HR-1989-1358-S
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-08-31 |
| Publisert: | HR-1989-01358s |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 1358/1989, jnr 521/1987 |
| Parter: | |
| Forfatter: | Christiansen, Hellesylt, Dolva |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §219, Straffeprosessloven (1981) §391, §229, §62, §392, §414 |
A, født xx.xx.1961, ble ved Frostating lagmannsretts dom av 19. februar 1982 dømt for forbrytelser mot straffeloven §219 første ledd annet straffalternativ og mot straffeloven §219 første ledd første straffalternativ, sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 2 år og 6 måneder. Domfelte ble funnet skyldig i to tilfeller av vanrøkt/mishandling av sin datter B, født xx.xx.1981, ved
1. den 17. september 1981 å ha kastet henne mot barnets vugge og/eller støtt hennes hode mot vegg eller inventar i soverommet, slik at hun ble påført hodeskader, med den følge at hun døde av blødning under den hårde hjernehinne den 22. september 1981, og
2. den 14. juli 1981 i soverommet å ha kastet eller støtt barnet mot sengekanten på ektefellesengen, slik at hun fikk brudd i høyre skinneben. Domfelte ble frifunnet for tiltale etter straffeloven §229 (legemsbeskadigelse) ved de samme anledninger.
Domfelte anket over straffutmålingen, og ved Høyesteretts dom av 23. april 1982 ble straffen satt til fengsel i 1 år og 9 måneder. Domfelte har sonet straffen.
A begjærte i medhold av dagjeldende straffeprosessslovs §414 nr 2 gjenopptakelse av straffesaken ved brev av 12. august 1983, idet han mente seg uskyldig dømt. Han har senere vært bistått av advokat Knut Rognlien.
Frostating lagmannsrett forkastet begjæringen ved beslutning av 7. september 1984.
A påkjærte lagmannsrettens beslutning til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som stadfestet beslutningen ved kjennelse av 13. desember 1984.
A har ved brev av 3. september 1986 på ny begjært gjenopptakelse av straffesaken. Det er henvist til reglene i straffeprosessloven av 1981 §391 nr 3 og §392 annet ledd.
De anførsler A gjorde gjeldende er oppsummert slik av lagmannsretten:
- at nå fremlagte erklæringer fra dr C. R. Paterson av 18. juli 1985, overlege Arvid Heiberg av 6. og 28. mai 1986 og professor Per Stavem av 22. mai 1986 gir sterk støtte for at B sannsynligvis led av benskjørhet og/eller annen sydom og at dette var dødsårsaken.
- at professor Giertsen, som foretok obduksjon av B, var forutinntatt slik at han i sin konklusjon utelukket benskjørhet fordi han anså barnemishandling som mest sannsynlig. Det må ansees sannsynlig at hans holdning har påvirket både selve etterforskningen, de andre sakkyndige og lagretten.
- at As tilståelse ble gitt etter å være konfrontert med professor Giertsens konklusjon. I den stresssituasjon som oppsto under fengslingen og politiavhørene tilsto han mer enn det som det var dekning for.
- at lagretten var påvirket av avisoppslagene om saken. Det vises i den forbindelse til en del utklipp fra avisomtale av saken.
- at den sakkyndige, professor Stormorken, ikke ble gjort oppmerksom på at B fikk blå merker uansett hvem som holdt henne.
- at det under hovedforhandlingen ikke ble nevnt at A var på fiske om kvelden den 14. juli 1981 da B fikk benbrudd. Hvis dette var blitt opplyst ville han ikke ha blitt dømt for å mishandle B denne kvelden.
A gjør endelig gjeldende at professor Giertsens rolle i saken og den manglende diskusjon av mulighetene for benskjørhet gjør det nødvendig med nye sakkyndige i gjenopptakelsessaken.
Frostating lagmannsrett forkastet begjæringen ved kjennelse av 19. juni 1987.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Saksforholdet for øvrig fremgår av lagmannsrettens kjennelse.
