HR-1988-1485-S
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1988-11-11 |
| Publisert: | HR-1988-01485s |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 1485/1988, jnr. 372 og 619/1988. |
| Parter: | |
| Forfatter: | Christiansen, Sinding-Larsen, Hellesylt |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, §12, §222, §34, §37, §54, §62, §63, §64, Valutalova (1950) §10, LOV-1950-07-14-§4, Fengselsloven (1958) §41, Legemiddelloven (1964) §20, §22, §42, Straffeprosessloven (1981) §270, §391, §392 |
Eidsivating lagmannsrett avsa 9. oktober 1987 dom som for A, B og C hadde slik domsslutning: "A, født xx.xx.1933, dømmes for overtredelse av straffeloven §162, annet og femte ledd, jfr. første ledd, jfr. straffeloven §62 og §12 nr. 3 litra a til fengsel i 12 - tolv - år. Straffen omfatter resttid på 618 - sekshundreogatten - dager etter prøveløslatelse den 8. oktober 1985, jfr. fengselsloven §41, jfr. straffeloven §54 nr. 3.
I straffen fragår 328 - trehundreogåtteogtyve - dager for utholdt varetektsfengsel.
A dømmes til å tåle inndragning til fordel for staten av 100.000 - etthundretusen - kroner, jfr. straffeloven §34, jfr. §37d.
A frifinnes for overtredelse av straffeloven §162, annet og femte ledd, jfr. første ledd (tiltalens post b)."
B, født xx.xx.1947, dømmes for overtredelse av straffeloven §162, annet og femte ledd, jfr. første ledd, legemiddelloven §42 annet ledd, jfr. §22, jfr. §20, lov om valutaregulering §10, jfr. §4, jfr. Kronprinsregentens res. av 29. juni 1955 om valutaregulering §14a nr. 1, jfr. Handelsdepartementets bestemmelse om kjøp og bruk av turistvaluta av 28. desember 1964 med endring av 12. mai 1980 §1 og straffeloven §222, alt jfr. straffeloven §62, §63 annet ledd og §12 nr. 3 litra a til fengsel i 11 - elleve - år. Fra straffen går 297 - tohundreognittisyv - dager for utholdt varetektsfengsel.
B dømmes til å tåle inndragning til fordel for staten av 100.000 - etthundretusen - kroner, jfr. straffeloven §34, jfr. §37d.
B frifinnes for overtredelse av straffeloven §162, annet og femte ledd, jfr første ledd (tiltalens post I b) og straffeloven §222 (tiltalens post IV b).
C, født xx.xx.1956, dømmes for overtredelse av straffeloven §162, annet og femte ledd, jfr. første ledd, jfr. straffeloven §12 nr. 3 litra a til fengsel i 8 - åtte - år.
Straffen omfatter Oslo forhørsretts dom av 3. juli 1987 på 2 år og 6 måneder, jfr. straffeloven §64. I straffen fragår 119 - etthundreognitten - dager for utholdt varetektsfengsel." For disse tre og D gjaldt saken bl.a. befatning med et parti på 1 kg heroin på Mallorca sommeren 1986.
Tiltalebeslutningen hadde for C på dette punkt følgende gjerningsbeskrivelse: "ved på sommeren 1986 mellom Thailand og Spania å ha fraktet og/eller senere på Mallorca å ha oppbevart og/eller senere på Mallorca å ha overdratt til D og/eller B og/eller A ca 1 kg heroin, eller en vesentlig del av dette kvantum narkotika, eller å ha medvirket hertil." For A og B var korresponderende tiltalepunkt utformet slik: "ved i tiden august - september 1986 på Mallorca, Spania, fra C og/eller D, å ha ervervet og/eller deretter oppbevart ca 1 kg heroin eller en del av dette kvantum narkotika, eller å ha medvirket hertil." B, A og C ble alle funnet skyldige i samsvar med tiltalen.
C begjærte saken gjenopptatt i medhold av straffeprosessloven §391 nr. 3 den 22. mars 1988. Begjæringen ble forelagt for statsadvokatene i Eidsivating som avga uttalelse 13. april 1988.
Eidsivating lagmannsrett avsa 15. april 1988 kjennelse med slik slutning: "Begjæringen om gjenopptagelse forkastes." Også A og har 19. april 1988 begjært straffesaken gjenopptatt for så vidt gjelder befatningen med heroin på Mallorca. Begjæringen ble avgjort av Eidsivating lagmannsrett den 5. august 1988 i kjennelse med slik slutning: "Begjæringen om gjenopptagelse forkastes." Saksforholdet for øvrig fremgår av lagmannsrettens dom og kjennelser.
C, A og B har påkjært lagmannsrettens kjennelser til Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Kjæremålsutvalget finner å burde fremme sakene til felles behandling og avgjørelse.
