HR-1987-358-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1987-09-11 |
| Publisert: | HR-1987-00358k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 358 K/1987, jnr 202/1987 |
| Parter: | A (advokat Geirr Frønes) mot B (advokat Johan Henrik Frøstrup) avsagt slik: |
| Forfatter: | Sinding-Larsen, Bugge, Backer |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §384, §399, §401, §403, §404 |
A og B inngikk ekteskap i 1978. I 1986 flyttet A fra partenes felles bolig. Partene har to fellesbarn som har bodd hos B etter samlivsbruddet.
Skien og Porsgrunn byrett avsa 17. august 1987 dom i ekteskapssak anlagt av A mot B. Domsslutningens punkt 2 har slik ordlyd:
"A tilkjennes den daglige omsorg for fellesbarna D, født xx.xx.1980 og C, født xx.xx.1984."
Byretten avsa samtidig slik kjennelse:
"Saksøker A har bedt om at dommen gis foregripende tvangskraft for så vidt gjelder tilkjenning av den daglige omsorg for fellesbarna.
På bakgrunn av det som er anført ovenfor i domspremissene og særlig hensynet til stabile og rolige forhold for barna, finner retten å kunne ta saksøkers anmodning til følge, jfr. barneloven §38 annet ledd.
Slutning:
Rettens avgjørelse under ovenstående domsslutnings post 2 gis foregrepet tvangskraft, jfr. barneloven §38 annet ledd."
B påkjærte byrettens kjennelse til Agder lagmannsrett og begjærte kjæremålet gitt oppsettende virkning. Byretten avsa 18. august 1987 beslutning hvorved kjæremålet ble gitt oppsettende virkning.
Agder lagmannsrett avsa 21. august 1987 kjennelse med slik slutning:
"As begjæring om at pkt. 2 i byrettens domsslutning skal gies foregrepet tvangskraft, tas ikke til følge."
Det nærmere saksforhold fremgår av de nevnte avgjørelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet angis å gjelde lagmannsrettens saksbehandling.
Den kjærende part anfører at lagmannsrettens kjennelse ble avsagt uten at hun fikk anledning til å inngi tilsvar til motpartens kjæremålserklæring.
Hun viser til at byrettens dom ble forkynt for hennes prosessfullmektig på hennes vegne 18. august. Samme dag innleverte Bs prosessfullmektig prosesskrift til byretten med meddelelse om at byrettens dom ville bli anket og at byrettens kjennelse om foregrepet tvangskraft ville bli påkjært straks. I prosesskriftet fremsatte motparten begjæring om at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning. As prosessfullmektig mottok samme dag ca kl. 15.00 telefonisk beskjed fra byrettsjustitiarius Rye om at kjæremålet var gitt oppsettende virkning. Utskrift av byrettens beslutning kom til hans kontor 20. august. Han utarbeidet omgående tilsvar i kjæremålssaken på grunnlag av motpartens foreløpige kjæremålserklæring av 18. august, og innleverte dette i byretten 20. august kl. 13.45. Neste dag - 21. august - mottok han i posten kjæremålserklæring datert 19. august fra motpartens prosessfullmektig, med oversendelsespåtegning fra byretten hvor tilsvarsfrist var satt til 27. august. Samme dag ble tillegg til tilsvaret skrevet og sendt. Samme dag ca kl. 15.00 mottok han imidlertid telefonisk beskjed fra Agder lagmannsrett om at lagmannsretten hadde avsagt kjennelse i kjæremålssaken.
A anfører på denne bakgrunn at lagmannsrettens kjennelse er basert på en kjæremålserklæring som hun ikke har fått anledning til å gi tilsvar til. Lagmannsretten må feilaktig ha trodd at tilsvaret datert 20. august var skrevet på grunnlag av kjæremålserklæringen av 19. august.
Lagmannsrettens saksbehandlingsfeil er en konsekvens av flere uheldige omstendigheter. Den kjærende part viser imidlertid til at det er et absolutt krav etter tvistemålsloven §399 annet ledd at motparten skal gis mulighet for å inngi tilsvar til kjæremålet innen en fastsatt frist. I denne sak har det vært faktisk umulig å rekke å inngi tilsvar.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
"Agder lagmannsretts kjennelse i kjæremålssak A nr. 46/1987 oppheves."
B har i tilsvar gjort gjeldende at lagmannsretten ikke har begått noen saksbehandlingsfeil.
Han viser til at barna ble krevet utlevert fra ham 18. august kl. 18.00, samme dag som byrettens dom og kjennelse ble forkynt for ham. På grunn av tidsnød lot det seg ikke gjøre å utarbeide en fullstendig kjæremålserklæring før det tidspunkt utleveringen skulle finne sted. Han måtte derfor begjære oppsettende virkning av kjæremålet omgående, før selve kjæremålserklæringen kunne fremsettes. Denne begjæring om oppsettende virkning må As prosessfullmektig ha oppfattet som en kjæremålserklæring. Når han velger å inngi tilsvar i en kjæremålssak på bakgrunn av en begjæring om oppsettende virkning, uten å ha mottatt selve kjæremålserklæringen, må det være hans parts egen risiko.
