HR-1988-367-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1988-09-09 |
| Publisert: | HR-1988-00367k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 367 K/1988, jnr 132/1988 |
| Parter: | Kirsten og Oddvar Sjøthun (Arne Bjørkheim) mot Magne Holen og Eilif Øvstedal. |
| Forfatter: | Michelsen, Halvorsen, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Jordskifteloven (1979) §4, Domstolloven (1915) §106, §108, §117, §119, Tvistemålsloven (1915), Tvistemålsloven (1915) §346, §364, §365, §366, §370, §373, §404, §44, §87, §97, §5, §61, §62 |
Eilif Øvstedal krevet 5. februar 1985 jordskifte over eiendommen Øvstedal gnr 13 i Vik i Sogn. Under forhandlinger for Midtre Sogn jordskifterett 3. juni 1986 hevdet Arne Bjørkheim på vegne av Kirsten og Oddvar Sjøthun at jordskiftekravet var uklart og mangelfullt.
I rettsmøte 28. oktober 1986 ble Eilif Øvstedals jordskiftekrav påstått avvist. I samme rettsmøte ble det satt opp et nytt krav om jordskifte fra Magne Holen som vesentlig var en henvisning til Øvstedals krav. I brev 3. november 1986 krevet Kirsten og Oddvar Sjøthun at også Magne Holens jordskiftekrav ble avvist, jf jordskifteloven §4. Indre Sogn jordskifterett (tidligere Midtre Sogn jordskifterett) meddelte 1. april 1987 at brevet 3. november 1986 ikke kunne godtas fordi det manglet underskrift av fullmektigen, Arne Bjørkheim. Samtidig innkalte jordskifteretten til rettsmøte til behandling av spørsmålet om jordskiftet skulle fremmes.
Allerede 4. april 1987 anket Arne Bjørkheim, som fullmektig for Kirsten og Oddvar Sjøthun, saken til lagmannsrett i medhold av jordskifteloven §61 og §62, begges annet ledd.
Indre Sogn jordskifterett tilskrev 8. april 1987 Arne Bjørkheim slik:
1. Habilitetsspørsmålet vil bli behandlet på rettsmøte 22. april 1987. De bør presisere nærmere i eget brev hvorfor rettsformannen/meddommerne er blitt inhabile når det ikke var noen innvending mot sammensetning av retten på de 2 første møtene.
2. Jeg gjør Dem oppmerksom på at anken til lagmannsretten innholdsmessig ikke fyller krava etter tvistemålsloven §365. Videre må anken være underskrevet eller medunderskrevet av en advokat og at ankegebyr f.t. kr 6.200.- er betalt.
Jordskifteretten har ikke gjort noen formelle «avgjerder» og følgelig kan saka på nåværende tidspunkt ikke stilles til påanke straks, jfr. jordskifteloven §62 annet ledd. Jeg er derfor avskåret fra å gi noen veiledning på hvordan De skal rette feil i anken, jfr. tvistemålsloven §87 og §97. De får med dette en frist til 18. april d.å. om anken skal opprettholdes og behandles i samsvar med reglene i tvistemålsloven 370-372.
10. april 1988 skrev Arne Bjørkheim til Indre Sogn jordskifterett blant annet:
1. Jordskifteretten trakk seg tilbake etter ettermiddagsmøtet den 28. oktober 1986, partene ble anmodet om å forlate møtelokalet og å komme tilbake klokken 15.00. Partene ble innkalt klokken 15.10 og resultatet av rettens drøftinger ble opplest. Blant annet ble det utttalt at jordskiftekravet fra Eilif Øvstedal ikke kunne godtas fordi det grunnet seg på et leieforhold, eventuelt fremtidig kjøp av gnr. 13, bnr. 4. Retten hadde derved avsagt en muntlig kjennelse/ rettslig beslutning, jfr. tvistemålsloven 155, første ledd og forøvrig underkjent skriv fra Kirsten og Oddvar Sjøthun datert 3. november 1986.