Den kjærende part gjør gjeldende at lagmannsretten tar feil når den konkluderer med at erklæringene fra dr C.R. Paterson, overlege Arvid Heiberg og professor Per Stavem ikke inneholder nye vesentlige opplysninger i forhold til den første gjenopptakelsesbegjæringen. Det påpekes at lagmannsretten trekker sin konklusjon uten at erklæringene er blitt forelagt for de tidligere sakkyndige, professor Helge Stormorken og overlege Karl Maurseth, eller for nye sakkyndige. Det hevdes at dette må være feil, siden erklæringene inneholder medisinske vurderinger som lagmannsretten ikke forutsettes å kunne bedømme uten etter hjelp fra sakkyndige. Det er ekstra betenkelig at lagmannsretten ikke har tatt til følge begjæringen om å oppnevne nye medisinsk sakkyndige når en av de tidligere sakkyndige, overlege Karl Maurseth, flere ganger har påpekt behovet for dette. Den kjærende part ber derfor igjen om at nye medisinsk sakkyndige blir oppnevnt i tillegg til de tidligere.
Den kjærende part vedlegger en erklæring om dødsfall undertegnet av dr Steinar Spangen den 22. september 1981. Legen erklærte der at det ikke var grunn til å anta at døden var voldt ved en straffbar handling. Det anføres at det er interessant at denne erklæringen gis umiddelbart av en lege som tidligere har hatt kontakt med barnet og foreldrene og uten at det er nødvendig. Det ble ikke opplyst under hovedforhandlingen at denne erklæring ble avgitt like etter dødsfallet.
Den kjærende parts øvrige anførsler vil bli gjennomgått nedenfor.
A konkluderer med at de nye momentene som er kommet fram gjennom den siste begjæringen om gjenopptakelse ikke kan ses isolert men må vurderes i sammenheng med de momentene som kom fram under hovedforhandlingen og gjennom den første begjæringen om gjenopptakelse. Selv om de siste momentene ikke skulle være tilstrekkelige i seg selv til gjenopptakelse må retten vurdere om de bestyrker de tidligere anførte omstendigheter slik at vilkårene for gjenopptakelse etter straffeprosessloven §392 annet ledd er til stede.
Høyesteretts kjæremålsutvalg etterkom As begjæring om oppnevnelse av nye sakkyndige. Kjæremålsutvalget ba Den rettsmedisinske kommisjon om forslag til sakkyndige, og forslag til sakkyndige og utkast til mandat ble deretter forelagt for partene. Ved kjæremålsutvalgets beslutning av 26. april 1988 ble professor dr med Sverre Halvorsen, Barneavdelingen, Ullevål sykehus, og professor dr med Ingjald Bjerkreim, Sophies Minde Ortopedisk Hospital, oppnevnt som sakkyndige med følgende mandat:
De sakkyndige bes redegjøre for utviklingen av den medisinske kunnskap om benskjørhet (osteogenesis imperfecta) fra saken oppstod i 1981 og frem til i dag, herunder om forekomsten av interkranielle blødninger. Videre må de sakkyndige på bakgrunn av de foreliggende medisinske opplysninger vurdere mulighetene for at barnet led av benskjørhet/økt blødningstendens. Det vil være av vesentlig betydning at de sakkyndige uttaler seg om sannsynlighetsgraden for at barnet led av dette, og at sannsynligheten vurderes i forhold til de sakkyndige vurderinger som forelå på domstidspunktet. Generelle erfaringer fra arbeid vedrørende barnemishandling trekkes inn i nødvendig utstrekning.
De sakkyndige avga sin erklæring 31. januar 1989. Erklæringens konklusjon lyder slik (OI er forkortelse for osteogenesis imperfecta - medfødt benskjørhet):
1. Det er ved 0I meget store variasjoner med hensyn til benskjørheten. De brudd B har hatt kan forekomme ved OI, men de kan overveiende sannsynlig bare forklares ut fra moderate til betydelige traumer og neppe som spontane manifestasjoner. Forekomst av skallebrudd ved OI angis meget forskjellig men brudd uten kjent traume er sjelden.
