HR-1987-375-K

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg
Dato:	1987-09-24
Publisert:	HR-1987-00375k
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 375 K/1987, Jnr. 216/1987
Parter:	Numedal Alpinsenter A/S, dets konkursbo (advokat Jan R. Mikkelsen).
Forfatter:	Christiansen, Hellesylt, Dolva
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1984) §57, Tvistemålsloven (1915) §180, §20, §22, §65

Numedal Alpinsenter A/S vedtok i styremøte 25. mai 1987 å begjære gjeldsforhandling åpnet, og Kongsberg skifterett åpnet gjeldsforhandling i selskapet 26. mai 1987. Som leder for gjeldsnemnda oppnevnte skifteretten advokat Nils Gregusson. Ved skifterettens beslutning 23. juni 1987 ble advokat Gregusson avløst av advokat Jan R. Mikkelsen som leder for gjeldsnemnda. Numedal Alpinsenter A/S har påkjært denne beslutningen til Eidsivating lagmannsrett. Kjæremålet er ikke avgjort.

I innberetning datert 15. juli 1987 opplyste gjeldsnemnda at den i møte samme dag var kommet til at gjeldsforhandlingene måtte begjæres innstilt i medhold av konkurslovens §57 annet ledd, og skifteretten ble bedt om å vurdere om konkurs skulle åpnes på dette grunnlag. Videre var gjeldsnemnda kommet til at det også var grunnlag for å åpne konkurs etter konkurslovens §57 første ledd nr. 1.

Det var dissens i nemnda. Ett medlem, de ansattes representant, stemte for sitt eget forslag som blandt annet gikk ut på at nemndas forhandlinger ikke skulle innstilles og at det ikke skulle anbefales overfor skifteretten at selskapet ble tatt under konkursbehandlig.

Etter at det var holdt rettsmøte samme dag, avsa Kongsberg skifterett 22. juli 1987 kjennelse med slik slutning:

"Boet til Numedal Alpinsenter A/S tas under skifterettens behandling som konkursbo, jfr. kkl. §57 første ledd nr. 1."

Saksforholdet for øvrig går frem av skifterettens kjennelse.

Numedal Alpinsenter A/S har i rett tid påkjært skifterettens kjennelse ved rettsmiddelerklæring 10. august 1987, uriktig betegnet som "anke".

Selskapet gjør i den omfattende rettsmiddelerklæringen innledningsvis rede for bakgrunnen for dannelsen av selskapet, omfanget av nåværende og planlagt drift, og senterets betydning for Nore og Uvdal kommune. Det anføres at bakgrunnen for de økonomiske problemene som oppstod for selskapet i 1986, var at selskapets bankforbindelse, ABC-bank, forsinket finansieringen av ferdigstillelsen av anlegget. Det gjøres videre rede for de tilsagn og avtaler banken etter selskapets mening er bundet av i forbindelse med forsøkene på å løse selskapets økonomiske problemer.

Selskapet anfører at gjeldsnemnda i sin innberetning til skifteretten har bygget på uriktige fakta. Gjeldsnemnda uttaler i innberetningen at det ikke var realistisk å nå frem til en minnelig ordning. Innberetningen inneholder imidlertid ikke noen nøyaktig oppstilling av aktiva og passiva. Sannsynligvis har nemnda lagt til grunn at gjelden var ca 50 millioner kroner, og at eksisterende aktiva i form av tomter, bankgarantier og tilskudd fra Dirstriktenes Utbyggingsfond hadde en verdi på ca 8 - 10 millioner. Nemnda har i innstillingen lagt til grunn at alpinsenteret vil kunne få regulert inn ytterligere 60 hyttetomter i tillegg til de allerede godkjente 307 tomtene. Verdien av disse 60 tomtene samt den kapital driften eventuelt vil kunne forrente kommer i tillegg til ovennevnte aktiva. Nemnda bygget på at det ikke ville oppnås lønnsom drift av heisanlegget de første årene.

