke under bevisopptakene til bruk for Høyesterett er det fremkommet opplysninger som kunne underbygge en slik oppfatning. På tidligere stadier av saken - nærmere opp til de begivenheter som skulle belyses - har Brekke ikke villet hevde at bygningssjefen hadde uttalt at byggearbeidet kunne igangsettes, men han oppfattet - som det er uttalt i prosesskrift datert 5. juni 1975 - «bygningssjefen slik at søknaden kunne påregnes å bli innvilget». Kort tid etterpå har bygningssjefen - som kjent - ved behandlingen av søknaden vist at han stilte seg avvisende til denne. I herredsrettens dom er det under redegjørelsen for saksforholdet uttalt at Brekke hadde påberopt seg at kommuneteknikeren skulle ha uttalt at det bare var å sette i gang når tomten var oppmålt. I tilslutning til dette uttales imidlertid at kommuneteknikeren som vitne har «benektet at han har gitt noen slik kategorisk uttalelse». I sin underordnede stilling ville han vel heller ikke ha kunnet gi Brekke noe egentlig tilsagn.

Jeg legger til grunn at Brekke har satt i gang byggearbeidet uten å avvente avgjørelsen av søknad om byggetillatelse. I stevningen til herredsretten har Brekkes prosessfullmektig også anført at Brekke

Side:354

«var ubetenksom nok til å sette i gang byggearbeidene før den formelle tillatelse forelå».

Som de tidligere instanser legger jeg videre til grunn at byggearbeidet i det vesentlige var avsluttet da bygningsrådet avslo søknaden. Jeg kan ikke unnlate å bemerke at Brekke i klagen datert 9. mai 1970 over dette avslag - utover en anførsel om at han hadde gått ut fra at det skulle være kurant med innvilgelse - ikke har påberopt seg at det forelå mer eller mindre bindende tilsagn fra bygningssjef eller kommunetekniker. Heller ikke i uttalelsen av 28. mars 1973 hevdet Brekke at det skulle være gitt noe slags tilsagn.

I vurderingen av Brekkes forhold til det ulovlig igangsatte og utførte byggearbeid har jeg ikke kunnet se bort fra at han i skriftlige henvendelser til offentlige myndigheter i sakens anledning har villet gi inntrykk av at byggearbeidene ikke var langt fremskredne. - I klagen over bygningsrådets avslag uttalte han således - som også nevnt av førsvoterende - at han «har gjort forberedelser» til byggearbeid, og i brevet av 28. mars 1973 peker han på det lite rimelige og lite rasjonelle i «å rive det nå nesten ferdige bygg». Brekke hadde da allerede to år tidligere flyttet inn i hytta og fått innlagt lys og telefon der.

I min vurdering av Brekkes forhold inngår også at han - utover den ulovlig påbegynnelse av byggearbeid - har oppført en hytte som både er annerledes og vesentlig større enn den han søkte om å få bygge. Den oppførte hytte har således en grunnflate som er vesentlig større enn den omsøkte - 97,5 m2 mot 65 m2, idet det er innredet tilleggsrom - soverom og badstue - utover det som var medtatt i søknaden. Dertil kommer at Brekke allerede i 1970, mens klagen over avslaget ennå ikke var avgjort, oppførte et mindre stabbur på eiendommen, og året etter oppførte nok en stabburbygning der, denne på vel 31 m2. Begge disse bygninger ble oppført uten at han på forhånd søkte om myndighetenes tillatelse.

En tilsvarende frihet i forhold til bygningsmyndighetene har Brekke også vist derved at han ved to anledninger - nede ved Eikeren - førte opp en anleggsbrakke til bruk som båtnaust.

Brekke har etter min oppfatning vist en utpreget mangel på respekt for regler og restriksjoner innenfor bygningslovgivningen. Brekke, som er maskinentreprenør, og som driver med grunnarbeider og gårdnedriving, skulle ha særlig kjennskap til de regler som gjelder og nødvendigheten av at disse overholdes.

Ved prøvingen av forelegget kan jeg - som de foregående instanser - ikke se at rivingspålegget vil være en for streng reaksjon, alle forhold tatt i betraktning. Jeg er enig med herredsretten i at det såkalte konsekvenssynspunktet må tillegges betydelig vekt. Jeg ser et uttrykk for vekten av dette synspunkt i det forhold at det lege element i lagmannsretten - fire domsmenn - sammen med to juridiske dommere fant å måtte stemme for riving i samsvar med foreleggets påbud.

