HR-1989-164-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-04-06 |
| Publisert: | HR-1989-00164k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 164 K/1989, jnr 84/1989 |
| Parter: | A (advokat Atle Roll-Matthiesen) mot B (advokat Kjelfrid Klanderud). |
| Forfatter: | Sandene, Schweigaard Selmer, Gjølstad |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, §404, §384, §403 |
Ringerike herredsrett avsa 19. januar 1989 dom i barnefordelingssak med slik slutning:
1. A, født xx.xx.1962 og B, født xx.xx.1966, skal ha delt foreldreansvar for C, født xx.xx.1985 og D, født xx.xx.1987.
2. A skal ha den daglige omsorgen for C og D.
3. B skal ha vanlig samværsrett med C og D.
4. B betaler oppfostringsbidrag til C og D med kr 820, pr. måned til hver, i alt kr 1.640, ettusensekshundreogførtikroner -, første gang 1. februar 1989.
5. Saksomkostninger tilkjennes ikke". Herredsretten avsa deretter samme dag kjennelse med slik slutning: "Inntil rettskraftig dom foreligger i saken skal A ha den daglige omsorgen for sønnen C. født xx.xx.1985 og datteren D, født xx.xx.1987. Barna skal straks overlates A ." B påkjærte herredsrettens kjennelse til lagmannsretten. Eidsivating lagmannsrett avsa 15. februar 1989 kjennelse med slik slutning:
1. Inntil rettskraftig avgjørelse foreligger skal B ha den daglige omsorgen for sønnen C født xx.xx.1985 og datteren D født xx.xx.1987. Barna skal straks overlates til moren.
2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til avgjørelse i hovedsaken." Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av de nevnte avgjørelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse pkt 1 til Høyesteretts kjæremålsutvalg under henvisning til tvistemålsloven §404 nr 2. Han viser til at kjæremålsmotparten ved prosessskrift av henholdsvis 1. og 8. februar 1989 til lagmannsretten har fremlagt to brev fra barnelege Ole Jørgen Moe, datert 26. januar 1989 og 8. februar 1989. Fremleggelsen og bruken av nevnte brev hevdes å være i strid med tvistemålsloven §197 første ledd. Brevene er utarbeidet i anledning av saken og er hovedgrunnlaget for kjæremålet til lagmannsretten. Anførselen er ikke ny, men ble fremsatt for lagmannsretten i prosesskrift av 15. februar 1989 fra den kjærende part. Prosesskriftet ble returnert med påtegningen "for sent innkommet lagmannsretten". Dette til tross for at den kjærende parts prosessfullmektig først fikk oversendt kjæremålsmotmotpartens prosesskrift av 8. februar 1989 med påtegning av 10. februar fra lagmannsretten "Sendes h.r.adv. Roll-Mathisen med frist for bemerkninger til snarest". Den kjærende part ble ikke kjent med prosesskrivet før tirsdag 14. februar 1989. Så vel bruken av barnelege Moes uttalelser som avsigelsen av kjennelsen før rimelig tid for svar på oversendelsen av 10. februar 1989, er saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse av lagmannsrettens kjennelse.
Den kjærende part opprettholder sitt standpunkt i det returnerte prosesskriftet av 15. februar 1989 om at barnelege Moe må avhøres ved bevisopptak dersom retten mot formodning skulle være av den mening at hans oppfatning har betydning for avgjørelsen. Til støtte for et slikt syn vises til Inge Lorange Bachers kommentarutgave til barneloven, side 250 pkt 12.
