HR-1988-384-K

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg
Dato:	1988-09-15
Publisert:	HR-1988-00384k
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Lnr 384 K/1988, jnr 198/1988
Parter:	A (advokat Dag Steinfeld) mot B (advokat Christian Fr Wyller).
Forfatter:	Michelsen, Halvorsen, Langvand
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §404, Barneloven (1981) §38, §384, §403, Barneloven (1981), §39, §46, §47

B og A ble skilt ved Bergen byretts dom av 3. september 1985. Ved dommen fikk B foreldreansvaret og den daglige omsorg for partenes felles barn C, født xx.xx.1978. A fikk rett til samvær med datteren.

Etter anke til Gulating lagmannsrett ble det 8. oktober 1986 inngått rettsforlik med slik ordlyd:

1. Partene er enige om at B alene skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for C.

2. Partene er enige om følgende samværsrett for A:

2.1: A skal ha samvær med C i de første 6 måneder samværet varer, på den oppnevnte tilsynsførers bopel, og alltid sammen med tilsynsføreren, hver uke - en ettermiddag fra kl. 15.00 - 19.00. Hver annen søndag fra kl. 11.00 - 17.00.

2. februar Etter 6 måneder skal samvær finne sted på samme måte, hos A eller det sted A og tilsynsføreren kan bli enige om.

2. mars As samboer D har adgang til å delta i samværet, dog ikke den første måneden.

2. april Etter et års samvær som ovenfor nevnt, forutsettes samværet opptrappet, først tidsmessig, så samvær med far alene.

Det forutsettes at samværet i påfølgende periode får et omfang tilsvarende «vanlig samværsrett», senest skal dette ha skjedd når C fyller 11 år.

2. mai Første gang samvær skal skje - i uke 43.

3. Partene vil i løpet av de første 6 måneder ta kontakt med en familierådgiver, fortrinnsvis en psykiater, som skal søke å løse opp i konflikten mellom dem, dog uten at dette er en forutsetning for den inngåtte avtale.

4. Anke over rettsforliket frafalles.

5. Partene begjærer saken hevet som forlikt, mot at hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Den avtalte samværsordning har bare delvis vært gjennomført.

Ved stevning av 7. juli 1987 til Midhordland herredsrett anla A ny sak om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett med C.

Midhordland herredsrett - satt med sakkyndige domsmenn - avsa 24. mars 1988 dom i saken. Partene ble gitt felles foreldreansvar, mens B fortsatt ble tilkjent den daglige omsorg. A ble tilkjent en nærmere fastsatt samværsrett. Samtidig avsa herredsretten kjennelse om den midlertidige ordning med slik slutning:

1. B og A skal i fellesskap ha foreldreansvaret for fellesbarnet C, født xx.xx.1978, frem til rettskraftig dom, jfr. Barneloven §38 første ledd.

2. A skal i medhold av Barneloven §46, frem til rettskraftig dom, ha samværsrett som følger: a. I perioden 11. april 1988 til 1. september 1988, og med unntak av en periode på 4 - fire - uker i Bs sommerferie:

En ettermiddag i uken fra skoleslutt, alternativt fra kl. 15.00, til kl. 19.00, etter As valg.

Annenhver søndag fra kl. 10.00 til kl. 19.00. b. I perioden 1. september 1988 til 31. januar 1989:

En ettermiddag i uken fra skoleslutt, alternativt kl. 15.00 til kl. 19.00 etter As valg.

Annehver helg fra lørdag kl. 10.00 til søndag kl. 19.00.

Juleferien 1988, fra fredag 23. desember til 4. januar 1989 tilbringer C med B. c. Etter 1. februar 1989:

Helgesamvær:

Annenhver helg fra fredag ettermiddag ved skoleslutt og til mandag morgen ved skolestart.

Skolefridag som faller sammen med helgesamvær skal være samværsdager, slik at C leveres på skolen første påkommende skoledag.

Ved avslutning av ferier, skal den av foreldrene som ikke har hatt den siste ferieperioden, ha rett til samvær i den første påkommende helg.

Samvær i hverdagen:

En dag pr. uke, fortrinnsvis torsdag eller mandag, slik at helgesamværene blir best mulige og rolige, samt sammenhengende.