2. Også blødningstendensene varierer meget ved OI. Ved type I har ca 75% "easy bruising", mens hyppigheten ved type IV bare er lett øket i forhold til normalbefolkningen (39% mot 23%). Blødninger over og under den hårde hjernehinnen (dura) ved små traumer er beskrevet, men vi har bare funnet 4 slike tilfeller i litteraturen. Det må derfor antas at slike blødninger ved OI er ekstremt sjeldne uten et traume. Noen angivelse av incidens kan vanskelig gis. Det foreligger ingen sikre laboratoriedata som indikerer at B hadde økt blødningstendens, men medikament (Dispril) kan ha ledet til at en blødning som følge av skade kan bli større enn den ellers ville ha blitt.
3. Det er ikke gjort kliniske eller røntgenologiske funn som entydig taler for at B hadde OI, men ved type I og IV behøver muligens slike funn ikke være til stede i 1. leveår.
4. Hvis barnet hadde OI måtte det sannsynligvis ha vært type IV. Type IV utgjør bare 5-10% av alle pasienter som har OI. Incidensen av OI type IV angis vanligvis til ca 1 pr. 100.000-120.000. Det blir således født et barn med denne tilstand ca annet hvert år her i landet. Taitz (1988) skriver: "The chance of encountering a child under one year old with Osteogensis Imperfecta who shows no other features (than one or more fractures) or family findings of the disease would be between 1 in 1.000.000 and 1 in 3.000.000". I en sannsynlighetsberegning må det i den foreliggende sak også komme inn at de fleste OI-pasienter, type IV, har knokkelforandringer og at forekomst av hjerneblødning ved OI uten større traumer er meget lav. Det bare er rapportert enkelttilfeller (4) og sannsynligvis hadde alle disse røntgenologiske tegn på OI.
5. Sannsynligheten for at barnet led av OI må etter dette anses som meget liten, men sannsynligvis noe større enn vurdert ut fra tilgjengelige opplysninger på domstidspunktet.
Partene er gitt anledning til å uttale seg om den sakkyndige erklæring.
Statsadvokaten i Møre og Romsdal, Sogn og Fjordane har vist til påtalemyndighetens tidligere uttalelse til lagmannsretten, og uttalt at erklæringen ikke gir grunnlag for å endre den tidligere påstand fra påtalemyndigheten. Det hevdes at den tvert om må antas å styrke konklusjonen om at vilkårene for gjenopptakelse ikke er til stede.
Forsvareren har i sine kommmentarer av 1. mars 1989 blant annet pekt på følgende:
Han har forelagt erklæringen for professor dr med Per Stavem, som blant annet har pekt på en del forhold - påkjenninger som barnet har vært utsatt for - som de sakkyndige ikke synes å ha vurdert, og forsvareren ber om at de spørsmål som professor Stavem har reist, forelegges de sakkyndige til vurdering. Med forsvarerens uttalelse fulgte også nærmere opplysninger om påkjenninger som barnet hadde vært utsatt for - uttalelse av 23. februar 1989 fra lege Lars Ørstavik om påkjenninger under transporten til sykehuset - dette er opplysninger som etter det anførte ikke tidligere har vært fremme i saken - og uttalelse fra barnets mormor, tiltrådt av de øvrige besteforeldrene, om at de den 19. september 1981 "bar på ho, dissa og hoppa med henne, vi gjorde slik som vi hadde gjort med våre barn, under liknande sjukdom". Forsvareren ber også om at de sakkyndige skal vurdere sannsynligheten av at slag som er sterke nok til de blødninger som barnet fikk, ikke forårsaker større ytre merker enn 5 mm. Forsvareren peker videre på at de sakkyndige ikke synes å ha vurdert alle forhold som dr Paterson har påpekt i den tidligere uttalelse. I denne sammenheng er det blant annet pekt på at de sakkyndige legger til grunn en lavere hyppighet av mutasjon (16%) enn dr Paterson og også overlege dr med Arvid Heiberg anfører (48%). Det vises også til at Paterson nevner at barnet åpenbart har vært sykelig hele sitt liv, og at det dødelige utfall må ses i denne sammenheng, uansett hvilken sykdom hun led av. Det burde derfor foretas en totalvurdering av hennes helsetilstand som mulig dødsårsak i forhold til barnemishandling, og forsvareren ber om at de sakkyndige også vurderer dette. Avslutningsvis understreker forsvareren at "det er stor uenighet og usikkerhet blant legene på flere punkter. Dette kan skyldes at vi befinner oss i forskningsfronten. Den usikkerhet som foreligger p.g.a. manglende medisinsk viten og nødvendige prøver av B, må ikke gå ut over domfelte."