Utalelsen er imidlerid ikke tatt inn i den skriftlige rettsboken, tvert om er den forklaring fra Eilif Øvstedal som dannet grunnlaget for hva som ble opplest, i rettsboken gitt en helt annen og i sammenhengen irrelevant vurdering. Rettsboken angis å være underskrevet av rettsformann og meddommere. Det er på denne bakgrunn man finner det rimelig å reise tvil om rettens habilitet, man antar nemlig at rettsboken er endret i forhold til rettens muntlige uttalelse av hensyn til et senere fremlagt jordskiftekrav fra Magne Holen, jfr. jordskifteloven §5 og §4, annet ledd. Derved har retten under saksbehandlingen handlet til fordel for 2 av 3 parter hvilket er i strid med bestemmelsene i domstolsloven §106 pkt. 6, jfr §108. Dommerne bør vike sete, habilitetsspørsmålet skal avgjøres i samsvar med bestemmelsene i domstolsloven §117, annet ledd, siste punktum, jfr. §119, første ledd.
Man vil understreke at det er diskrepansen mellom muntlig og skriftlig rettsreferat som reiser habilitetsspørsmålet, rettens avgjørelser på sin side blir gjenstand for anke.
2. Anken opprettholdes. Man bemerker at man var klar over at den ville få formelle mangler. Deres Jnr. 197/87 ble imidlertid mottatt om ettermiddagen fredag den 3. april, man anså at man var i tidsnød uten adgang til advokathjelp eller relevant litteratur, samtidig måtte avgjørelsen om å anke saken gjøres kjent. Manglene vil bli rettet.
I brev 21. april 1987 gjorde jordskifteretten Arne Bjørkheim oppmerksom på at de formelle mangler ikke var rettet innen fristen, 18. april, og at anken ville bli forkynt for motparten i medhold av tvistemålsloven §370.
Arne Bjørkheim tilskrev 2. juni 1987 Gulating lagmannsrett og gjorde oppmerksom på at saken var overtatt av advokat Stig B. Harris, samtidig som han bad retten vente på advokatens initiativ.
Da advokat Harris meddelte at han likevel ikke kunne påta seg oppdraget, skrev Arne Bjørkheim blant annet slik til Gulating lagmannsrett:
Selv om jeg i enhver sammenheng finner det meget betenkelig, er derfor eneste løsning at jeg fortsatt representerer den ankende part. Dette mener jeg å ha adgang til, jfr. Lov om rettergangsmåten for tvistemål, 13. august 1915, nr. 6, §44, annet ledd, (tvistemålsloven).
I sammenhengen henvises til Indre Sogn Jordskifteretts kjennelse med vedtak, datert 24. april 1987. Kjennelsen er stilt til påanke straks. Jeg henstiller derfor at anken utvides til å omfatte kjennelsen, jfr. tvistemålsloven §366, pkt. 2.
Magne Holen og Eilif Øvstedal motsatte seg i brev 25. januar 1988 at anken ble utvidet til også å omfatte kjennelsen.
Gulating lagmannsrett avsa 12. februar 1988 kjennelse med slik slutning:
«Ankesaken avvises.»
Lagmannsretten la til grunn at anken ikke var underskrevet eller medunderskrevet av advokat og derfor måtte avvises. Lagmannsretten tok ikke stilling til om anken kunne ha dannet grunnlag for utarbeidelse av en lovlig anke over jordskifterettens avgjørelse 24. april 1987. Det nærmere saksforhold fremgår av jordskifterettens og lagmannsrettens kjennelser.
Arne Bjørkheim har på vegne av Kirsten og Oddvar Sjøthun i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han gjør blant annet gjeldende at jordskifteretten var inhabil, og at det var dette spørsmål han søkte å bringe inn for overordnet rett. Han satte spørsmål ved om jordskifteretten selv kunne avgjøre inhabilitetsspørsmålet.
Det var ønskelig å utvide saken med inhabilitetspåstanden til også å omfatte jordskifterettens kjennelse om fremme av jordskiftet, for dette var eneste måte Kirsten og Oddvar Sjøthun kunne angripe jordskifterettens avgjørelse på etter at ankeretten var gått tapt ved at advokatfirmaet Harris hadde oversittet ankefristen.