En stadfestelse av forelegget, med pålegget om riving, er - som fremhevet av herredsretten - en meget alvorlig reaksjon, som karakterisert med et moteuttrykk er «ressursødeleggende». Som fremholdt

Side:355

av Høyesterett i sak Tysvær kommune - Othar Osmundsen, pådømt i mars 1979, vil et slikt tap nesten alltid oppstå når det er spørsmål om å rive et ulovlig oppført byggverk. Sterke motstående hensyn fører likevel til at rivingspålegg må opprettholdes ved en så vesentlig overtredelse av bygningslovgivningen som den her foreliggende.

At saksbehandlingen i enkelte henseender har vært lite tilfredsstillende, og at den har trukket uforholdsmessig lenge ut, kan - etter min oppfatning - ikke føre til at man ved en så alvorlig overtredelse avstår fra å gjøre bruk av rivingspåbud.

Jeg vil etter dette stemme for at kommunen frifinnes.

Kst. dommer Haugen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Røstad.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Michelsen.

Dommer Blom: Som dommer Skåre.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Bjarne Mathiesen):

Entreprenør Olav Brekke, Oslo, er født i 1927 på gården Brekke, gnr. 111 bnr. 3 og 4 i Øvre Eiker. Han vokste opp på gården. Gården ligger i en høyde av ca. 100 meter sydøst for det store vannet Eikeren. Vannet strekker seg også inn i Vestfold fylke, Hof kommune. Vannet har i flere år vært nevnt i den offentlige debatt som potensiell drikkevannskilde både for nedre Buskerud og for Vestfold.

Faren døde i 1948 etterlatende seg 8 barn. Olav Brekke var den yngste. Boet skiftes privat, men er etter det som er opplyst enda ikke gjort opp. Den eldste broren, Kristoffer Brekke, har overtatt gården.

Olav Brekke hadde lenge ønsket å skaffe seg et fritidssted, og et sted hvor han i senere år kunne trekke seg tilbake. Mens faren levde hadde han truffet avtale med ham om en passelig tomt på gården Brekke. Gaven ble imidlertid ikke gjennomført mens faren levde. Broren Kristoffer, som kjente til avtalen mellom Olav og faren, har senere samtykket i bygsle bort den påtenkte tomten til Olav. Dette skjedde imidlertid ikke før i 1969 da Olavs planer om å bygge hytte ble aktuelle. Festekontrakt på tomten ble opprettet 1. august 1969. Tomten ble oppgitt til ca. 1000 m2, og med hensyn til areal og grenser ble i kontrakten vist til ingeniørvesenets oppmålingsforretning. Tomten ble skylddelt den 12. februar 1971 og fikk bnr. 21 med navnet «Brekkebo». Ved oppmålingsforretningen ble tomten noe større, 1531 m2.

Bortbygslingen av tomten i 1969 kunne ikke foretas uten samtykke av fylkeslandbruksstyret. Kristoffer Brekke, som var hjemmelsinnehaver til hovedbruket, sendte søknad til jordstyret i Øvre Eiker. Jordstyret vedtok i møte den 11. november 1969 å anbefale bortbygslingen. Formannen i fylkeslandbruksstyret har den 15. november 1969 i henhold til fullmakt godkjent bortbygslingen.

Søknaden om bortbygsling ble også forelagt Øvre Eiker skogråd som i brev av 11. mars 1970 til bygningssjefen meddelte at man ikke hadde noe å bemerke til søknaden da bebyggelse av tomten ikke ville være i strid med §

Side:356

50 i lov om skogproduksjon og skogvern.

Også Øvre Eiker friluftsnemnd ga etter forespørsel fra bygningsrådet uttalelse om bortbygslingen. Den hadde ingen bemerkninger, ifølge uttalelse av 16. mars 1970. Ved oversendelsen til friluftsnemnda fulgte også tegninger av hytte på tomten. Heller ikke den hadde friluftsnemnda noe å bemerke til.

Når tegninger av hytte nå ble oversendt hadde det sammenheng med at Olav Brekke den 15. desember 1969 sendte søknad om byggetillatelse til bygningsrådet. Tomten hadde Brekke på dette tidspunkt bare bygslet. Det er oppgitt i søknaden at tomten er på ca. 1000 m2, at arealet av bygget (hytta) skulle være 55 m2, og at den kalkulerte verdi av byggearbeidet var ca. kr. 20.000,-. Med søknaden fulgte tegning av hytta, skisse av tomten samt situasjonskart.