Høyesteretts kjæremålsutvalg er som lagmannsretten kommet til at vilkårene for gjenopptakelse av straffesaken ikke foreligger - verken etter straffeprosessloven §391 nr 3 (nye bevis) eller §392 annet ledd (særlige forhold som gjør det meget tvilsomt om dommen er riktig).
Innledningsvis peker kjæremålsutvalget på at loven relativt snevre vilkår for å tillate gjenopptakelse av straffesaker - særlig §392 annet ledd - er utformet på bakgrunn av at bevisgrunnlaget på mange punkter kan være svakere i forbindelse med gjenopptakelse enn det var ved den opprinnelige behandling,
Svor retten traff sin avgjørelse på grunnlag av muntlig forhandling med forklaring av tiltalte og med avhør og uttalelser fra vitner og sakkyndige. Den bevisførsel som ble foretatt for den dømmende rett, vil i omfang og kvalitet ikke på samme måte være tilgjengelig for den rett som behandler spørsmålet om gjenopptakelse. På den annen side vil naturligvis enkelte spørsmål kunne bli bedre belyst, når man i ettertid vurderer saken.
Den foreliggende straffesak ble behandlet av Frostating lagmannsrett 15. - 19. februar 1982. Under den fem dager lange hovedforhandlingen ble det avhørt 27 vitner, herunder tiltaltes familie, naboer og helsepersonell og leger som hadde sett til eller behandlet barnet ved forskjellige anledninger. Det ble oppnevnt fire rettsmedisinske sakkyndige og to rettspsykiatriske sakkyndige. Tiltalte nektet seg straffskyldig under hovedforhandlingen.
Avgjørelsen av om vilkårene for gjenopptakelse foreligger vil avhenge av en samlet vurdering av det materiale som foreligger ved behandlingen av gjenopptakelseskravet sett på bakgrunn av det som forelå ved straffesakens behandling. Kjæremålsutvalget vil først behandle de spørsmål som har tilknytning til den nye sakkyndige erklæringen av 31. januar 1989. Deretter behandles de øvrige anførslene.
Et hovedspørsmål både ved gjenopptakelseskravet av 1983 og det foreliggende gjenopptakelseskrav er om barnet led av benskjørhet og/eller økt blødningstendens. Kjæremålsutvalget legger til grunn at man også ved straffesakens behandling vurderte muligheten for at barnet led av benskjørhet og økt blødningstendens. Selve problemstillingen benskjørhet/økt blødningstendens har således vært fremme også i sakens tidligere faser. Det har imidlertid i kravene om gjenopptakelse vært pekt på spesielle sider ved spørsmålet som hevdes å ha betydning for de sakkyndiges og rettens vurderinger i denne forbindelse. Det dreier seg dels om enkelte forhold av faktisk art, men dels er det også pekt på forhold med tilknytning til utviklingen i den medisinske kunnskap på området. Også dette siste var fremme i forbindelse med gjenopptakelseskravet av 1983, og ble da vurdert på grunnlag av tilleggsuttalelser fra dem som hadde fungert som sakkyndige ved straffesakens behandling.