Skien og Porsgrunn byrett kunne vanskelig oppdage misforståelsen, da kjæremålstilsvaret ble mottatt dagen etter at kjæremålserklæringen ble sendt pr. post.
Kjæremotparten viser til at lagmannsrettens avgjørelse i henhold til tvistemålsloven §404 nr. 2 bare kan påkjæres dersom kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling. Lagmannsretten mottok et vedtak om oppsettende virkning, en kjæremålserklæring og et tilsvar, som fremsto som et helt ordinært tilsvar i kjæremålssaken. Det fremgår ikke av det opprinnelige tilsvar at det bare er ment som en imøtegåelse av begjæringen om oppsettende virkning. Det ville dessuten ha vært meningsløst, siden oppsettende virkning allerede var gitt.
På denne bakgrunn gjør kjæremotparten gjeldende at det ikke er noen feil ved lagmannsrettens saksbehandling.
Skulle kjæremålsutvalget likevel komme til at det er skjedd saksbehandlingsfeil ved lagmannsretten, anfører kjæremotparten at feilen ikke har hatt betydning for lagmannsrettens avgjørelse, jfr. tvistemålsloven §403 annet ledd sammenholdt med §384 første ledd. Han viser til at lagmannsretten ikke har bygget på partenes anførsler av faktisk art, men på byrettens domspremisser og begrunnelsen for beslutningen om oppsettende virkning. Dessuten har As prosessfullmektig i sitt tilsvar av 19. august utførlig redegjort for de faktiske anførsler han mener å ha i saken.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse i kjæremålssak nr. 46/1987 stadfestes.
2. Den kjærende part dømmes til å betale sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med kr. 1.200,-."
I prosesskrift av 2. september 1987 har A fastholdt at det er begått saksbehandlingsfeil av lagmannsretten. Hun viser til at det klart fremgår av det opprinnelige tilsvar til lagmannsretten at det er basert på advokat Frøstrups begjæring av 18. august. Det kan heller ikke være tvil om at lagmannsretten har lagt vekt på den kjæremålserklæring som det ikke ble gitt anledning til å imøtegå. Videre anfører hun at det er prinsipielt betenkelig at lagmannsretten i sin kjennelse har lagt vesentlig vekt på en beslutning avsagt av en dommer som etter all sannsynlighet ikke engang har sett byrettsdommen eller sakens dokumenter.
På denne bakgrunn begjærer A i medhold av tvistemålsloven §401 annet punktum at dommeren som ledet hovedforhandlingen ved Skien og Porsgrunn byrett gir en skriftlig uttalelse om bakgrunnen for at dommen ble gitt foregrepet tvangskraft.
Videre begjærer hun avholdt muntlig forhandling for lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §403 annet ledd, da avgjørelsen om foregrepet tvangskraft er av stor viktighet for å oppnå den ro og stabilitet som barna vil være garantert hos sin mor.
Den kjærende part opprettholder sin tidligere nedlagte påstand med følgende tillegg:
"2. Kjæremotparten dømmes til å betale sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med kr. 1.400,-."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål og kjæremålsutvalgets kompetanse er dermed undergitt de begrensninger som følger av bestemmelsene i tvistemålsloven §404.
Det må anses på det rene at As "kjæremålstilsvar" av 20. august 1987 ble skrevet på grunnlag av Bs brev til Skien og Porsgrunn byrett av 18. august 1987, og at hennes prosessfullmektig ikke hadde anledning til å besvare kjæremålserklæringen av 19. august da lagmannsretten traff sin avgjørelse. Det er således skjedd en feil. Kjæremålsutvalget finner imidlertid at feilen ikke kan ha hatt betydning. Om partenes anførsler bemerker lagmannsretten:
"I sitt kjæremål går B stort sett inn på argumenter til fordel for at han bør få den daglige omsorg for barna, og det anføres i denne sammenheng nye opplysninger som er kommet til etter byrettens dom. As tilsvar inneholder stort sett anførsler av samme karakter i hennes favør. Lagmannsretten finner av hensyn til avgjørelsen av det foreliggende kjæremål for så vidt ikke grunn til å gå nærmere inn på noen gjengivelse av partenes argumenter."
Lagmannsretten har begrunnet sin avgjørelse med at det totalt sett høyst sannsynlig vil være mer til skade for barna om de uriktig overføres til moren enn om de uriktig forblir hos faren inntil lagmannsretten har avsagt dom i saken. Med den begrunnelse lagmannsretten har gitt, finner kjæremålsutvalget det ikke sannsynlig at saksbehandlingsfeilen kan ha hatt betydning. Det kan ikke sees å være anført noe fra den kjærende parts side som viser at det ville ha vært fremlagt opplysninger eller ha vært fremført anførsler som må antas å ville ha ledet til en annen vurdering fra lagmannsrettens side.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilkjennes ikke.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
Saksomkostninger tilkjennes ikke.