HR-1989-166-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-04-06 |
| Publisert: | HR-1989-00166k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 166 K/1989, jnr 79/1989 |
| Parter: | Mathilde Kathrine Realfsen, Hans Realfsen, Dag Realfsen, Aud Realfsen, Eli Realfsen, Gro Realfsen, Liv Realfsen og Jon Realfsen (advokat Christopher Frøstrup) mot Realf R Realfsen (advokat Jon I Lunde). |
| Forfatter: | Sandene, Schweigaard Selmer, Hellesylt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §365, §360, §369, Skifteloven (1930) §40 |
Bo nr 1/1883, Realf H. Realfsens dødsbo av Bamble, ble sluttet av Porsgrunn og Skien skifterett den 25. september 1987. På vegne av en av arvingene, Realf R. Realfsen, skrev advokat Jon Isak Lunde den 29. oktober 1987 slik til Porsgrunn og Skien byfogdembete: "Min klient, Realf R. Realfsen, viser til det brev jeg sendte til skifteforvalter/advokat Øystein Malmgren den 8. april d.å. Nevnte brev er overhodet ikke besvart, på tross av at saken flere ganger er nevnt av meg i telefon med adv. Malmgren.
Min klient har nå bedt meg gjøre det helt klart for retten at han ikke godtar noen som helst utbetaling eller utlodning i boet før man har tatt stilling til hans krav om salg av boets innbo og løsøre.
Jeg vedlegger til rettens orientering kopi av brevet av 8. april d.å. Kopien er dårlig, da jeg kun har gjenparten for hånden.
Jeg imøteser å høre fra retten og har tillatt meg å sende en kopi av nærværende brev til adv. Malmgren." På vegne av sin klient skrev advokat Lunde ytterligere et brev til skifteretten den 24. februar 1988 hvor det bl.a. heter: "Det er mulig man burde avholde en skiftesamling før man sender saken videre til lagmannsretten. Jeg antar at man da også burde innkalle adv. Øystein Malmgren." Det ble avholdt et møte på skifterettens kontor sommeren 1988 uten at saken ble løst i minnelighet. Saken ble sendt Agder lagmannsrett ved skifterettens ekspedisjon av 27. september 1988.
Ved brev av 6. oktober 1988 skrev Agder lagmannsrett slik til advokat Jon Isak Lunde: "Lagmannsretten har mottatt sakens dokumenter fra Porsgrunn og Skien skifterett ved ekspedisjon av 27. september 1988. Kopi av skifterettens brev vedlegges.
Deres brev av 29. oktober er framsatt innen ankefristen for skifterettens slutning og utlodning av boet av 25. september 1987. Deres brev tilfredsstiller imidlertid ikke kravet til anke etter bestemmelsene i tvistemålsloven §365, jfr. skifteloven §40. Lagmannsretten antar at brevet er å anse som en begjæring om omgjøring av skifterettens utlodning av boet, jfr. skifteloven §40 annet ledd. Lagmannsretten har imidlertid forstått skifteretten slik at den ikke finner å kunne omgjøre beslutningen, og at den derfor har oversendt sakens dokumenter til lagmannsretten til ankebehandling.
I medhold av tvistemålsloven §360 annet ledd gis De en frist på 14 dager fra mottakelsen av dette brev til å inngi en eventuell ny ankeerklæring." Advokat Lunde innga på vegne av Realf R. Realfsen ankeerklæring til lagmannsretten datert 18. oktober 1988. De øvrige arvinger, Mathilde Realfsen m.fl., innga tilsvar med påstand om at anken prinsipalt måtte avvises, subsidiært at anken måtte forkastes. Etter at Realf R. Realfsen hadde uttalt seg om avvisningsspørsmålet, skrev Agder lagmannsrett 15. februar 1988 slik til advokat Chr. Frøstrup som representerer de øvrige arvinger: "Det vises til tidligere korrespondanse om avvisningsspørsmålet.
Vedlagt oversendes til orientering lagmannsretten brev av 6. oktober 1988 til advokat Jon Isak Lunde der det ble fastsatt en ny frist på 14 dager til å inngi en rettet ankeerklæring i saken. Lagmannsretten antar videre at denne beslutningen i tilfelle må oppheves eller endres før den kan bli tale om å ta stilling til påstanden om avvisning av ankesaken. Lagmannsretten, som først nå er blitt oppmerksom på at De ikke er gjort uttrykkelig kjent med beslutningen, anmoder om at De vedtar forkynnelse av denne på vegne av Dem selv og Deres klienter. For øvrig finner retten grunn til å beklage at den tidligere ikke har vært oppmerksom på denne problemstillingen.
Det går fram av tvistemålsloven §360 annet ledd siste punktum at en beslutning om å gi en ny ankefrist i og for seg ikke kan angripes. Lagmannsretten antar imidlertid at Høyesteretts kjæremålsutvalg må ha adgang til å prøve bl.a. om advokat Lundes brev av 29. oktober 1987 i det hele tatt er å anse som en anke, og om det bare var skifteretten og ikke lagmannsretten, som har kompetanse til å gi slik ny frist.