Barna ble i henhold til avtale overført til faren den 29. januar i år. De ble ikke tilbakelevert faren etter at moren den 22. februar hentet dem for utøvelse av vanlig samværsrett. Lagmannsretten forutsatte at overføring skulle skje etter nærmere avtale, men denne forutsetningen har kjæremålsmotparten brutt. Det er lagt ned slik påstand: "1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 15/2 1989 oppheves. Saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten. 2. Barna overføres til A inntil ny kjennelse fra lagmannsretten foreligger." B har tatt til motmæle og inngitt tilsvar. Prinsipalt hevder hun at det ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side. Det er åpenbart fremleggelsen og benyttelse av barnespesialist Ole Jørgen Moes brev av 8. februar 1989 som er det vesentlige grunnlag for det videre kjæremål. Den 10. februar ble brevet oversendt den kjærende part fra lagmannsretten med en påtegning som ga ham anledning til å motsette seg at brevet ble benyttet. Lagmannsretten fikk ingen umiddelbar reaksjon. Da den kjærende part ikke hadde reist innvendinger mot at et annet brev fra barnelege Moe, fremlagt ved prosesskrift av 1. februar, forble i saken, var det rimelig å anta at også brevet av 8. februar kunne fremlegges. Lagmannsrettens kjennelse ble deretter avsagt etter kort tid. Dette er ingen saksbehandlingsfeil da det er av stor betydning at saker av denne type behandles meget raskt.
Subsidiært hevder hun at selv om lagmannsrettens benyttelse av de to nevnte brev fra barnelege Moe er å anse som en saksbehandlingsfeil, har feilen åpenbart ikke hatt betydning for lagmannsrettens avgjørelse. Dersom brevene ble tatt ut av saken, måtte barnelege Moe avhøres ved bevisopptak der han uten tvil ville ha sagt det samme som fremkommer i brevene.
Barna bor nå hos sin mor til daglig og samværsretten med faren fungerer uten konflikter. Den kjærende parts påstand om at barna må overføres til ham inntil ny kjennelse fra lagmmannsretten foreligger, kan etter kjæremålsmotpartens mening ikke tas til følge ved et videre kjæremål uansett om den kjærende part får medhold i sin påstand om at lagmannsrettens kjennelse skal oppheves. Det er lagt ned slik påstand: "Lagmannsrettens kjennelse av 15. februar 1989 stadfestes." Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at dette videre kjæremål er rettet mot lagmannsrettens saksbehandling, jf tvistemålsloven §404 nr 2 og gjelder i første rekke fremleggelsen og bruken av to brev av henholdsvis 26. januar og 8. februar 1989 fra barnelege Moe i kjæremålssaken for lagmannsretten. Det første brevet er stilet til kjæremålsmotpartens prosessfullmektig, det andre til helse- og sosialsjefen i Ringerike. Kjæremålsmotparten har ikke bestridt at de to brevene er avgitt i anledning av saken, jf tvistemålsloven §197 første ledd, og utvalget legger dette til grunn.
Den kjærende part har ikke gitt noe samtykke til fremleggelsen av brevene. Iallfall for så vidt gjelder brevet av 8. februar 1989, finner utvalget ikke at det foreligger en passivitet fra den kjærende parts side som kan likestilles med samtykke. Det var da i strid med tvistemålsloven §197 å godta brevet som bevis i saken.
Lagmannsretten har i kjennelsen av 15. februar 1989 trukket frem barnelege Moes uttalelse i brevet av 8. februar 1989 om morens omsorgsevne som et sentralt moment i rettens begrunnelse. Det må etter dette anses sannsynlig at saksbehandlingsfeilen kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, jf tvistemålsloven §384 første ledd sammenholdt med §403 annet ledd. Utvalget finner at lagmannsrettens kjennelse må bli å oppheve og saken å hjemvise til ny behandling for lagmannsretten.
Lagmannsretten må ved den nye behandling av saken sende tilbake brevene og ta standpunkt til As anmodning om bevisopptak.
Barna, som tidligere har bodd hos sin mor, flyttet etter det opplyste 29. januar 1989 til faren og er senere 22. februar 1989 flyttet tilbake til moren. I tilknytning til pkt 2 i den kjærende parts påstand for utvalget, bemerkes at dersom det nå skulle anses påkrevd med ytterligere endring i barnas situasjon før lagmannsrettens avgjørelse i kjæremålssaken, må dette i tilfelle avgjøres av lagmannsretten.
Saksomkostninger er ikke påstått.