Numedal Alpinsenter A/S mener at innstillingen er uriktig på følgende punkter:

- Det er 50, ikke 40, av de 307 tomtene som ennå ikke er solgt.

- Det er uriktig når "løsgjeld" er anslått til noe i underkant av 7,5 millioner kroner. Det korrekte tallet er 5 millioner. Det er gjort rede for hvilke anmeldte fordringer som etter den kjærende parts mening bortfaller.

- Det er feil at det påhviler selskapet forpliktelser på 6-7 millioner kroner i forbindelse med fremføring av vei, vann og kloakk til solgte hyttetomter. Det er full ferdigstillelse av anlegget som vil koste dette beløpet. Beløpet vil tilnærmet bli dekket av bankgarantier fra tidligere salg av tomter samt DU-midler. Gjelden på kr 1.623.000 som nevnes i innberetningen i tillegg til ovennevnte "løsgjeld" gjelder hytter og er sikret med pant i disse festenummer.

- Gjeldsnemndas vurdering av driften er feil. Det vises til driftsinntekter ved andre alpinanlegg. Nemnda har konsentrert seg om inntektene de første driftsårene, og unnlatt å vurdere overskuddet av anlegget etter 2-3 år.

- Nemnda legger til grunn at selv om 60 nye hyttetomter godkjennes, vil den gjeldsreduksjon som derved skjer, ikke være tilstrekkelig til at driften av anlegget vil kunne betjene restgjelden. Den kjærende part mener dette vil gi en gjeldsreduksjon på 12-14 millioner kroner.

- Videre anføres at brev 16. juli 1987 fra Nore og Uvdal kommune til alpinsenteret, der det går frem at selskapet kan få godkjent 300 leiligheter og 150-175 nye hyttetomter for salg, tilfører selskapet nye aktiva på til sammen 50 - 60 millioner kroner. Selskapet ble følgelig solvent som følge av kommunens tilsagn, hvilket også var kommunens hensikt. Gjennomsnittlig salgspris av hyttetomtene bør være 140.000 kroner, og etter fradrag av 25.000 kroner til opparbeidelse, bør 175 festetomter innbringe ca 20 millioner kroner. Gevinsten ved salg av 300 leiligheter vil være 30 millioner kroner eller høyere. Det er gjort nærmere rede for hvordan disse tallene kommer frem.

- Den kjærende part anfører at man ved vurderingen av alpinsenterets økonomi må holde seg til de beregninger og rapporter konsulent Tharaldsen i Alpinkonsulent har utarbeidet. Det er sannsynlig at driften vil kunne gi et overskudd på minimum 2,5 millioner kroner i løpet av noen driftsår. Dessuten vil anlegget etter utbygging ha et overskudd på festeavgiftene på ca 0,5 millioner kroner. Basert på en gjennomsnittlig rente på 15 % i de nærmeste årene vil overskuddet på festeavgiftene kunne betjene en gjeld på ca 20 millioner kroner etter at anlegget er ferdig utbygget.

Ved en samlet vurdering av selskapets solvens må nødvendig tid for salg av tomter og leiligheter trekkes inn i vurderingen på grunn av rentebelastningen. Selv om det legges til grunn at det vil ta 2-3 år å få solgt eksisterende 200 - 225 hyttetomter og 300 rettigheter til leiligheter, vil selskapet utvilsomt være likvid og solvent. Realiserbare aktiva er i følge ovenstående minimum 62,6 millioner kroner, i tillegg kommer den kapital overskuddet av driften og på festeavgiftene vil kunne betjene. Endelig pekes på muligheten for utnyttelse av resterende 3.400 mål innenfor reguleringsområdet. Selskapet har derfor evne til å tåle den rentebelastningen som vil påløpe i tiden frem til hele anlegget er ferdig, selv om dette skulle ta vesentlig lengre tid enn man antar i dag.

Det opplyses at nærmere beregninger og dokumentasjon vil bli utarbeidet og ettersendt.

