HR-1989-352-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-08-24 |
| Publisert: | HR-1989-00352k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 352 K/1989, jnr 201/1989 |
| Parter: | A (advokat Torstein Rugtvedt ved advokatfullmektig Åge Walle) mot B (advokat Sølvi Wold Bønaa). |
| Forfatter: | Langvand, Dolva, Gjølstad |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §38, Tvistemålsloven (1915) §179, §384, §403, §404 |
Etter skilsmissen i 1987 har A (tidligere "B") og B hatt foreldreansvaret sammen for fellesbarna C, født xx.xx.1979, og D, født xx.xx.1983. I samsvar med avtale 6. mai 1987 har A hatt den daglige omsorgen for barna, mens B har hatt samværsrett.
Ved stevning 7. mars 1989 reiste A sak for Tromsø byrett for å få endret samværsretten. Dette ble imøtegått i tilsvaret fra B som samtidig reiste motsøksmål for å få tilkjent den daglige omsorg for barna. På dette tidspunkt var det på det rene at A hadde planer om å flytte med barna fra Tromsø til Storfjord hvor hennes foreldre bodde, og hvor hun hadde arvet et hus.
Da B fikk vite at flyttingen til Storfjord var nær forestående, begjærte han 14. juni 1989 midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 annet ledd og krevde å få den daglige omsorgen for fellesbarna inntil hovedsaken var endelig avgjort. Tromsø byrett avsa kjennelse 15. juni 1989 med slik slutning:
1. Så lenge saken varer, skal B fra dags dato ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1979 og D, født xx.xx.1983.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den endelige avgjørelse i saken.
Avgjørelsen ble påkjært av A til Hålogaland lagmannsrett som stadfestet byrettens kjennelse 30. juni 1989. På dette tidspunkt var C flyttet med moren til Storfjord, mens D bodde hos faren i Tromsø.
Etter begjæring fra B avsa namsretten 5. juli 1989 kjennelse om at C skulle avhentes av namsmannen og bringes til faren. Under namsforretningen 6. juli besluttet namsmannen på grunn av Cs holdning at forretningen ikke skulle gjennomføres.
A påkjærte lagmannsrettens avgjørelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg 14. juli 1989. Hun anfører at lagmannsretten har begått feil i saksbehandlingen fordi saken var mangelfullt utredet da kjennelsen ble avsagt. C, som snart er 10 1/2 år og moden for sin alder, burde vært hørt før lagmannsretten traff sin kjennelse. C er sterkt knyttet til moren. Hun trives ikke hos sin far og protesterer mot å bo hos ham. Lagmannsretten burde ha tatt begjæringen om å la C uttale seg til følge.
Det vises også til at C holdt fast ved at hun ikke ønsket å dra til sin far da namsmannen og en representant for barnevernet var hjemme hos A for å gjennomføre namsforretningen. Moren oppfordret C til å bli med. Hun har fra lagmannsrettens kjennelse ble kjent for henne, oppfordret datteren til å reise sammen med henne til faren i Tromsø.
Det anføres videre at det er en saksbehandlingsfeil når lagmannsretten har lagt til grunn motpartens anførsler om selvtekt, som er direkte feilaktige, og som A ikke har hatt anledning til å uttale seg om.
I kjæremålet anføres også at lagmannsretten har tolket barneloven §34 tredje ledd siste punktum feil ved at flere av de momenter det skal legges vekt på, er oversett eller for lite vektlagt, bl a den betydning barnets mening normalt bør tillegges.
I kjæremålstilsvaret anfører B at det ikke er en saksbehandlingsfeil når lagmannsretten unnlater å avhøre C. Lagmannsretten har ikke plikt til å høre barnet. Det pekes dessuten på at problemstillingen omkring barneavhør først dukket opp etter at byrettens kjennelse ble kjent for A. Spørsmålet om avhør av C hører under lagmannsrettens skjønnsmessige vurdering som kjæremålsutvalget ikke kan prøve. Det anføres også at en eventuell saksbehandlingsfeil ikke kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold.
Det bestrides at påstandene om selvtekt er grunnløse og vises til den kjærende parts egen framstilling av saken, bl a slik den er referert på side 3 i lagmannsrettens kjennelse. Det kan ikke anses som en saksbehandlingsfeil at retten ikke har lagt opp til en bred og omfattende saksforberedelse på dette stadium av saken. Til spørsmålet om feil lovanvendelse anføres det at den kjærende part i realiteten angriper den skjønnsmessige vurderingen lagmannsretten har foretatt, noe kjæremålsutvalget ikke kan prøve. Lagmannsretten har tatt i betraktning alle momenter av betydning for saken. Her vises til det faktum at lagmannsretten har hatt adgang til alle dokumenter, også i hovedsaken, og til lagmannsrettens egen uttalelse: "alle forhold tatt i betraktning."
Det nedlegges slik påstand:
1. Kjæremål av 14. juli 1989 forkastes.
2. B tilkjennes sakens omkostninger.
Partene har inngitt ytterligere ett prosesskrift hver av henholdsvis 28. juli og 8. august 1989.
Den kjærende part har nedlagt slik endret påstand:
1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
2. Kjærende part tilkjennes sakens omkostninger.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål. Utvalgets kompetanse er da begrenset ved bestemmelsene i tvistemålsloven §404 til å prøve om det foreligger feil i saksbehandlingen ved lagmannsretten eller om retten har bygd på uriktig tolking av en lovforskrift.
Den kjærende part har gjort gjeldende at saken var mangelfullt opplyst da lagmannsrettens kjennelse ble avsagt, og at det således er begått saksbehandlingsfeil av lagmannsretten. På dette grunnlag påstår den kjærende part at lagmannsrettens kjennelse må oppheves. Utvalget finner at den kjærende parts påstand må tas til følge.
Av Tromsø byretts kjennelse av 22. juni 1989 fremgår at byretten fant den midlertidige avgjørelse vanskelig og at den hadde budt på stor tvil. I sin kjæremålserklæring til lagmannsretten opplyste den kjærende parts prosessfullmektig bl a at partenes datter C ikke ønsket å bo hos sin far, og at hun nektet å bli med faren da han den 23. juni 1989 kom for å hente henne. Kjæremålsmotparten anførte i sitt tilsvar 29. juni 1989 derimot at han var blitt hindret av den kjærende part i å ta kontakt med C på tomannshånd, og at han slik forholdene var, hadde funnet det nytteløst å forsøke å få datteren med seg. Han hadde derfor forlatt stedet med uforrettet sak. Kjæremålsmotparten gjorde på denne bakgrunn gjeldende at den kjærende part ved selvtekt hadde forhindret at byrettens kjennelse kunne oppfylles, og at denne selvtekt var bifalt av den kjærende parts prosessfullmektig. Lagmannsretten synes i sine premisser å ha tillagt denne anførsel fra kjæremålsmotparten vesentlig vekt, jf kjennelsen av 30. juni 1989 side 9 og 10. Slik forholdene var, burde lagmannsretten før den traff sin avgjørelse, ha avventet den kjærende parts uttalelse angående anførslene i tilsvaret. Utvalget finner at det for så vidt foreligger en feil ved lagmannsrettens saksbehandling og at det er sannsynlig at feilen kan ha virket bestemmende på innholdet i lagmannsrettens avgjørelse, jf tvistemålsloven §403 annet ledd, jf §384 første ledd. Lagmannsrettens kjennelse blir etter dette å oppheve.
Den kjærende part har nedlagt påstand om saksomkostninger. Kjæremålsutvalget finner at avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet bør utstå, jf tvistemålsloven §179 første ledd siste punktum.
Kjennelsen er enstemmig.