Feriesamvær:

Annenhver påskeferie i den skolefrie perioden, første gang 1989.

Annenhver vinterferie i den skolefrie perioden, første gang 1990.

Juleferien deles i to like store deler, slik at barnefaren har barnet jule- eller nyttårshelg, annenhvert år, første gang 1989.

Sommerferien deles slik at barnefaren og barnemoren får rett til 4 ukers sammenhengende feriesamvær med barnet, første gang sommeren 1989.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

B påkjærte herredsrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett, og begjærte samtidig at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning. Herredsretten avslo å gi kjæremålet oppsettende virkning ved beslutning av 29. april 1988.

B har også påanket herredsrettens dom til lagmannsretten, og A har erklært aksessorisk motanke for så vidt gjelder spørsmålet om daglig omsorg. A har også fremsatt begjæring til Midhordland namsrett om tvangsfullbyrdelse av samværsretten i henhold til herredsrettens kjennelse av 24. mars 1988. Denne begjæring er av retten stilt i bero i påvente av avgjørelse i nærværende sak.

Gulating lagmannsrett avsa 7. juli 1988 kjennelse med slik slutning:

1. B har alene foreldreansvaret frem til rettskraftig dom.

2. As krav om midlertidig samværsrett tas ikke til følge.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Det nærmere saksforhold fremgår av de nevnte avgjørelser.

A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. I en foreløpig kjæremålserklæring, avgitt under advokat Steinfelds feriefravær, er kjæremålet angitt å gjelde lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning. I et senere prosesskrift, innkommet til kjæremålsutvalget 18. august 1988, opprettholder den kjærende part angrepet på lagmannsrettens saksbehandling, som hevdes å være mangelfull ved at premissene er ufullstendige, uklare og selvmotsigende, og ved at lagmannsretten ikke har sørget for sakens fulle opplysning.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 7. juli 1988 oppheves og hjemvises til ny behandling.

2. Kjæremotparten dømmes til å betale sakens omkostninger.

B har i tilsvar til den foreløpige kjæremålserklæring bestridt at det foreligger saksbehandlingsfeil ved at lagmannsretten ikke har sørget for sakens fulle opplysning. Hun bemerker videre at den kjærende part ikke har anført på hvilken måte denne eventuelle saksbehandlingsfeil kan ha hatt betydning for resultatet i kjæremålssaken, jf tvistemålsloven §384 første ledd, jf §403 annet ledd.

B har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Kjæremålet over saksbehandlingen forkastes.

2. For øvrig avvises kjæremålet.

3. B tilkjennes saksomkostninger for Kjæremålsutvalget. Subsidiært:

1. Kjæremålet over saksbehandlingen forkastes.

2. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

3. B tilkjennes saksomkostninger for Kjæremålsutvalget.

I et senere prosesskrift av 22. august 1988 imøtegår kjæremålsmotparten As nærmere begrunnelse for kjæremålet. Hun anfører at kjæremålet utelukkende gjelder lagmannsrettens bevisbedømmelse og konkrete rettsanvendelse, som ikke kan prøves i et videre kjæremål. For øvrig bestrider hun generelt den kjærende parts faktiske anførsler.

Hun anfører videre at den kjærende part tar feil når det hevdes at lagmannsretten har endret rettsforlikets bestemmelser om samværsrett. Det lagmannsretten har gjort, er å forkaste den kjærende parts krav om midlertidig samværsrett frem til det foreligger rettskraftig dom i den verserende endringssak. Dette er ingen endring av rettsforliket, men en avvisning av et krav om endring. En slik avvisning krever ingen "særlege grunnar" etter barneloven bestemmelser.

A har i prosesskrift av 29. august 1988 bl a anført at lagmannsrettens slutning punkt 2 må oppfattes slik at han ikke har noen rett til samvær inntil rettskraftig dom foreligger. Dette må innebære en endring i forhold til rettsforliket som vanskelig kan forenes med lagmannsrettens premisser, som synes å forutsette at loven vilkår - "særlege grunnar" for å endre rettsforliket ikke foreligger.

