HR-1987-285-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1987-07-10 |
| Publisert: | HR-1987-00285k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 285 K/1987, jnr 159/1987 |
| Parter: | A (advokat Per Flatabø) mot B (advokat Signe Moland). |
| Forfatter: | Røstad, Holmøy, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §399, Barneloven (1981) §38, §179, §400 |
I ekteskapssak anlagt av B mot A avsa Ytre Follo herredsrett 25 mars 1987 kjennelse med slik slutning: "1. B og A separeres midlertidig.
2. B gis midlertidig daglig omsorg for partenes fellesbarn, C og D.
3. B gis midlertidig borett i partenes nåværende bolig i - - -veien 246, X.
4. Hver av partene bærer sine omkostninger." A påkjærte herredsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett for så vidt gjaldt slutningens punkter 2, 3 og 4. Etter at kjæremål var erklært og tilsvar innsendt, skiftet den kjærende part prosessfullmektig. Hans nye prosessfullmektig, advokat Per Flatabø ga herredsretten beskjed om dette i prosesskrift av 28 april 1987, og anmodet samtidig om kopi av stevningen med bilag.
Lagmannsretten fikk saksdokumentene oversendt ved herredsrettens ekspedisjon av 11 mai 1987. Underretning om denne oversendelse ble sendt til begge parters advokater; for den kjærende part advokat Flatabø.
Lagmannsretten avsa 21 mai 1987 kjennelse med slik slutning: "1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår." Samme dag hadde advokat Flatabø sendt prosesskrift i saken til lagmannsretten, som mottok det 22 mai 1987, etter at kjennelsen var underskrevet av dommerne.
Det nærmere saksforhold fremgår av de nevnte kjennelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse. Under henvisning til de nye opplysninger som er gitt i prosesskriftet av 21. mai 1987, ba han lagmannsretten vurdere å omgjøre sin avgjørelse i medhold av tvistemålsloven §399 tredje ledd. Hvis lagmannsretten ikke fant å kunne omgjøre kjennelsen, ba han lagmannsretten beslutte å gi kjæremålet oppsettende virkning med hjemmel i tvistemålsloven §400 første ledd.
Lagmannsretten har oversendt kjæremålserklæringen med sakens øvrige dokumenter til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å gi kjæremålet oppsettende virkning.
Kjæremålet er angitt å gjelde lagmannsrettens lovtolkning og saksbehandling.
A gjør gjeldende at lagmannsretten ikke har iakttatt de alminnelige forutsetninger om forføyningskrav; ihvertfall foreligger ingen forføyningsgrunn. Dette må innebære en uriktig tolkning av barneloven §38. I denne forbindelse viser den kjærende part til at lagmannsretten bygger på at begge parter er skikket til å ha omsorgen for barna, og til at partene hadde inngått en avtale om ordning av omsorgsspørsmålet. Denne avtaleløsning angriper nå kjæremotparten ut fra rene hensiktsmessighetsbetraktninger, etter at hun har sluttet i sin deltidsstilling. Den kjærende part antar at Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke kan prøve den nærmere vurdering av dette, men det fremgår av lagmannsrettens egne premisser at retten ikke har kontrollert motpartens sannsynliggjøring av forføyningskrav og forføyningsgrunn.
A viser også til at man vanligvis bør være forsiktig med å gripe inn i en etablert ordning med en foreløpig avgjørelse, og iallfall gjelder dette når resultatet er tvilsomt. I denne sammenheng peker den kjærende part på at den oppnevnte sakkyndige for herredsretten har avgitt en erklæring som klart peker i retning av den løsning partenes avtale tok sikte på.
Angrepet på saksbehandlingen er begrunnet med at lagmannsretten har tilsidesatt sin plikt til å sørge for sakens fulle opplysning ved å avsi kjennelse i saken uten å ta i betraktning prosesskriftet av 21 mai 1987. Det fremgår av dette prosesskrift at sakens faktum er et annet enn det lagmannsretten har bygget på.
Den kjærende part viser for øvrig til Inge Lorange Backer: Barneloven (1982), side 247.
Han har nedlagt slik påstand: "1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. A tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett." B har i tilsvar gjort gjeldende at lagmannsretten har tolket barneloven §38 riktig. Hun viser til at retten har basert sin avgjørelse på selve grunntanken i loven; barnas beste.
Hun gjør videre gjeldende at saken var tilstrekkelig opplyst da lagmannsretten avsa sin kjennelse.
Hun redegjør for bakgrunnen for inngåelsen av avtalen om omsorgsordningen. Hun bemerker at hun selv var villig til å strekke seg langt for å få i stand en minnelig ordning, men hun så seg nødt til å begjære midlertidig forføyning da hun så at gjennomføringen av avtalen skapte for meget uro for barna.
B har nedlagt slik påstand: "Prinsipalt: Kjæremålet til Høyesterett avvises.
Subsidiært: Kjæremålet til Høyesterett forkastes.
I begge tilfeller tilkjennes B saksomkostninger for Høyesterett." Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet er rettet mot lagmannsrettens avgjørelse av kjæremål. Ved et slikt videre kjæremål er utvalgets kompetanse begrenset. Utvalget kan bare prøve om det foreligger noen feil ved lagmannsrettens saksbehandling eller om det er begått feil ved tolking av lovforskrift.
Den kjærende parts prosessfullmektig var ved herredsrettens ekspedisjon av 11 mai 1987 blitt underrettet om at saken - med kjæremålserklæring og tilsvar - var blitt oversendt lagmannsretten til videre behandling. Prosessfullmektigen sørget ikke for at lagmannsretten innen rimelig tid ble tilstilt ytterligere materiale til belysning av kjæremålet, og heller ikke for at retten ble underrettet om at slikt materiale ville bli innsendt. Det prosesskrift han utarbeidet, ble først oversendt lagmannsretten den 21 mai 1987. Det innkom til retten dagen etter at kjennelsen var blitt avsagt og undertegnet.
Utvalget finner ikke at det foreligger noen feil ved lagmannsrettens saksbehandling. Utvalget kan heller ikke se at det foreligger noen feil ved lovtolkingen. Avgjørelsen av tvistespørsmålet om hvem av foreldrene som inntil videre skal ha den daglige omsorg for fellesbarna, er truffet ut fra en avveining av partenes forutsetninger for å forestå den daglige omsorg. Lagmannsretten har i sin kjennelse fremholdt loven hovedsynspunkt: "Avgjørelsen må på vanlig måte rette seg etter hva som er best for barnet". Den konkrete vurdering kan utvalget ikke prøve.
Kjæremålet må etter dette forkastes.
Kjæremotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for behandlingen av kjæremålet. Utvalget ser omkostningsspørsmålet på samme måte som lagmannsretten og bestemmer at spørsmålet utstår til pådømmelse i hovedsaken, jf tvistemålsloven §179 første ledd in fine.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING:
Kjæremålet forkastes.
Saksomkostningsspørsmålet utstår.