Høyesteretts kjæremålsutvalg har ved behandlingen av det foreliggende fornyete krav om gjenopptakelse som nevnt oppnevnt nye sakkyndige. Det ble i mandatet særlig bedt om redegjørelse for utviklingen av den medisinske kunnskap om benskjørhet fra 1981 og fram til i dag, herunder om forekomsten av interkranielle blødninger - som er anført som den umiddelbare dødsårsak for barnet, og det ble bedt om at sannsynligheten for at barnet led av benskjørhet/økt blødningstendens, ble vurdert i forhold til de sakkyndige vurderinger som forelå på domstidspunktet.
For så vidt gjelder brudd - jf tiltalens pkt IV om brudd på høyre skinneben - er de sakkyndiges konklusjon (pkt 1) at: "...De brudd B kan ha hatt kan forekomme ved OI, men de kan overveiende sannsynlig bare forklares ut fra moderate til betydelige traumer og neppe som spontane manifestasjoner..."
For så vidt gjelder blødningstendenser - jf tiltalens pkt III om hodeskade som førte til at barnet døde av blødning under den hårde hjernehinnen - framgår det av konklusjonens pkt 2 at blødningstendensen ved den type benskjørhet (OI IV) som barnet "sannsynligvis" hadde, dersom det hadde benskjørhet, bare er "lett øket i forhold til normalbefolkningen". Det antas at blødninger over og under den hårde hjernehinnen ved denne form for benskjørhet er "ekstremt sjeldne uten et traume. Noen angivelse av incidens kan vanskelig gis."
Det fremgår videre av pkt 2 at det ikke foreligger sikre labratoriedata som indikerer at barnet hadde økt blødningstendens. De sakkyndige refererer opplysningene om at barnet hadde lett for å få blå merker mv, men de finner det i mangel av sikre labratoriedata meget vanskelig å trekke noen konklusjon på dette grunnlag, erklæringens side 9. Vedrørende bruk av medikamentet Dispril heter det at det kan ha ledet til at "en blødning som følge av skade kan bli større enn den ellers ville ha blitt", men uttalelsen forutsetter altså at det foreligger en skade.
De sakkyndiges konklusjon pkt 5 går ut på at: "Sannsynligheten for at barnet led av OI må etter dette anses som meget liten, men sannsynligvis noe større enn vurdert ut fra tilgjengelige opplysninger på domstidspunktet."
Kjæremålsutvalget viser til at selv om det her gis uttrykk for at det "sannsynligvis" foreligger en "noe større" sannsynlighet for at barnet led av benskjørhet, dreier det seg fremdeles om en "meget liten" sannsynlighet. Etter kjæremålsutvalgets mening gir de sakkyndiges konklusjon og vurderinger ikke grunnlag for gjenopptakelse verken etter straffeprosessloven §391 nr 3 eller §392 annet ledd.
Til de innvendinger som forsvareren har til de sakkyndiges erklæring, vil kjæremålsutvalget bemerke:
Vedrørende opplysningene om påkjenninger som barnet har vært utsatt for - fra barnets besteforeldre, lege Lars Ørstavik og påkjenninger i forbindelse med transporten og barnets undersøkelse på sykehuset - viser utvalget til at alle besteforeldre og Ørstavik forklarte seg for lagmannsretten. Det er mulig at de nevnte forhold da ikke ble berørt. Opplysningene må imidlertid ses på bakgrunn av at lagmannsretten blant annet på grunnlag av tiltaltes egen forklaring, la til grunn at barnet besvimte, da han stelte barnet 17 september 1981.
De sakkyndige har videre vært på det rene med hvilke undersøkelser barnet ble underkastet på sykehuset. Kjæremålsutvalget finner derfor ikke grunn til ytterligere spørsmål til de sakkyndige om dette. Heller ikke finner kjæremålsutvalget grunn til ytterligere vurdering av om påkjenninger som er kraftige nok til å forårsake de blødninger/brudd som barnet fikk, ikke etterlater større ytre merker.
For så vidt gjelder spørsmålet om benskjørhet/blødningstendens kan ha oppstått ved mutasjon, var også dette oppe ved første gangs krav om gjenopptakelse. Det er riktig som påpekt at de sakkyndige og dr Paterson opererer med forskjellig sannsynlighetsgrad for mutasjon, men kjæremålsutvalget finner ikke at dette i seg selv tilsier utdyping av erklæringen. Man viser til konklusjonens pkt 5, hvor sannsynligheten for at barnet led av benskjørhet karakteriseres som "meget liten".