Den kjærende part anfører videre at vilkårene for å åpne konkurs ikke er til stede fordi gjeldsnemnda ikke har fulgt bestemmelsen i konkurslovens §20.

Skyldnerens regnskaper og forretningsførsel skal etter bestemmelsen gjennomgås i samarbeid med revisor, og eiendelene skal verdsettes. Dette er i følge rundskriv G-143/85 fra Justisdepartementet "obligatorisk". Gjeldsnemnda har ikke gjennomgått alpinsenterets regnskaper sammen med den statsautoriserte revisor.

Nemnda har heller ikke oppfylt sin plikt til å klarlegge skyldnerens aktiva gjennom regnskaper og rettigheter. I denne sammenheng gjøres det rede for det arbeid den kjærende part mener gjeldsnemnda burde ha gjort for å bringe på det rene mulighetene for nye utbyggingstilsagn fra kommunen. Nemnda har også forsømt sin plikt til å foreta en taksering av anlegget med sakkyndig takstmann. De lovbestemte vilkårene for å åpne konkurs etter §57 er derfor ikke til stede.

Videre skulle gjeldsnemnda ha innkalt til nytt møte i nemnda til behandling av de nye opplysningene som kom frem i Nore og Uvdal kommunes brev av 16. juli 1987. Brevet ble gjort kjent for advokat Mikkelsen og medlem av nemnda banksjef Lidsheim rett før skiftesamlingen 22. juli 1987. De øvrige medlemmene av nemnda var ikke innkalt til skiftesamlingen. Selv om Mikkelsen og Lidsheim måtte være av den oppfatning at brevet ikke endret innstillingens konklusjon, måtte spørsmålet likevel forelegges nemnda i møte. At de to på grunn av formannens dobbeltstemme representerte flertallet i nemnda, må være uten betydning, Det anføres i denne sammenheng at selv om insolvens ikke er noe vilkår for å åpne gjeldsforhandling etter den nye konkursloven, var det forutsetningen at konkurs ikke skulle åpnes dersom debitor var solvent. Det er vist til Brækhus: Omsetning og kreditt 1 side 125. Gjeldsnemnda skulle derfor ha vurdert solvensspørsmålet på bakgrunn av brevet fra kommunen. I alle fall skulle nemndsformannen ha innkalt til nytt formelt møte for å vurdere mulighetene for en frivillig gjeldsordning eller en tvangsakkord, noe det ville bære gode muligheter for på bakgrunn av de nye opplysningene. Videre skal innberetningen til skifteretten ta hensyn til alle opplysninger som foreligger frem til skifterettens behandling etter konkurslovens §57, og også av denne grunn skulle det vært innkalt til nytt møte i gjeldnemnda. At gjeldsnemnda vurderer alle vesentlig momenter skriftlig, er en vesentlig rettssikkerhetsgaranti.

I tillegg anføres at nemda har plikt til å gjøre rede for eventuelle dissenser, noe som er en viktig forutsetning for skifterettens senere avgjørelse.

Konkursloven §57 første alternativ forutsetter at det foreligger en innberetning fra gjeldsnenda som er blitt til på lovlig måte, og skifterettens kjennelse må derfor oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil.

Det anføres også at det var en feil av skifteretten ikke å utsette rettsmøtet 22. juli 1987. Det anføres at den kjærende parts advokat, som av forskjellige grunner ikke kunne møte under skiftesamlingen, i telefonsamtale med dommerfullmektigen om morgenen 22. juli ba om at rettsmøtet ble utsatt. Denne muntlige begjæringen er ikke referert i rettsboken. At alpinsenteret likevel møtte med en annen advokat, ga ikke retten adgang til å unnlate å ta stilling til begjæringen om utsettelse. Den møtende advokat var ikke kjent med begjæringen.