Lagmannsretten antar videre at dersom ikke beslutningen av 6. oktober 1988 om å gi ny ankefrist blir angrepet eller endret av kjæremålsinstansen, vil de påberopte omstendigheter ikke kunne føre til en avvisning av ankesaken.
Det er ikke påberopt feil ved ankeerklæringen av 18. oktober 1988, heller ikke at den ikke er framsatt innen den frist lagmannsretten fastsatte i brev av 6. oktober 1988." Mathilde K. Realfsen m.fl. har i rett tid påkjært lagmannsrettens beslutning til Høyesteretts kjæremålsutvalg. De gjør gjeldende at advokat Lundes brev av 29. oktober 1987 til skifteretten overhodet ikke kan oppfattes som en anke. Brevet må nærmest oppfattes som et krav om salg av boets løsøre. Det er skrevet av en advokat som er vel kjent med hva en ankeerklæring skal inneholde, og dersom meningen var at dette skulle være en ankeerklæring, ville selvfølgelig kravet vært formet i overensstemmelse med de regler som er nevnt i tvistemålsloven §365.
Dersom skifteretten skulle ha oppfattet brevet som ankeerklæring, var det skifterettens plikt å sette ny frist etter tvistemålsloven §360 annet ledd. Dette er ikke gjort, og det antas at lagmannsretten ikke har anledning til å reparere dette ved selv å sette frist. Til støtte for dette syn vises det til en avgjørelse inntatt i Rt-1966-508. Det er lagt ned slik påstand:
1. Anken avvises.
2. De kjærende parter tilkjennes saksomkostninger.
Realf R. Realfsen har tatt til motmæle og inngitt tilsvar. Det gjøres gjeldende at en beslutning om å gi ny frist i h.h.t. tvistemålsloven §360 alltid må innebære en prejudisiell stillingtagen til spørsmålet om det dokument som skal rettes er en anke eller ikke. Det synes underlig dersom tvistemålsloven §360 annet ledd i.f. skal tolkes slik at denne bestemmelse ikke er til hinder for overprøving av denne del av beslutningen.
Kjennelsen i Rt-1966-508 er avsagt av en instans som ikke skulle behandle saken videre, Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det må derfor ha de beste grunner for seg at man overlater til den instans som skal viderebehandle anken å sette ny frist i h.h.t. tvistemålsloven §360 annet ledd. Kjæremålet må derfor avvises.
Det er ingen tvil om at skrivet av 29. oktober 1987 er en anke, og slik ble det også oppfattet av skifteretten. Når det ble fremsatt i såpass enkle former, hadde det sammenheng med at man håpet å få løst denne langdryge saken i minnelighet. Det er lagt ned slik påstand:
Prinsipalt: Kjæremålet avvises.
Subsidiært: Kjæremålet forkastes.
I begge tilfelle: Kjæremotparten tilkjennes saksomkostningene.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Det gjelder her ikke et videre kjæremål, og utvalget har full kompetanse til å prøve lagmannsrettens avgjørelse.
Skifteloven §40 angir i første ledd at utlodningen er gjenstand for anke, men sier dessuten annet ledd - at skifteretten kan omgjøre utlodningen for så vidt det ikke nødvendiggjør noen tilbakebetaling. Omgjøring vil skje etter skifterettens eget tiltak, men kan også forekomme i henhold til begjæring av en arving.
Skifteretten burde søkt avklart om kjæremålsmotpartens brev av 29. oktober 1987 var ment som begjæring om omgjøring etter skifteloven §40 eller som ankeerklæring og i siste tilfelle gitt frist for å inngi ny ankeerklæring. Dette ble ikke gjort. Skifteretten la til grunn at utlodningen var påanket, men gjorde ikke oppmerksom på at brev var mangelfullt som ankeerklæring betraktet og satte ingen frist for retting av feilen. Utvalget finner på denne bakgrunn at det var berettiget når lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §360 annet ledd første punktum gav frist for å inngi ny ankeerklæring.
Under henvisning til tvistemålsloven §360 annet ledd tredje (siste) punktum har kjæremotparten gjort gjeldende at beslutningen om ny frist ikke kan prøves av utvalget. - Utvalget er ikke enig i dette. Nevnte lovbestemmelse kan ikke være til hinder for at kjæremålsretten prøver om de lovbestemte vilkår foreligger for å sette ny frist, jf således kjæremålsutvalgets kjennelse 21. februar 1989, lnr 86 K/1989.
Når lagmannsretten har satt ny frist, betyr det at retten har funnet at den mangelfulle anke skyldes en feil som ikke er forsettlig. Utvalget kan etter omstendighetene slutte seg til dette syn, og peker særlig på at det fra skifterettens side ikke ble gjort oppmerksom på feilen, jf i den forbindelse tvistemålsloven §369.
De kjærende parter har ellers fremholdt at det i tilfelle var skifteretten - ikke lagmannsretten - som skulle ha satt ny frist. Utvalget kan ikke se at tvistemålsloven §360 annet ledd innebærer at lagmannsretten i et tilfelle som det foreliggende skulle være avskåret fra å sette den nye frist.
Saken har budt på tvil, og saksomkostninger antas ikke å burde ilegges.
Kjennelsen er enstemmig.