C gjør i kjæremålserklæringen gjeldende at lagmannsrettens begrunnelse er uholdbar. Under enhver omstendighet burde de nye opplysninger ha begrunnet avhør av de domfelte for å klarlegge bevisverdien av A og Bs utsagn om at de har forklart seg uriktig for lagmannsretten. Det anføres at lagmannsretten har gjort seg skyldig i en vesentlig misforståelse ved å legge til grunn at C i retten forklarte at stoffet var såpepulver "og at dette fortsatt er nedgravd på Mallorca". Denne opplysning fremkom først fra B og A etter at skyldspørsmålet var avgjort i saken.
Statsadvokaten har hevdet at C, med sine kontakter og ressurser, derved har kunnet arrangere nedgraving av en pose såpepulver. Lagmannsretten ser ut til å ha sluttet seg til statsadvokatens anførsel om at C også kunne ordnet det slik at Ds fingeravtrykk fantes på den plastposen pulveret var innpakket i. C understreker at opplysningene fra B og A ble gitt ham siste rettsdag etter lagrettens kjennelse, og av ham formidlet videre til forsvareren og til statsadvokaten. Bs og As forsvarere fikk opplysningene omtrent på samme tidspunkt. Når gjenopptagelsesbegjæring først ble sendt den 22. mars 1988 skyldes det utelukkende omstendigheter som må tilskrives Cs forsvarer i lagmannsretten. Det fremgår at vedkommende påtok seg å fremme gjenopptakelsesbegjæringen allerede i oktober 1987. I den forbindelse vedlegges korrespondanse mellom domfelte og hans forsvarer i tidsrommet 22. oktober 1987 - 1. februar 1988.
Videre vises det til at C tilskrev statsadvokaten angående gjenopptagelse den 27. november 1987. Av korrespondansen fremgår at C fra første øyeblikk har ønsket saken gjenopptatt og at undersøkelser på Mallorca og nødvendige avhør ble foretatt så raskt som mulig. Det er etter den kjærende parts oppfatning åpenbart at et slikt funn vil sette saken i en bevismessig helt annen stilling.
Når det gjelder lagmannsrettens antagelse om at C, B og A har hatt anledning til å kunne sam ordne sine forklaringer etter domfellelsen og også i den sammenheng har lagt vekt på tidsfaktoren, vises det til at opplysningene ble gitt etter lagrettens kjennelse, men før dom var avsagt. Det anføres at de tiltalte neppe hadde rimelig tid til å områ seg og legge opp noen strategi. Ønsket om å få gravet opp stoffet var en selvfølgelig konsekvens av at opplysningen fremkom og forutsatte neppe noen samordning.
Her anføres at en teknisk sakkyndig vil kunne avgjøre om stoffet ble nedgravd for tyve eller bare for noen få måneder siden. C hevder at spørsmålet om hva slags stoff det dreier seg om, er avgjørende for om han skal domfelles eller frifinnes. Det er en misforståelse når lagmannsretten antar at han vil kunne dømmes for forsøk hvis det dreier seg om såpepulver. Derimot kan muligens A og B dømmes for forsøk idet de ikke kjente til at stoffet var såpepulver.
For øvrig understrekes sakens spesielle karakter; C ble dømt til fengsel i 8 år, omfattende en tidligere dom på 2 år og 6 måneder. Dommen gjelder befatning med heroin på Mallorca. Stoffet er imidlertid aldri beslaglagt eller påvist, og D uttalte i retten at pulveret luktet som såpe, hvilket heroin ikke gjør.
C fremholder at hans familie vil stille sikkerhet i henhold til straffeprosessloven §270, tredje ledd. På bakgrunn av de nye opplysninger er det i hvert fall grunnlag for å klarlegge bevisverdien av Bs og As endrede forklaringer gjennom nye avhør av dem og dessuten gjennom avhør av D og C. Subsidiært bør lagmannsrettens kjennelse oppheves, jfr. utvalgets kjennelse i Rt-1987-1558.
I prosesskrift 10. mai 1988 har C anført at han finner det uheldig at statsadvokatens uttalelse ikke ble forelagt ham før lagmannsretten traff sin kjennelse. Etter den kjærende parts oppfatning er det en saksbehandlings feil som bør lede til at lagmannsrettens kjennelse oppheves idet det strider mot vesentlige kontradiktoriske prinsipper i straffeprosessen. Når det gjelder statsadvokatens antagelse om at Ds fingeravtrykk kan være avsatt på emballasjen ved at han har tatt på posen med heroin og at denne i ettertid er blitt fylt med såpepulver, peker den kjærende part på at D i retten opplyste at han ikke hadde hatt noen som helst befatning med posen. Etter Cs oppfatning er det ingen grunn til å regne med, slik statsadvokaten antar, at D gjennom et brev vil innrømme å ha avgitt falsk forklaring, idet det eneste han vil oppnå er en lengere straff.
Når statsadvokaten nevner at "D har vært med på å pakke amfetamin hos A, hvor deler av amfetaminen ikke er funnet." er dette også spekulativt ifølge den kjærende part. Forholdet er at pakkingen hos A skjedde etter at de impliserte hadde hatt sin siste tur til Mallorca i september 1986. Siden har alle vært fengslet ved forskjellige anstalter.