Etter at bygningsrådet hadde mottatt søknaden skrev bygningssjefen slikt brev til grunneieren, Kristoffer Brekke:

«En har mottatt søknad om byggetillatelse av 15. desember d.å. fra Deres bror Olav Brekke, for oppføring av hytte på bygslet tomt under gnr. 111 bnr. 3 og 4. Før bygningsrådet kan behandle søknaden må grunneieren la utarbeide en disposisjonsplan som viser hvorledes han ønsker å disponere sin eiendom i fremtiden: om han ønsker å legge ut mere areal til hyttebygging eller ikke. En slik plan må utarbeides selv om det bare gjelder en enkelt tomt i dette området. Denne planen skal behandles av friluftsnemnd, skogråd, helseråd og bygningsråd foruten jordstyret som allerede har uttalt seg. Saken skal deretter sendes fylkesmannen som godkjenner eller forkaster søknaden. En vil anbefale at De tar kontakt med Horsrud eller Havnaas i skogrådet som sikkert kan være Dem behjelpelig med denne saken.»

På dette brevet svarte Kristoffer Brekke med brev av 22. januar 1970 slik:

«I forbindelse med bortbygsling av hyttetomt til min bror, Olav Brekke, kan følgende opplysninger gis:

Ca. halvparten av den dyrkede mark forpaktes bort. Resten av den dyrkede mark drives av meg og vil fortsatt bli drevet som før. Det drives noe skogsdrift, men svært lite.

Det vil ikke bli solgt tomter eller deler av eiendommen. Bygsling vil heller ikke bli gjort med det første, og hvis det overhodet blir bygslet bort noe mer, vil det bli helt minimalt.

Den bygslede tomts beliggenhet vil fremgå av vedlagte kart. Likeledes avstand til nærmeste naboer, samt adkomst fra veier osv. Adkomst til hyttetomten fremgår av vedlagte situasjonsplan.

Det vil bli brukt elektrisk klosett. Søppel vil bli brent eller fjernet.

Det skal borres etter vann på tomten.»

Det er på det rene at Olav Brekke satte i gang byggingen av hytta før jul i 1969, samtidig med at han sendte søknaden om byggetillatelse til bygningsrådet. Han har forklart at han nettopp hadde revet noen militærbrakker i Oslo, og at disse materialer ble brukt i hytta. Dessuten har han opplyst at han nettopp da hadde ledig arbeidskraft. Han har også påberopt seg at en av funksjonærene ved oppmålingsvesenet, Ivar Buskerud, skulle ha uttalt at det bare var å sette i gang når tomten var oppmålt. Buskerud har som vitne benektet at han har gitt noen slik kategorisk uttalelse.

Etter at bygningsrådet hadde innhentet de foran nevnte uttalelser ble saken behandlet av rådet i møte den 16. april 1970: Protokollen fra møtet

Side:357

lyder slik:

«Sak 108/70:

Søknad av l5/12.-69 fra Olav Brekke om tillatelse til å føre opp en hytte på bygslet tomt under eiendommen 111/3 og 4 tilhørende Christoffer Brekke v/Eikeren. Det foreligger skriv av 22/1.-70 fra eieren. Bygningssjefen i Øvre Eiker har i brev av 19/12.-69 gjort rede for hva det kreves av dokumenter. Det skal brukes elektrisk klosett. Saken har vært behandlet av Buskerud Fylkes Landbruksstyre, Øvre Eiker Skogråd, Øvre Eiker Friluftsnemnd.

Forslag til vedtak:

Saken utsettes inntil spørsmålet om Eikern som drikkevannskilde blir mere avklaret og hvilke regler skal gjelde for bebyggelse i området.

Dersom saken godkjennes må den forelegges helserådet til uttalelse.

Bygningsrådets vedtak:

Søknaden avslåes.»

Det er opplyst av vedtaket i bygningsrådet var enstemmig.

På det tidspunkt da søknaden ble avslått - april 1970 - hadde Olav Brekke allerede hytta under tak.

Olav Brekke mottok underretning om avslaget den 30. april 1970. Gjennom h.r.adv. Albert Wiesener påklaget han vedtaket til kommunaldepartementet den 9. mai 1970. Departementet sendte den 19. mai 1970 saken tilbake til bygningsrådet med anmodning om at den ble behandlet som klagesak etter §17 i bygningsloven. På grunn av skifte i stillingen som bygningssjef ble saken imidlertid stående i bygningsrådets ventearkiv og den ble først tatt frem igjen i mars 1973. Med brev av 5. mars 1973 til Olav Brekke ga bygningsrådet ham anledning til å uttale seg i henhold til §17 i bygningsloven. Han ble meddelt at hvis tidligere vedtak ble opprettholdt, ville saken gå via formannskapet til fylkesmannen til avgjørelse. Han ble også gjort kjent med at forelegg ville bli utferdiget med hjemmel i bygningslovens §114 for å få fjernet den ulovlig oppsatte hytte, og han ble forøvrig gjort kjent med den formelle fremgangsmåte i denne forbindelse.