Under alle omstendigheter måtte skifteretten foreta en inngående vurdering både av insolvens- og illikviditetsspørsmålet. Det bemerkes at hvis retten hadde realitetsbehandlet alpinsenterets påstand om at ABC-bank gjennom de avtaler som var inngått hadde forpliktet seg til å hindre at senteret gikk konkurs og til å frigi en rekke tomter, ville resultatet blitt at selskapet var likvid dersom dets påstand fikk medhold. Det bestrides at illikviditet ble erkjent i rettsmøtet. Av referatet fra den møtende advokats anførsler går det indirekte frem at alpinsenteret mente at nødvendige likvider forelå under forutsetning av at banken hadde oppfylt sine forpliktelser etter avtalen, noe som gjør det usannsynlig at den daglige leder skulle ha erkjent illikviditet.

Det måtte ihvertfall kreves en nøye gjennomgang av solvensspørsmålet fra skifterettens side, særlig på bakgrunn av de nye opplysningene m v. Selskapets aktiva og passiva måtte gjennomgås nøye. Det vises også til sakens betydning for lokalsamfunnet og de store verdiene som er involvert. Det anføres at skifteretten har vurdert bevisene feilaktig når den ikke finner alpinsenteret solvent. Under enhver omstendighet må skifterettens kjennelse oppheves på grunn av mangelfull og ufullstendig begrunnelse. Det må i alle fall kreves at skifteretten foretar en verdsettelse av aktiva og passiva, og at de tall som kommer frem settes opp i et forståelig regnestykke.

I tillegg anføres det særskilt at Numedal Alpinsenter har et betydelig motkrav mot ABC-bank. Også dette ble skifteretten varslet om i telefonsamtalen 22. juli, og kravet ble overfor skifteretten foreløpig anslått til 10 - 15 millioner kroner. Skifteretten måtte vurdere om dette kravet sannsynligvis ville vinne frem, og kravet tilsier for det første at rettsmøtet ble utsatt, og for det annet fører kravet til at alpinsenteret ikke kan anses insolvent.

Skifteretten har videre gjort en feil i lovanvendelsen når den synes å pålegge selskapet bevisbyrden for at selskapet vil være i stand til å oppnå en gjeldsordning eller dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Også dette fører til at skifterettens kjennelse må oppheves.

Videre anføres at det er i strid med det kontradiktoriske prinsipp når alpinsenteret under rettsmøtet ikke fikk utlevert en rapport utarbeidet av konsulent Jan Engh om fremtidig drift av alpinanlegget, som gjeldsnemnda har bygget sin innstilling på. Advokat Mikkelsen ville ikke utlevere rapporten under henvisning til at det dreide seg om interne notater. Selskapet har således ikke hatt mulighet for å imøtegå denne rapporten. Det foreligger da en prosessuell feil som også må føre til opphevelse.

Til slutt påberoper den kjærende part seg avtale av 8. mai 1987 med ABC-bank, som etter alpinanleggets mening innebar at banken forpliktet seg til ikke å slå selskapet konkurs i den tiden man trengte for å finne løsninger på dets økonomi. Bankens begrunnelse for ikke å anse seg bundet av avtalen antas å være at løsgjelden i selskapet etter bankens mening oversteg 6,5 millioner kroner. Den kjærende part viser til anførslene ovenfor om at dette ikke er riktig, og at banken derfor er bundet av avtalen. Alpinsenteret prosederte på dette under skifterettsmøtet, og det må være en mangel ved skifterettens premisser at disse rettslige og bevismessige spørsmålene ikke er nærmere vurdert. Mangelen tyder på at skifteretten ikke har forstått at denne avtalen kan være en negativ konkursgrunn, og i så fall foreligger også uriktig rettsanvendelse.

Den kjærende part har lagt ned slik påstand:

" 1. Kongsberg skifteretts kjennelse av 22. juli 87 om konkursåpning i Numedal Alpinsenter A/S oppheves.

2. Numedal Alpinsenter A/S tilkjennes saksomkostninger."

Numedal Alpinsenter A/S' konkursbo peker i tilsvar på at riktig rettsmiddel er kjæremål, jf konkursloven §57 tredje ledd.