Den kjærende part bemerker også at motparten selv bygger på at samværsretten i henhold til rettsforliket ikke lenger er i kraft, og iallfall ikke kan tvangsfullbyrdes.

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og at utvalgets kompetanse derfor er begrenset overensstemmende med tvistemålsloven §404. Kjæremålet retter seg mot lagmannsrettens saksbehandling - mangelfulle kjennelsesgrunner - jf §404 nr 2.

Barneloven §39 annet ledd tredje punktum jf annet punktum jf §47 tredje ledd regulerer adgangen til å treffe midlertidige avgjørelser i saker om endring av rettsforlik og om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett. Endring kan bare skje når «særlege grunnar» taler for det.

Lagmannsretten fant det «ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvilken adgang herredsretten hadde til å treffe en midlertidig ordning når det forelå et rettsforlik». Det henvises her til at anke og motanke foreligger og at saken vil komme opp i full bredde for lagmannsretten.

I kjennelsen heter det videre:

Det vil da være uheldig å fastsette en midlertidig ordning som for stor grad fraviker rettsforliket på bakgrunn av muligheten for at lagmannsretten vil komme til et annet resultat med hensyn til rettsforlikets betydning, enn herredsretten. På bakgrunn av loven krav for å fravike rettsforliket, jfr. bl. §39 anser lagmannsretten det som en nærliggende mulighet at dette vil bli resultatet.

Deretter peker lagmannsretten på at rettsforliket «ikke har fungert etter sine intensjoner» og på muligheten av at retten derfor vil endre den ordning rettsforliket fastsetter for foreldreansvaret og samværsretten.

Så uttales det videre:

I den situasjon som er oppstått finner lagmannsretten at den midlertidige avgjørelse alt i alt vil få de minste skadevirkninger ved å opprettholde den situasjon som de facto har vært den gjeldende den senere tid selv om forliket formelt ikke er bortfalt. ... Da unngår en et brudd i en omsorgs- og besøksordning som vil kunne være uheldig for barnet.

Endelig lyder slutningens punkt 2 slik:

As krav om midlertidig samværsrett tas ikke til følge.

Det er uklart for utvalget hva lagmannsretten her har ment. Retten synes å ta utgangspunkt i at det vil virke uheldig å fastsette ordninger som i for stor grad avviker fra dem som er avtalt i rettsforliket, all den stund ankesaken allerede står for lagmannsretten. Samværsretten og kjæremålsmotpartens angivelige brudd på rettsforliket på dette punkt har stått helt sentralt i endringssaken. Ut fra det lagmannsretten så langt uttaler, synes den å gi uttrykk for at rettsforliket også hva samværsretten angår, bør stå ved lag. Deretter fastslås det at rettsforliket «ikke har fungert etter sine intensjoner», og det henvises til at det vil få minst skadevirkninger ved å opprettholde «den situasjon som de facto har vært gjeldende den senere tid selv om forliket formelt ikke er bortfalt». Premissene kan her vanskelig leses annerledes enn at samværsretten etter rettsforliket ikke praktiseres, men dette står i tilfelle i strid med bemerkningen om at ordningen etter rettsforliket ikke bør fravikes. Videre er en faktisk ikke-praktisering av den fastsatte samværsrett ikke mulig å forene med den konklusjon lagmannsretten trekker: at man unngår et brudd i besøksordningen som vil kunne være uheldig for barnet. Når man så kommer til slutningens punkt 2, innebærer denne i realiteten en omgjøring av rettsforlikets ordning av samværsrettsspørsmålet derhen at A midlertidig ikke skal ha samværsrett.

Kjæremålsutvalget finner etter dette at premissene sammenholdt med slutningen er så mangelfulle og selvmotsigende at kjennelsen må oppheves forsåvidt angår avgjørelsen av samværsretten. Selv om denne saksbehandlingsfeil formelt sett bare rammer samværsrettsspørsmålet, står dette spørsmål så sentralt i saken at utvalget av hensyn til sammenhengen finner å burde oppheve kjennelsen i sin helhet og å hjemvise saken til ny behandling i lagmannsretten.

Kjæremålet har ført frem. Den kjærende part har påstått seg tilkjent saksomkostninger. Etter omstendighetene finner utvalget at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Kjennelsen er enstemmig.