Olav Brekke ga uttalelse til bygningssjefen med brev av 28. mars 1973. Han fremhever i brevet at han naturlig nok var sikker på at det var i orden med byggingen og derfor satte arbeidet i gang. Han pekte på at hvis avslaget hadde noe med vannet å gjøre, var grunnlaget lite saklig. Eiendommen lå 300 meter fra vannet, og spørsmålet om Eikeren som drikkevannskilde var ennå ikke utredet, og dette var langsiktig. Etter å ha pekt på at hans Klage gjennom h.r.adv. Wiesener var tilbakesendt bygningsrådet etter 3-4 dager, og deretter hadde ligget der siden mai 1970, uttaler han i brevet:

«Det synes da nokså urimelig at man bebreider meg at jeg ikke har ventet med å gjøre bygget ferdig. Jeg har purret flere ganger, og ved personlig møte hos den tidligere bygningssjef uttalte denne at «avslaget skulle ikke vært gitt»: Det må da forståes at jeg ikke ventet med å fortsette byggingen, bl.a. av hensyn til materialene etc.»

Bygningsrådet behandlet så søknaden pånytt i møte den 2. mai 1973. Bygningssjefen hadde gitt følgende innstilling:

«1. Bygningsrådet gir Olav Brekke midlertidig dispensasjon mot erklæring etter bygningslovens §8, til å la hytte og stabbur bli stående inntil videre.

2. Bygningsrådet vil på det skarpeste påtale at bygningene er satt opp uten nødvendig tillatelse.

Side:358

3. Saken oversendes politiet med krav om bøtelegging.»

Bygningsrådet fulgte imidlertid ikke innstillingen, men fattet slikt vedtak:

«Vedtak i sak 108/70 opprettholdes da det ikke er fremkommet nye momenter som har betydning for avgjørelsen.»

I møte i formannskapet i øvre Eiker den 28. november 1973 sluttet man seg enstemmig til bygningsrådets vedtak.

Olav Brekke ble så tilsendt klagevarsel og dokumentliste, og han ble gitt frist til 2. januar 1974 til å uttale seg. Etter fristens utløp ble saken tatt opp til behandling av fylkesmannen i medhold av bygningslovens §17. Fylkesmannen avgjorde saken den 15. februar 1974. Fylkesmannen bemerket:

«Den planlagte hytta er oppført i 1969, 1970 uten at søkeren hadde fått byggetillatelse. En del av arbeidet er muligens utført så sent som i 1971 til 1973.

Da søknaden om byggetillatelse ble innsendt i 1969, hadde Øvre Eiker kommune vedtekt til bygningslovens §82, stadfestet av Kommunaldepartementet den 23.10.1967. Etter denne vedtekten var det ikke forbud mot hyttebygging, men etter vedtektenes punkt 1 skulle det foreligge disposisjonsplan, godkjent av fylkesmannen, før byggetillatelse kunne gis.

Det er på det rene at det på søknadstiden ikke forelå noen slik godkjent disposisjonsplan, og at dette heller ikke er godkjent senere. Fylkesmannen finner derfor at bygningsrådet har lovlig hjemmel for sitt vedtak. Fylkesmannen finner heller ikke å kunne ta klagen tilfølge av andre grunner. Vedtekten av 1967 er senere avløst av vedtekt av 30.6. 1971, som igjen er avløst av ny vedtekt av 4.7. 1973. Etter den siste vedtekten er det forbud mot såvel hyttebygging m.v. som fradeling av hyttetomter m.v. inntil generalplan med stadfestede vedtekter foreligger. Det er åpenbart uheldig at klagen av 1970 ble liggende uten å bli tatt opp til realitetsbehandling, men for behandlingen idag er det like fullt vedtekten av 1973 som kommer til anvendelse. Dersom hytta idag skulle kunne godkjennes, måtte dette eventuelt skje gjennom dispensasjon eller bygningslovens §7.»

Fylkesmannen uttaler seg deretter om fradelingen av tomta, uten at dette har noen betydning for saken.

Fylkesmannen fant ikke å kunne ta klagen til følge.

Bygningsrådet behandlet så saken pånytt etter bygningslovens §114 den 5. mars 1974. Man besluttet å forelegge saken for rådmannen til uttalelse vedrørende de økonomiske omkostninger kommunen kunne få ved en eventuell rettssak. Formannskapet behandlet saken i møte den 2. oktober 1974. Følgende forslag ble vedtatt med 6 mot 5 stemmer:

«Etter bygningslovens §114 henstiller formannskapet at bygningsrådet utferdiger forelegg med pålegg om at hytten fjernes. Kommunen tar de økonomiske forpliktelser som evtl. vil oppstå.»

Bygningsrådet behandlet deretter saken den 29. oktober 1974 hvor det ble fattet følgende vedtak:

«1. Bygningsrådet ser det som meget uheldig at bygningen blir stående og utferdiger forelegg i henhold til bygningslovens §114 om at bygningene skal rives innen 1. mai 1975.