C fremholder at statsadvokaten synes å basere seg på den oppfatning at gjenopptagelse må være umulig såfremt det bare eksisterer en fjern og teoretisk mulighet for at bevisene kan være fabrikerte i ettertid. Kravet etter straffeprosessloven er imidlertid at de nye bevis synes egnet til å føre til frifinnelse eller til anvendelse av en mildere strafferegel m.v. Det hevdes at under enhver omstendighet bør det undersøkes hvilken bevisverdi de nye forklaringene og funn av en pose såpepulver på Mallorca har. C anfører videre at det er vanskelig å forstå hva meningen er når statsadvokaten viser til at det også ble fremlagt andre bevis. C ble dømt på grunnlag av Ds utsagn om at han mente det var heroin. Det fremgår også av gjenopptagelsesbegjæringen at han var i god tro på dette punkt fordi C ikke hadde ønsket å informere ham om at det var såpe av frykt for at han skulle røpe forsøket på å lure Fernando. Det vises til at D aldri har hevdet å ha hatt annet grunnlag for sin mening om at det dreiet seg om heroin enn Cs utsagn til ham.
C gjør avslutningsvis gjeldende at saken bevismessig er spesiell. I tillegg til gjenopptagelsesgrunnlaget i straffeprosessloven §391 nr. 3 foreligger også særlige forhold som gjør det meget tvilsomt om dommen er riktig. Hensett til den lange straff er det da også tungtveiende hensyn som tilsier at spørsmålet om domfeltes skyld blir prøvd på ny, jfr. §392 in fine.
Vedrørende de nye bevis, forklaringen fra A og B, vises til deres begjæring om gjenopptagelse av 19. april 1984.
C har nedlagt slik påstand: "Saken gjenopptas" Påtalemyndigheten er gjort kjent med kjæremålet men har ikke gitt uttalelse.
A og B har i sitt kjæremål blant annet anført at lagmannsretten under behandlingen av deres gjenopptagelsesbegjæring ikke har hatt Ds forklaring av 27. juni 1988 og derfor ikke har kunnet ta denne med i sin vurdering.
B så hvor D gjemte pulveret, og kan påvise stedet. For lagmannsretten var det springende punkt om nedgravingen fant sted i august/september 1986 eller om det ble organisert en nedgraving etter at lagmannsrettens dom ble avsagt 9. oktober 1987. Det er nødvendig med tekniske undersøkelser for å sannsynliggjøre at pakken ble gravet ned i august/september 1986 og ikke etter 9. oktober 1987.
A og B har nedlagt slik påstand: "Straffesak nr 122/1987 ved Eidsivating lagmannsrett gjenopptas forsåvidt gjelder heroindelen vedrørende A og B". Påtalemyndigheten er kjent med As og Bs kjæremål, men har ikke fremkommet med nye bemerkninger om realiteten.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
I lagmannsrettens dom av 1987 bemerkes på side 19: "Det viktigste tiltalepunkt i saken, og som gjelder de tiltalte A, D, B og C, er det som omhandler befatningen med 1 kilo heroin under to turer og opphold på Mallorca. Etter Ds forklaring ble 1 kilo heroin tilbudt A og B av C, men senere gjemt av denne i Ds påsyn. På tur nr. 2 påviste D overfor A og B denne heroin som deretter ble hentet og delt opp av disse." C hadde for lagmannsretten forklart at han hadde skaffet seg 1 kg såpepulver som han ville forsøke å få solgt som heroin til en Fernando, som han mente å ha penger til gode av. Han ga dette opp og kvittet seg med pulveret i påsyn av D. B og A benektet i sine forklaringer for lagmannsretten ethvert kjennskap til pulveret.
Cs gjenopptagelsesbegjæring bygger på at B og A nå vil forklare at de har kjennskap til at D gravde ned pulveret, og at de kan påvise det sted hvor han gravde det ned, og at det formodentlig fremdeles ligger der slik at det kan påvises at det dreier seg om såpepulver.
B og A har i sine begjæringer gjort gjeldende at de allerede da D bragte stoffet på bane overfor dem, ut fra det C hadde fortalt dem, visste at det dreide seg om såpepulver. B hevder at han så D grave ned stoffet og at han kan påvise hvor det befinner seg.
D har i et brev datert 27. juli 1988, som ikke forelå for lagmannsretten, gitt en forklaring som støtter det de tre andre forklarer.
Det avgjørende blir hvilken tiltro man kan feste til det B, A og D nå forklarer.
Kjæremålsutvalget er enig med lagmannsretten i at de nye forklaringer virker lite troverdige. Det er vanskelig å forstå hvor Tøber og A, dersom det de nå forteller er riktig, ikke opplyste dette allerede for lagmannsretten. Det er også vanskelig å forstå hvorfor D for lagmannsretten skulle avgi en så i høy grad uriktig forklaring om de tre øvriges forhold.
Kjæremålsutvalget er enig med lagmannsretten i at det ikke vil ha noen bevisverdi om man på det nåværende tidspunkt skulle finne en pakning med såpepulver nedgravet på et angitt sted på Mallorca.
Kjæremålsutvalget finner etter dette enstemmig at lagmannsrettens kjennelser må stadfestes.