Konkursboet anfører i tilsvaret blant annet at innberetningen til skifteretten er avgitt i samsvar med konkursloven §22 annet ledd jf §57 første ledd nr 1. Debitors stilling ble av gjeldsnemnda vurdert som så svak at det saklig sett ikke var grunnlag for å fortsette arbeidet for å få til en frivillig gjeldsordning.

Det går frem av Brækhus: Omsetning og kreditt side 127 punkt 145 at i de tilfeller som er nevnt i konkursloven §57 og §65 skal konkurs åpnes ex officio av skifteretten eller etter begjæring av gjeldsnemnda. Det heter videre at debitor i så godt som alle disse tilfellene vil være insolvent. Men insolvens er ikke et vilkår for konkurs. Konkursgrunnen er at debitor har åpnet en gjeldsforhandling som ikke har vært vellykket. Skifteretten fant det her utvilsomt at vilkårene for å åpne konkurs i medhold av §57 første ledd nr 1 var til stede. Det fremgår videre av Brækhus punkt 145.1 at årsaken til at gjeldsforhandlingen i et slikt tilfelle har fått et negativt utfall, er likegyldig. Det er debitor som har risikoen for at forhandlingen ikke fører frem, og begjæringen om gjeldsforhandling innebærer således en slags subsidiær oppbudsbegjæring. Hensynet bak regelen er i følge Brækhus å unngå misbruk av gjeldsforhandlingsordningen. Uten den latente konkursmuligheten kunne debitor nokså lettvint begjære gjeldsforhandling for å få et pusterom for pågående kreditorer. Den subsidiære konkurs viser at det er alvor.

Det skifteretten skulle vurdere, og også har vurdert, var om det 22. juli 1987 var utsikt til at debitor ville kunne oppnå en frivillig gjeldsordning. Skifteretten la her vesentlig vekt på debitors opplysninger om en medvirkning til gjeldsforhandlingsløsning fra ABC-banks side, og at ABC-bank pr 22. juli 1987 ikke lenger vedsto seg disse forusetningene. I denne sammenheng redegjør konkursboet i tilsvaret for de forsøk som ble gjort fra boets side på å få ABC-bank prinsipalt til å frigi et tilskott fra Distriktenes Utbyggingsfond på 1,5 millioner kroner, subsidiært å sørge for dekning av gjeldsnemndas omkostninger i nemndsperioden. Banken avslo begge anmodninger, og meddelte at den ikke anså seg bundet av tilsagn om å frigi pant i en del hytterettigheter. Heller ikke ville den frigi annet pant. Banken var heller ikke villig til å avvente forsøk på salg av hytterettigheter. Situasjonen for gjeldsnemnda var således helt låst. Alpinsenterets likviditet var så dårlig at selskapet ikke var i stand til å betale ut lønninger i juni 1987, og selskapets ledelse hadde uten nemndas kunnskap tatt opp et lån av en av de tilsatte for å lønne de andre tilsatte. Til dette kom at de anmeldte fordringer var betydelig høyere enn forutsatt før gjeldsforhandlingen åpnet. I tillegg måtte nemnda ta i betraktning senterets forpliktelser med hensyn til fremføring av vei, vann og kloakk overfor de som allerede hadde kjøpt rettigheter, omkostninger som tidligere var beregnet til 6-7 millioner kroner.