2. Bygningsrådet legger særlig vekt på at en tillatelse til å la bygningene stå vil virke meget urettferdig overfor andre som har søkt byggetillatelse og

fått denne avslått under henvisning til vedtekt til bygningslovens §82 som betyr utsettelse med hyttebygging for mange i Øvre Eiker.»

Side:359

Forelegg ble så utferdiget. Det ble forkynt for Olav Brekke den 20/11. 1974.

Som nevnt foran begynte Olav Brekke allerede i desember 1969 å føre opp hytta. Da avslaget kom i april 1970 var reisverket oppe og taket lagt. Etter avslaget fortsatte han innredningsarbeidet og gjorde hytta ferdig. Hytta er gjort større enn planlagt etter den tegning som ble sendt bygningsrådet. Det er blant annet ført opp et tilbygg med et oppholdsrom, dusj og badstue. Grunnflaten er på 70 m2 med fradrag av et inngangsparti på ca. 4 m2. Etter tegningen skulle hytta være på 55 m2.

I tillegg til hytta har han i 1970 ført opp et uthus på 24 m2 - av brukte materialer. Dessuten satte han i 1970 opp et lite, nytt, stabbur på ca. 10 m2, og i 1971 et stabbur på ca. 20 m2. Dette var 200 år gammelt, og han hadde kjøpt det til nedriving. For disse 3 bygningene hadde han ikke søkt om byggetillatelse.

Brekke har utført et betydelig tomtearbeide. Det er lagt septiktank og avløpskum med 3 stjernegrøfter.

Det er på det rene at Olav Brekke etter at søknaden var avslått i april 1970 har gjort flere henvendelser til bygningsrådet ved personlig oppmøte, slik som han har nevnt i sitt brev av 28. mars 1973. Han henvendte seg også til kommunaldepartementet etter at klage var sendt gjennom h.r.adv. Wiesener.

Det var først våren 1971 bygningsrådet ble oppmerksom på at Olav Brekke allerede hadde ført opp hytta og de andre bygningene. Forholdet kom frem i forbindelse med at han ulovlig hadde ført opp et naust - en brakke - nede ved Eikeren. - - -

Retten skal bemerke:

Etter endringen av saksøkerens påstand under hovedforhandlingen skal retten bare prøve reaksjonsmåten, om pålegget om rivning under de foreliggende omstendigheter vil være for urimelig.

Retten bemerker dog at kravet om at forelegget skulle kjennes ugyldig, åpenbart ikke ville ha ført frem. Det får betydning for spørsmålet om saksomkostninger, jfr. nedenfor.

Retten er enig med saksøkeren i at påbudet om riving er en alvorlig reaksjon. Med et av tidens moteuttrykk er det ressursødeleggende. Det er her ført opp en relativt kostbar hytte med uthus og stabbur. Det er utført et betydelig tomtearbeide med oppfylling og planering. Hytta ligger nydelig til, solvendt, og med utsikt til Eikeren og de omliggende fjelltrakter. Bygningenes verdi idag må ligge langt over de kr. 20.000,- som er oppgitt i søknaden.

Det er også på det rene at det fra jordbruksmessig og skogbruksmessig synspunkt ikke kan reises faglige innvendinger mot hyttas plassering. Det dreier seg vesentlig om en fjellknaus uten jord og skog. Hytta ligger heller ikke slik til at den er til sjenanse for almenhetens frie ferdsel. Det er på denne bakgrunn man må se de positive uttalelser - om fradelingen av parsellen - fra jordstyret, skogrådet og friluftsnemnda.

Likevel finner retten at Øvre Eiker kommune må frifinnes.

For det første må det være åpenbart at Olav Brekke ikke kan ha vært i god tro. Han har ved å søke om byggetillatelse gitt tilkjenne at han var klar over hva som måtte til. Han begynte samtidig å bygge. På det tidspunkt forelå bare en positiv uttalelse fra jordstyret om samtykke til bortbygslingen. Jordstyret har ikke uttalt seg om byggingen. Det er mulig at Buskerud på det

Side:360

tidspunkt hadde sagt et eller annet i forbindelse med oppmålingen. Men han har som vitne benektet å ha gitt en slik kategorisk uttalelse som Brekke tillegger ham. Og selv om Brekke skulle ha misforstått Buskeruds uttalelse, har han i hvert fall ved den etterfølgende søknad om byggetillatelse vist at han var klar over at mer måtte til. De øvrige uttalelser som foreligger fra underliggende instanser er det bygningsrådet som har innhentet.