Forsvareren har videre i tilknytning til dr Patersons uttalelse om at barnet åpenbart har vært sykelig hele sitt liv, bedt om at de sakkyndige anmodes om å foreta en totalvurdering av hennes helsetilstand i forhold til barnemishandling. Kjæremålsutvalget viser til at det også ved behandlingen av straffesaken ble redegjort for barnets tidligere helsetilstand og kontakt med helsevesenet, og finner ikke tilstrekkelig grunn til at det foretas slik ytterligere vurdering.
Av de anførsler som ellers gjøres gjeldende i gjenopptakelseskravet av 1986 gjenstår det for kjæremålsutvalget å ta standpunkt til følgende:
Vedrørende anførselen om professor Giertsens rolle under etterforskningen hevdes det at lagmannsretten har misforstått denne anførselen. Det betviles ikke at de sakkyndige har avgitt sine uttalelser på selvstendig grunnlag, men at Giertsens erklæring om "systematisk barnemishandling" og hans anmodning til politiet om å "fortsette avhørene" var sterkt medvirkende til domfeltes såkalte tilståelse, som igjen fikk betydning for de sakkyndiges vurdering og dermed for lagretten. Kjæremålsutvalget viser til at med denne presisering har anførselen her tilknytning til anførselen om at tiltalte i den stressituasjon han var i under varetektsfengslingen, "tilstod" mer enn det var dekning for. Domfelte erklærte seg ikke skyldig under hovedforhandlingen. Det må da legges til grunn at forholdene omkring tilståelsen ble trukket fram under hovedforhandlingen. Kjæremålsutvalget kan ikke se at det i denne forbindelse foreligger momenter som kan føre til gjenopptakelse.
Anførselen om at lagretten kan ha vært påvirket av avisoppslagene om saken, er ikke tatt opp for kjæremålsutvalget, og man går ikke nærmere inn på dette.
Det er videre anført at den oppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, professor Stormorken, ikke ble gjort oppmerksom på at barnet fikk blå merker uansett hvem som holdt henne. Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for anførselen om at professor Stormorken - som har kompetanse nettopp vedrørende blødningstendenser - manglet kunnskap om blåmerkene. Forsvareren har for kjæremålsutvalget opprettholdt sin anmodning om at professor Stormorken blir forespurt for å få bragt på det rene i hvilken grad blåmerker og benskjørhet ble diskutert under selve hovedforhandlingen. Kjæremålsutvalget viser til lagmannsrettens bemerkninger om dette som utvalget er enig i.
Det er videre anført at domfelte var på fiske den kvelden da barnet fikk benbrudd, og at han ikke ville blitt dømt for å ha forårsaket benbruddet dersom dette var gjort kjent under hovedforhandlingen. Det anføres at lagmannsretten har misforstått anførselen. Det dreier seg her ikke om de vanlige langvarige fravær, slik lagmannsretten har lagt til grunn, men om et fravær på noen timer om kvelden. Kjæremålsutvalget viser til at lagmannsretten i dommen har lagt til grunn at bruddet oppstod i forbindelse med at domfelte skulle legge barnet om kvelden. Det som nå anføres er ikke egnet til å så tvil om bevisbedømmelsen på dette punkt.
Ved den avsluttende vurdering av om vilkårene for gjenopptakelse foreligger, må alle momenter i saken telle med og vurderes mot vilkårene i straffeprosessloven §391 nr 3 og §392 annet ledd. Som påpekt av de sakkyndige er "benskjørhet og økt blødningstendens...to av de vanskeligste differensialdiagnosene ved fysisk barnemishandling." Dette tilsier forsiktighet ved behandlingen av saker hvor slike forhold kan være til stede.
Under henvisning til gjennomgåelsen ovenfor må utvalget likevel konkludere med at vilkårene for gjenopptakelse ikke er til stede.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.