Når det gjelder kritikken om at gjeldsnemndas innberetning ikke inneholdt noen nøyaktig oppstilling over aktiva og passiva, påpekes at advokat Gregusson, som ledet nemnda den første tiden etter ønske fra alpinsenteret, ikke foranlediget noen slik registrering eller oppnevnte noen revisor til å gå gjennom regnskapene. Da ABC-bank ikke ville stille midler til disposisjon for nemndas arbeid etter at advokat Mikkelsen overtok som leder, kunne nemnda ikke fremkomme med en nøyaktig oppstilling over aktiva og passiva. Alpinsentrets regnskap var ikke ført for 1987, og regnskapet for 1986 forelå ikke før i rettsmøtet 22. juli 1987. Gjeldsnemnda kan ikke kritiseres for å ha overtrådt sine plikter etter konkursloven §20. Nemnda hadde gjennom de opplysninger som var innhentet et fullt brukbart grunnlag for å vurdere om debitor kunne ha rimelige utsikter til å få til en gjeldsordning. Nemnda var klar over utbyggingsmulighetene, men kom til at disse mulighetene ikke var så nærliggende/snarlig realiserbare at de i seg selv kunne bære en videre gjeldsforhandling eller medføre en frivillig gjeldsordning. Det vises til at ABC-bank hadde pantesikkerhet i festerettighetene i størsteparten av området, og at ytterligere utbygging i det alt vesentlige ikke ville tilføre debitor nye midler, men derimot tilkomme pantekreditoren. Det er derfor helt meningsløst når det i kjæremålet hevdes at det som følge av et brev fra fem av bygningsrådets sju medlemmer skulle tilføres boet aktiva på tilsammen 50-60 millioner kroner. Tallet er grepet fullstendig ut av luften. Kommunens positive holdning har vært kjent fra tidligere.

I tilsvaret gjøres det videre rede for gjeldsnemndas vurdering av driften ut fra de erfaringstall som foreligger. Det nevnes bl a at bare renteutgiftene på de eksisterende pantelån er ca 6 millioner kroner pr år, og at en de første årene ikke vil kunne regne med driftsinntekter på mer enn ca 1,5 millioner kroner pr år. I forhold til den kostnadsoversikt som alpinsenteret nå selv har fremlagt, er for øvrig nemndas overslag over kostnadene for lavt. Allerede avskrivningene medfører videre at det oppstår et betydelig driftsunderskudd pr år. Numedal Alpinsenter, som er lite utbygd, kan ikke sammenliknes med de etablerte alpinsentre den kjærende part har gjort sammenlikninger med.

Det er videre på det rene at løsgjelden vil overstige 7,5 millioner kroner, men disse anførslene er for øvrig ikke avgjørende. Avgjørende er det faktum at største kreditor, ABC-bank, ikke var innstilt på å fortsette gjeldsforhandlingene.

Det anføres videre at det tallmateriale som er lagt frem i kjæremålet hviler på et svært løst grunnlag, og det er gjort nærmere rede for dette. Det pekes bl a på at det regnskap som ble lagt frem pr 31. desember 1986, også viser at selskapet hadde en ikke ubetydelig negativ egenkapital. Etter årsskiftet synes gjelden å ha vokst med over 10 millioner kroner. Det bestrides at gjeldsnemndas innberetning kan settes til side under henvisning til konkursloven §20.

Når det gjelder verdien av anlegget, gis det en pekepinn om denne ved at kreditorene utenom ABC-bank og den kjærende part, tidligere daglig leder Svein Solheim, samt hans advokat, på skiftesamling i konkursboet 12. august 1987 aksepterte at ABCbank i forbindelse med valg av bostyre stemte for 20 millioner kroner. Tatt i betraktning at ABC-bank har fremmet samlede fordringer på 41 millioner kroner, må man kunne slutte at anlegget ikke kan ha en verdi på markedet som i særlig grad overstiger differansen, dvs 21. millioner kroner. Dette samsvarer også med de salgssonderinger som er gjort etter at konkursen ble åpnet.

Brevet fra fem av bygningsrådets medlemmer innebar ikke noen endring av alpinsenterets stilling, verken formelt eller reelt. Gjeldsnemndas innberetning ble for øvrig fremmet 15. juli 1987, mens brevet først forelå i skiftesamlingen 22. juli. Det var derfor ikke spørsmål om å fremme nemndas innberetning til tross for dette brevet. Noen grunn til å utsette rettsmøtet var det ikke.