Brekke har påberopt seg at han overalt bare traff hyggelige mennesker. Det skulle også bare mangle. Men dette var etter at han allerede hadde begynt å bygge, etter at han hadde fått avslag på søknaden og etter at han selv hadde klaget. Han kunne kanskje ha fått det inntrykk at man ville se velvillig på søknaden under den videre behandling, men han visste positivt at byggetillatelse var nødvendig, og han visste at bare bygningsrådet kunne gi tillatelsen.

Det andre vesentlige punkt i saken er at Brekke satte byggingen i gang samtidig med at han søkte. De grunner han har påberopt for så vidt, at han hadde fått tak i rimelige materialer og at han hadde disponibel arbeidskraft, kan ikke føre frem. Da avslaget kom i april hadde han allerede hytta under tak. Dessuten var den større og kostbarere enn han hadde angitt i søknaden. Og etter at han selv hadde påklaget vedtaket til kommunaldepartementet, fortsatte han å innrede hytta, og han førte opp ytterligere 3 bygninger som han overhodet ikke hadde søkt byggetillatelse for.

Retten må på dette grunnlag fastslå at det her foreligger et forhold som vesentlig er i strid med bygningsloven, jfr. første ledd i §114. Vilkåret for påbudet om rivning er således til stede.

Retten kan heller ikke se at påbudet om rivning er for streng reaksjon. Begrunnelsen for avslaget var Eikeren som potensiell drikkevannskilde og hvilke regler som skulle gjelde for bebyggelse i området. Denne begrunnelse står fremdeles ved lag.

Brekke kan heller ikke påberope seg noen forskjellsbehandling. De angivelig ulovlige hytter han har påvist, er overhodet ikke behandlet i bygningsrådet da man ikke har kjent til dem. Kommunen har erklært at forholdet med disse hyttene nå vil bli tatt opp. I de tilfeller hvor kommunen er kommet over ulovlig oppsatte hytter, er det reagert på samme måte med påbud om rivning. Og påbudet er respektert.

Det er riktignok så at bygningsrådet har tillatt oppføring av et bolighus med septiktank og stjernegrøfter nord for Eikeren, men i dens nedslagsfelt. Et slikt isolert tilfelle er ikke tilstrekkelig for å kalle det en forskjellsbehandling. Det er dessuten forskjell på hytter og bolighus. Brekke har dessuten i strid med opplysningene i søknaden anlagt septiktank og stjernegrøfter. Forutsetningen var at det skulle brukes elektrisk klosett.

Retten legger etter dette til grunn at Brekke den hele tid har vært fullt Klar over at byggetillatelse var nødvendig, at han ikke kunne bygge på de velvillige uttalelser han fikk, men at han likevel begynte byggingen og fortsatte med den, også etter at han hadde fått avslag og selv hadde klaget. Han har dermed selv satt seg i den situasjon han nå er i. Risikoen må han selv bære.

Konsekvenssynspunktet må også tillegges betydelig vekt. Det kan ikke være riktig å premiere dem som trosser myndighetenes forskrifter og påbud, og som mener å ha råd til eventuelt å betale en bot slik Brekke har erklært seg villig til.

Side:361

Alle forhold tatt i betraktning finner retten derfor at påbudet om riving ikke er urimelig.

Som foran nevnt må retten ved vurderingen av spørsmålet om saksomkostninger ta hensyn til at saksanlegget var mer omfattende idet det også dreiet seg om ugyldighet. For dette punkt har saken etter rettens mening ikke voldt tvil, og Brekke må betale saksomkostninger etter hovedregelen i tvistemålslovens §172.

Når det derimot gjelder spørsmålet om rimeligheten av rivningspåbudet, finner retten at Brekke hadde fyldestgjørende grunn til å la saken prøve for retten. Det dreier seg som nevnt om et alvorlig inngrep. For så vidt blir saksomkostninger ikke tilkjent, jfr. tvistemålslovens §172 annet ledd. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Odd Galtung Eskeland og Erik Jørgensen og tilkalt dommerbyrettsdommer Tor Holtan):

Lagmannsretten flertall, lagdommer Galtung Eskeland, byrettsdommer Holtan, domsmennene Jan Backer Owe, Else Fjeldstad, Arvid Engh og Rolf Frostad, er kommet til det samme resultat som herredsretten og tiltrer i alt vesentlig herredsrettens domsgrunner. Etter opplysningene og prosedyren for lagmannsretten tilføyes:

Olav Brekke har for lagmannsretten forklart at han i begynnelsen av desember 1969 snakket med den daværende bygningssjef i Øvre Eiker, Stordalen, som fortalte at det ikke var forbud mot hyttebygging, men at han måtte sende søknad om byggetillatelse. Stordalen sa også at «han bare skulle sette i gang». Brekke har videre forklart at han sendte søknad, som er datert 15.12. l969, at han satte igang byggearbeidet i begynnelsen av januar 1970, og at hytta, i den størrelse den nå har, ialt vesentlig var ferdig utvendig og innvendig og tatt i bruk da bygningsrådet 16.4. 1970 avslo hans søknad om byggetillatelse. Han har endelig forklart at hytta er ført opp av hans egne arbeidsfolk og at det er brukt gamle materialer til ytre kledning og himlingen i stuen, men for øvrig nye materialer. Han kan ikke oppgi byggekostnadene, men mener at hytta nå er verdt flere hundre tusen kroner.

