HR-1989-17-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-01-12 |
| Publisert: | HR-1989-00017k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 17 K/1989, jnr 10/1989 |
| Parter: | X (advokat Per Magne Kristiansen) mot Y (advokat Gunnar Sætre). |
| Forfatter: | Røstad, Philipson, Dolva |
| Lovhenvisninger: |
Bergen byrett avsa 18. juli 1988 dom med slik slutning:
1. X og Y separeres.
2. X og Y skal ha felles foreldreansvar for fellesbarna, S 1, født xx.xx.1978, S 2, født xx.xx.1980 og S 3, født xx.xx.1981.
3. Y skal ha den daglige omsorgen for fellesbarna.
4. X skal ha samværsrett med fellesbarna annen hver helg, 14 dager i sommerferien og juleller påske.
5. X betaler oppfostringsbidrag til fellesbarna med tilsammen kr. 2.500,- totusenfemhundre - pr. måned.
6. Dommen gis ikke foregrepet tvangskraft.
7. Saksomkostninger idømmnes ikke.
Bergen byrett hadde 12. november 1987 avsagt kjennelse hvor det var bestemt at X skulle ha den daglige omsorgen for fellesbarna inntil saken var rettskraftig avgjort. Avgjørelsen ble truffet i medhold av barneloven §38. Denne avgjørelsen ble ikke påkjært.
Y påkjærte byrettens dom forsåvidt gjelder domsslutningens pkt 6. Gulating lagmannsrett avsa 8. desember 1988 kjennelse med slik slutning:
1. Kjæremålet over byrettens dom avvises.
2. Y skal ha den daglige omsorgen for fellesbarna S 1, født xx.xx.1978 og S 3, f.30. desember 81, inntil saken er rettskraftig avgjort.
3. Saksomkostningsavgjørelsen utstår.
Til kjennelsens punkt 2 kan bemerkes at S 2, født xx.xx.1980, omkom ved en bilulykke 21. august 1988.
Med henvisning til tvistemålsloven §164, tredje ledd, jf, §156, rettet lagmannsretten den 23. desember 1988 kjennelsens slutning og satte oppfyllelsesfristen til 30. desember 1988.
X har rettidig påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg under henvisning til rettergangsloven kap 26. Hun mener at det ut fra lagmannsrettens premisser synes riktig å anse kjæremålet som gjeldende første gangs avgjørelse og ikke som videre kjæremål. Under enhver omstendighet fremholder hun at kjæremålet bør gis medhold i henhold til rettergangsloven §404 - særlig nr 2 og 4. Hun anfører at det på bakgrunn av nedlagt påstand for lagmannsretten sammenholdt med påberopt hjemmel/lovtekst ikke synes riktig å anta at det her er tale om en ny midlertidig avgjørelse. Den kjærende part viser også til at lagmannsrettens konklusjon går ut på avvisning, mens lagmannsretten likevel har tatt spørsmålet opp, og legger til grunn at barneloven §39 annet ledd, kan anvendes. Denne lovbestemmelse er overhodet ikke blitt anført fra Y's side, men lagmannsretten antar Y's begjæring om å gi dommen foregrepet tvangskraft i realiten er en begjæring om at lagmannsretten etter barneloven §39 annet ledd skal endre en foreløpig avgjørelse. Det fremstår derfor for henne som feil saksbehandling når hun ikke en gang gis anledning til å imøtegå lagmannsrettens presumsjon.
Det fremgår av lagmannsrettens premisser at avgjørelsen bygger på en totalvurdering. Voldsbruk fra mors side er hverken bevist etter motbevist. Det vil være uriktig å tillegge dette moment betydning, ikke minst på bakgrunn av psykolog Rydlands uttalelser tilknyttet voldsbruk. Det er videre lagt vekt på mors helsetilstand, idet denne avstedkom utsatt hovedforhandling. Utsettelsen skyldes en akuttreaksjon i forbindelse med et oversendt forelegg etter en ulykke i Høyangertunnellen 21. august 1988, og det kan derfor på ingen måte være riktig å slutte at hennes omsorgsevne er svekket. Videre tillegger lagmannsretten det betydning at "forestående flytting, skifting av arbeidsplass og miljø er alt momenter som vil kunne virke forstyrrende og således også uheldig inn på omsorgssituasjonen". Hertil er å anføre at flytting allerede har funnet sted, og det er også feilaktig å legge til grunn at flytting vil finne sted innen overskuelig fremtid. Lagmannsrettens avgjørelse synes derfor å være bygget på feilaktige faktiske forutsetninger.