Det anføres videre under henvisning til Brækhus l c side 127 at spørsmålet om illikviditet/insolvens ikke er avgjørende i forhold til konkursloven regler om mislykket gjeldsforhandling. For øvrig erkjente daglig leder Solheim at selskapet var illikvid. Det anførte motkrav mot ABC-bank må vel sies å være relativt usikkert. Dette såkalte "erstatningkravet" kunne heller ikke tilsi utsettelse av rettsmøtet, da det var ukjent før rettsmøtet.

Det må være klart at debitor må ha bevisbyrden for at han er i stand til å oppnå en frivillig gjeldsforhandling eller dekke sine forpliktelser etterhvert som de forfaller, når gjeldsnemnda kom til det motsatte standpunkt.

Gjeldsnemnda innhenter opplysninger hvor den vil. Konsulent Enghs uttalelser er fremkommet i nemndsmøter, og det foreligger ingen "Engh-rapport" som et selvstendig dokument. Det anføres til slutt at når man leser styremøteprotokollen fra 25. mai 1987 der det går frem at alpinsenteret vedtok å søke rettens beskyttelse mot selskapets kreditorer i en periode på fire måneder, virker det som debitor har sett nokså lettvint på dette med å begjære gjeldsfohandling for å få et pusterom for pågående kreditorer. Stillingen var imidlertid så svak at konkurs ble resultatet. Dette kjæremålet har nå gjort senterets skjebne uviss og satt arbeidsplasser i fare. Senteret burde så snart det lot seg gjøre overdras til en ny seriøs eier.

I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:

"1. Kongsberg skifteretts kjennelse av 22. juli 1987 om konkursåpning i Numedal Alpinsenter A/S stadfestes.

2. Numedal Alpinsenter A/S, dets konkursbo, tilkjennes sakens omkostninger."

I senere prosesskriv har konkursboet lagt frem kopi av brev av 20. august 1987 fra to av styremedlemmene i Numedal Alpinsenter A/S, Arne Sandbæk og Magne Berg, til advokat Hardeng, der det heter at det ikke er fattet noe vedtak i styret om å anke konkursåpningskjennelsen, og at de to styremedlemmene fraskriver seg ansvaret for anken, som tidligere daglig leder Stein Solheim må ta ansvaret for alene. Konkursboet påstår derfor prinsipalt kjæremålet avvist.

I senere skriv datert 27. august 1987 og undertegnet av Solheim, Sandbæk og Berg blir skrivet av 20. august fra Sandbæk og Berg tilbakekalt. Det heter ellers i dette skrivet at styremedlemmene "Arne Sandbæk og Magne Berg ikke ble innkalt til behandling før innsendelse av anke over konkursbegjæring i selskapet." I prosesskriv 7. september 1987 opplyser Numedal Alpinsenter A/S ved sin prosessfullmektig imidlertid at vedtak om å anke ble gjort på styremøte 27. juli 1987 der styremedlem Berg var til stede, og at Bergs og Sandbæks brev må bygge på misforståelser: For Sandbæks del at han ikke kjente til møtet, og for Bergs del at han trodde vedtaket ikke var gyldig fattet når det ikke var underskrevet en formell styreprotokoll om dette.

Som vedlegg til prosesskriv 14. september 1987 har den kjærende part sendt inn original styreprotokoll datert 9. september undertegnet av Stein Solheim, Magne Berg og Arne Sandbæk. Her beslutter et fulltallig styre enstemmig å opprettholde kjæremålet.

I prosesskrift av 16. september 1987 fra konkursboet heter det så:

"Jeg kan ikke se at det i denne sak kan foreligge noen form for misforståelse.