Rettens flertall finner det klart at Brekke ikke har handlet i god tro. Han visste at han måtte ha byggetillatelse. Og det er ikke sannsynliggjort at han fra noe kompetent hold har fått noe forhåndstilsagn om at han kunne regne med å få byggetillatelse eller at noen kompetent myndighet har uttalt seg på en slik måte at han hadde grunnlag for den oppfatning som han nå gir uttrykk for, nemlig at han bare kunne sette igang før byggetillatelsen kom. Bygningssjef Stordalen har for lagmannsretten kategorisk benektet dette og har videre forklart at det ville stride mot hans prinsipper å stille noe i utsikt når det gjaldt bygningsrådets behandling av en byggetillatelse. Dette legges til grunn. Det tilføyes at «oppmålingsassistent Buskeruds uttalelse om at han bare kunne sette igang», se Brekkes anførsler for herredsretten, ikke kan tillegges noen vekt som basis for Brekkes gode tro allerede av den grunn at uttalelsen, om den har forekommet, etter det opplyste i tilfelle har falt under oppmålingen av tomten som fant sted 12.2. 1970. Buskerud har for øvrig benektet uttalelsen for herredsretten og er ikke ført som vitne for lagmannsretten.

Det er på det rene at Brekke bygget hytten større enn det han søkte om

Side:362

og også at han satte opp ytterligere to bygninger, et gammelt og et nytt stabbur.

På denne bakgrunn er det ingen urimelighet i at Brekke må rive den ulovlig oppført hytte.

Heller ikke for øvrig kan det ses at rivingen er en urimelig reaksjon. Det er ikke sannsynliggjort at Brekke fra kommunens side er gjenstand for forskjellsbehandling. Det er for lagmannsretten opplyst at kommunen nå har registrert hyttebebyggelsen ved Eikeren, og at to hytter er forlangt revet som ulovlig oppførte, - en av disse er allerede revet - og at en del hyttebygg fremdeles er under behandling når det gjelder lovligheten.

Det er videre opplyst at generalplan for kommunen er vedtatt, men ikke stadfestet, og at det er nedsatt et interkommunalt utvalg som arbeider med spørsmålet om Eikeren som drikkevannskilde. Uten hensyn til om Brekkes hytte utgjør noen aktuell fare for forurensning av Eikeren, er kommunen klart berettiget til å håndheve de gjeldende vedtekter om bebyggelse. Det er derfor mindre spørsmål om straffelignende reaksjon mot Brekke ved rivningspåbudet, men langt mer et spørsmål om å gjenopprette den lovlige tilstand. For så vidt vises til lagmannsrettens bemerkninger i en tilsvarende sak, RG-1977-49. I det foreliggende tilfelle er det som nevnt ikke opplyst noe om hva det har kostet Brekke å føre opp hytta.

Etter de foreliggende omstendigheter, blant annet Brekkes egen opptreden, herunder hans feilaktige opplysning til Kommunaldepartementet, legges det ikke særlig vekt på at det tok lang tid før bygningsrådet tok opp saken om riving. Den konjunkturgevinst Brekke selv regner med, har han åpenbart ikke rettmessig krav på å få beholde.

Etter dette vil herredsrettens dom bli stadfestet. Dette gjelder også saksomkostningene, idet man også for så vidt er enig i herredsrettens bemerkninger.

Saksomkostningene for lagmannsretten pålegges Olav Brekke å betale overensstemmende med hovedregelen i tvistemålslovens §180 første ledd. De fastsettes til kr. 9.293,50 overensstemmende med innlevert oppgave fra kommunens prosessfullmektig.