I kjæremålserklæringen heter det videre:
De saksøkte i jordskiftesaken Kirsten og Oddvar Sjøthun og undertegnede anså det som uhensiktsmessig å påkjære/anke kjennelsen angående rettens habilitet, saksforholdet ble vurdert slik at man ville få besvart alle spørsmål ved å fremsette lovlig anke over kjennelsen som angår jordskiftet.
Dette ble man så forhindret i ved at jordskiftedommeren urettmessig ekspederte saken til Gulating lagmannsrett og man så seg nødsaget til å kontakte advokat. Advokaten har på sin side oversittet ankefristen og må ta det hele og fulle ansvar i den sammenheng.
Konklusjon:
Det er feil saksbehandling når Indre Sogn Jordskifterett oversender et lovlig behandlet spørsmål angående rettens habilitet uten at det foreligger kjæremål/anke. Det er også feil av Gulating Lagmannsrett å oppfatte saksdokument 28 som foregripende Indre Sogn Jordskifteretts kjennelse angående jordskiftet, datert 24. april 1987. Gulating Lagmannsrett ble i brev datert 2. juni 1987 gjort oppmerksom på at saken var overladt til Advokatfirmaet Harris og saksdokumentene ble utlånt til advokaten. Fristen for anke av jordskifterettens kjennelse angående jordskiftesaken var 13. juli 1987. Advokatfirmaet Harris må belastes ansvaret for at ankefristen ble overskredet.
Gulating Lagmannsrett kjennelse i ankesak 129/87 oppheves.
Lovlig anke over jordskifterettens kjennelse angående jordskiftet i Øvstedal, Vik i Sogn må under de eksisterende omstendigheter anses innkommet gjennom henvendelse til Gulating Lagmannsrett 31. desember 1987. Retten avgjør om anken formelt må bringes i overensstemmelse med tvistemålsloven §364 og setter frist.
Magne Holen og Eilif Øvstedal er kjent med kjæremålet, men har ikke inngitt tilsvar.
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at det ikke foreligger et videre kjæremål, og at utvalgets kompetanse til å prøve kjæremålet derfor ikke er begrenset etter tvistemålsloven §404 .
Utvalget er enig med lagmannsretten i at det er slike mangler ved anken at den må avvises.
I sin begrunnelse peker lagmannsretten på at Advokatfirmaet Harris i brev av 9. desember 1987 til lagmannsretten meddelte at man ikke fant å kunne påta seg oppdraget med å anke saken. Advokatfirmaet søkte derfor fristforlengelse til 11. januar 1988 for de ankende parter for at disse skulle få engasjert ny advokat. Fristforlengelse ble innvilget. Det heter så videre i lagmannsrettens begrunnelse for avvisning:
Ved brev av 31. desember 1987 har Bjørkheim anført at anken «såfremt det er mulig bør opprettholdes» og «henstiller - - - at anken utvides» til å omfatte kjennelse av 24. april 1987. Det opplyses i brevet bl.a. også at det ikke har vært mulig å skaffe advokat.
Lagmannsretten finner at anken lider av slike feil at den må avvises, jfr. tvistemålsloven §346 annet ledd (feilskrift for §364 annet ledd) og §373, post 1, idet den verken er underskrevet eller medunderskrevet av en advokat. Det bemerkes i denne sammenheng at den ankende part har valgt den skriftlige form og åpenbart har forutsatt at den skulle fremmes gjennom en advokat.
Hvorvidt anken, som såvidt skjønnes foregriper de avgjørelser jordskifteretten traffødt xx.xx.1987, kunne ha tjent som grunnlag for utarbeidelse av lovlig anke for så vidt angår jordskifterettens avgjørelse 24. april 1987, finner lagmannsretten under disse omstendigheter ikke grunn til å ta stilling til.
Utvalget kan ikke se at den ankende part har anført noe som viser at lagmannsrettens avgjørelse er uriktig. Lagmannsrettens kjennelse om avvisning av anken blir etter dette å stadfeste.
Saksomkostninger er ikke påstått og blir ikke tilkjent.
Kjennelsen er enstemmig.