Lagmannsretten legger likeledes vekt på at barna har behov for særlig støtte fra hjelpeapparatet. Den kjærende part stiller seg uforstående til dette idet barna fungerer ukomplisert i skolesituasjon. Lagmannsretten har ikke tillagt det betydning at såvel psykolog Rydland som rektor ved barnas nåværende skole uttaler at barna fungerer bra, og videre har det bra.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Gulating lagmannsrett's avgjørelse i saksforhold 121/1988 stadfestes dog slik at pkt. 2 endres til at X skal ha den daglige omsorgen for fellesbarna S 1, født xx.xx.1978 og S 3, f.30. desember 1981 inntil saken er rettskraftig avgjort.
2. X tilkjennes saksomkostninger.
Y har tatt til motmæle og inngitt tilsvar. Lagmannsrettens kjennelse er riktig så langt den er gjort til gjenstand for kjæremål. Dens avgjørelse knytter seg til forhold partene ikke har fri rådighet over, og retten står dermed fritt for såvidt gjelder lovanvendelsen. I rettsmøte den 8. desember 1988 ble det fra kjæremotpartens side bedt om at det omgående ble fattet en midlertidig avgjørelse når hovedforhandlingen i ankesaken ble utsatt.
Kjæremotparten har vanskelig for å forstå hvorfor spørsmålet om mors adferd overfor barna trekkes frem i kjæremålet så lenge lagmannsretten i sin kjennelse uttrykkelig sier at eventuell voldsbruk fra mors side ikke er vurdert av retten. Man vil imidletrid hevde at også dette er relevant ved vurderingen av hvem barna skal bo sammen med midlertidig. Til støtte for dette vises til de sakkyndiges rapporter for byretten.
Når det gjelder mors psykiske helse, er kjæremotparten udelt enig i at denne neppe er den beste, men man finner det imidlertid søkt når utsettelse av hovedforhandling og mors psykiske helse søkes forankret i forelegg utferdiget av Sogn politikammer. Kjæremotparten ser det slik at det hverken er dokumentert eller forsøkt dokumentert at den kjærende part har mottatt forelegget før ankesaken ble besluttet utsatt i rettsmøte 8. desember 1988. Heller ikke de psykolog- og legeerklæringene som ble fremagt for lagmannsretten nevner forelegget som en begrunnelse for søknadene om utsettelse.
Når det gjelder flyttingen, er situasjonmen at barna først flyttet med mor fra tidligere fellesbolig i november 1987 til Z, for så å flytte med mor til Æ sommeren 1988. Etter ulykken 20. august 1988 bodde de deretter med far i ca 3 uker. Etter at mor var utskrevet av sykehuset flyttet barna sammen med mor i hennes foreldres hjem. De har fra månedsskiftet september/oktober bodd sammen med venner av mor. Det er på det rene at mor en eller annen gang på nyåret skal tilbake til stilling på Æ.
Lagmannsretten har anvendt et forsvarlig og riktig skjønn når det er lagt vekt på hvem av foreldrene som tilsynelatende har en mest stabil bosituasjon. De vil også ved å bo sammen med far kunne trekke optimale veksler på de omsorgsressurser som står til rådighet for dem og i tillegg kunne gå i et skolemiljø de kjenner.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Lagmannsretten har avvist kjæremålet fra Y. Lagmannsretten uttaler i den forbindelse at kjæremålet over byrettens avgjørelse om ikke å gi dommen foregrepet tvangskraft "i realiteten er en begjæring om at lagmannsretten etter barneloven §39 annet ledd siste punktum skal endre en foreløpig avgjørelse om hvor barna skal være til det foreligger rettskraftig dom". Slik utvalget forstår partene, har ingen av dem angrepet avvisningsavgjørelsen, og den er derfor endelig.
Lagmannsretten har kommet til at Y skal ha den daglige omsorg for de to barna inntil saken er rettskraftig avgjort. Lagmannsrettens avgjørelse innebærer en omgjøring av byrettens avgjørelse av 12 november 1987. Det er vist til barneloven §39 annet ledd, men det fremgår ikke av kjennelsen at lagmannsretten har vurdert om loven vilkår for omgjøring har foreligget. Etter den nevnte bestemmelse kan en foreløpig avgjørelse av omsorgsspørsmålet bare endres "når særlege grunnar talar for det". Lagmannsretten har ikke uttalt seg om hvorvidt dette vilkår er oppfyllt. Det fremgår ikke av kjennelsen at lagmannsretten har vurdert om vilkåret for omgjøring etter barneloven §39 annet ledd har foreligget. Det hefter således en feil ved lagmannsrettens avgjørelse.
Utvalget er etter dette kommet til at lagmannsrettens avgjørelse bør oppheves og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten. Utvalget finner det etter dette ikke nødvendig å komme inn på den kjærende parts forskjellige innsigelser.
Slik saken ligger an, går imidlertid utvalget ut fra at lagmannsretten vil sørge for at partene får anledning til å uttale seg før lagmannsretten treffer sin avgjørelse.
Etter omstendighetene finner utvalget at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for kjæremålsutvalget.
Kjennelsen er enstemmig.