Rettens mindretall, lagdommer Jørgensen, er kommet til det resultat at forelegget bør oppheves. Mindretallet er enig i at Brekke ikke var i god tro i den forstand at han ikke var klar over at det egentlig krevdes byggetillatelse for å begynne å bygge og at formell byggetillatelse ikke forelå på det tidspunkt da han startet byggingen. Selv om han burde forstå at uttalelsene fra de kommunale organer under den forberedende behandling ikke var avgjørende for saken eller rettslig bindende for kommunen, må de imidlertid kraftig ha bestyrket hans tro på at tillatelse ville bli gitt. Det eksisterte intet byggeforbud mot hytter i kommunen og det virker ikke usannsynlig at bygningssjefen kan ha uttalt seg på en måte som Brekke har oppfattet som et klarsignal. Bygningssjefen, Stordalen, husker idag lite eller intet fra samtalen med Brekke og fru Bugge, men avviser at han kan ha uttalt seg slik fordi han av prinsipielle grunner ikke gjorde dette. Mindretallet finner ikke på dette punkt helt ut å kunne bygge på bygningssjefens forklaring, og samtidig sette Brekkes og fru Bugges forklaring ut av betraktning. Bygningssjefens brev av 19.12. -69 til Kristoffer Brekke om disposisjonsplan bærer intet preg av at det eksisterte vanskeligheter for prosjektet, tvert imot anviser han kontakter som vil være behjelpelig med saken. Av de organer som er nevnt i brevet,

Side:363

hadde jordstyret allerede uttalt seg positivt. Friluftsnemnda og skogrådet uttalte seg senere også positivt,og helserådets uttalelse skulle, etter det som er opplyst i saken, innhentes etter bygningsrådets behandling. At disposisjonsplan ble innsendt uten at man senere hørte noe, måtte også fortone seg som positivt. Mindretallet finner også å måtte tillegge betydelig vekt på at rådmannen i kommunen i sin innstilling uttaler:

«Det er kanskje litt for drastisk å rive den, da søkeren muligens har vært i god tro.»

Brekke har nok tatt for lettvint på formalitetene, men det er ikke grunnlag for i denne sak å si at han har trasset seg frem. Det er ikke påvist noe som gir grunn for å anta at Brekke hadde noe spesielt kjennskap til reglene om hyttebygging, selv om han driver forretning med nedriving av gårder i Oslo. Brekke søkte bistand hos kommunens folk og det er ikke grunn til å tro at hans henvendelse, søknad, disposisjonsplan med skisser, bare var skuebrød. At det dessuten gjaldt en bit av familiegården og en enkelt tomt i et terreng som ellers er lite egnet for hyttebygging eller annen bebyggelse, er omstendigheter som for ham var naturlig å regne med som noe som skulle gjøre det lettere å få byggetillatelse.

Om man finner at Brekke ikke kan sies å ha vært i aktsom god tro med hensyn til det formelle, må det likevel være plass for en vurdering av rimeligheten av rivningsforelegget.

Hvis det ansees som viktigst å gjenopprette den lovlige tilstand, vil det være liten hensikt i det hele tatt å gå inn på rimelighetsvurderinger. En restitusjon kan imidlertid neppe alltid være det riktige eller nødvendige. Det synes nødvendig hvor bygget skjemmer omgivelsene eller andre rent fysiske omstendigheter tilsier at det må fjernes.

Hensynet til rettssikkerheten, likhet for loven og lignende hensyn, taler også sterkt for restitusjon. Hvis man imidlertid med andre reaksjoner kan tilfredsstille slike hensyn, bør dette kunne overveies. Mindretallet er av den oppfatning at restitusjonssynspunktet her ikke kan være utslagsgivende. Både i forholdet til Brekke selv og i forholdet til almenheten, vil en bot være en tilstrekkelig reaksjon.

Brekke har ikke opptrådt på en slik måte at det av hensyn til ham selv og av almene hensyn er nødvendig å rive. De andre rettsavgjørelser det er vist til gjelder forhold fra byggherrens side som er grovere og ligger annerledes an enn Brekkes. Forholdet er så vidt spesielt at nedrivning av almenpreventive hensyn, ikke skulle fremby seg som nødvendig. I tillegg til de momenter som tidligere er nevnt, kommer også tidsmomentet inn; hytta har nå stått der i 7 år.

Det er anført hensynet til drikkevannsforsyningen og bebyggelsesplaner. Disse hensyn har ingen realitet når det gjelder Brekkes hytte. Det eksisterer hyttebebyggelse i vid utstrekning like ved strandkanten av Eikeren. Disse hytter har åpenbart reell betydning for bruken av vannet som drikkevannskilde. Dette meget store antall hytter må likeledes i vesentlig grad hemme kommunen i dens utarbeidelse av fremtidige bebyggelsesplaner. Det har vist seg at kommunen har vært ganske ukjent med omfanget av denne eksisterende hyttebebyggelse, og først etter Brekkes påpekning av det ble det i 1976 utført endel arbeid for å få hyttene registrert og deres byggeår klarlagt. Dette arbeid er ikke avsluttet. Den positive innstilling hos de kommunale organer som behandlet saken, og den dissens som var til stede, samt rådmannens

Side:364

oppfatning, er også momenter som viser at saken ikke var så opplagt, og som bør telle med når rimeligheten av rivningsforelegget vurderes. - - -