Det foreligger i saken et brev av 20. august 1987 hvorav det fremgår at styremedlemmene Magne Berg og Arne Sandbæk fraskriver seg ethvert ansvar for anken som "tidligere hovedaksjonær og daglig leder av Numedal Alpinsenter A/S har ansvaret for alene".Det gjøres samtidig oppmerksom på at det hverken har vært noe styremøte i selskapet etter konkursen eller at det er fattet noe vedtak i styret om å anke avgjørelsen av konkurs. Brevet taler for seg. Dertil kommer et nytt brev av 27. august 1987,som skal være en protokoll fra et styremøte i selskapet avholdt 27. august 1987,dvs. lenge etter at kjæremålsfristen er utløpt. Av dette vedtak fremgår at det ikke er innkalt til styremøte i selskapet før innsendelse av kjæremålet. Dette styremøtevedtak er underskrevet av hele styret,dvs. at i tillegg til Magne Berg og Arne Sandbæk,så har Stein Solheim også selv underskrevet denne protokollen;og derved åpent erkjent at det formelle ikke har vært i orden innen kjæremålsfristens utløp.

På denne bakgrunn må det være tillatt å bemerke at det prosesskrift den kjærende parts prosessfullmektig har inngitt 9. september 1987 til kjæremålsutvalget, ikke kan innebære riktighet når det hevdes at det allikevel skal ha vært avholdt styremøte i selskapet. Det går rett og slett ikke an å konstruere en styremøteprotokoll lang tid etterpå,når det er helt klart at de nødvendige formalia ikke er overholdt."

Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:

Det er reist tvil om Numedal Alpinsenter A/S innen utløpet av kjæremålsfristen har truffet beslutning om å påkjære konkursåpningen - her uriktig betegnet som anke - jf konkursloven §57 fjerde ledd. Et slikt kjæremål går til Høyesteretts kjæremålsutvalg, jf utvalgets kjennelse 2. april 1987 i sak lnr 144 K/1987.

Advokat Hardeng har i sitt prosesskrift 9. august 1987 hevdet at beslutningen ble truffet i vedtaksført styremøte 27. juli 1987, hvor han selv skal ha vært til stede. Noen styreprotokoll fra dette møtet er ikke fremlagt. De opplysninger advokaten har gitt i det nevnte prosesskrift, synes også - som påpekt av kjæremålsmotparten - vanskelig å forene med de øvrige dokumenter som advokaten har fremlagt. Slik denne sak ligger an, og med det behov kokursboet har for en snarlig avgjørelse, finner utvalget å burde ta realitetsstandpunkt til kjæremålet.

Skifteretten har innstillet gjeldsforhandlingen og åpnet konkurs i debitors bo i medhold av konkursloven §57 første ledd nr 1. Grunnlaget er at skifteretten etter innberetningen fra gjeldsnemnda fant at det ikke er utsikt til at skyldneren vil kunne oppnå frivillig gjeldsordning.

Skyldneren har reist en rekke innsigelser mot saksbehandlingen, rettsanvendelsen og det faktiske avgjørelsesgrunnlag både ved gjeldsnemnda og ved skifteretten. Hans hovedpoeng er at selskapet både er likvid og solvent.

Utvalget finner det ikke nødvendig for sin avgjørelse å gjennomgå disse innsigelser i detalj. Når det gjelder saksbehandlingsspørsmålene, er det for øvrig tilstrekkelig å påpeke at kjæremålsutvalget etter konkursloven §57 fjerde ledd har full kompetanse til å ta stilling til om en gjeldsforhandling skal innstilles og konkurs åpnes i medhold av paragrafens fjerde ledd.

Avgjørelsestemaet i saken er etter dette om det er utsikt til at alpinsentret vil kunne oppnå en frivillig gjeldsordning. Utvalget kan her slutte seg til skifterettens vurdering, og viser som denne særlig til den holdning som boets største kreditor ABC-banken - har inntatt. Man finner imidlertid grunn til å tilføye - selv om insolvens her ikke er et vilkår for konkursåpning, jf Brækhus 1 c side 144 pkt 145, at det materiale som er fremlagt for utvalget ikke godtgjør at skifteretten har tatt feil i sin vurdering av debitors økonomiske stilling.

Kjæremålet har ikke ført frem og den kjærende part må betale saksomkostninger for utvalget, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Disse settes til 5.000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Skifterettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for utvalget betaler Numedal Alpinsenter A/S kroner 5.000 - femtusen - til Numedal Alpinsenter A/S, dets konkursbo, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.