HR-1989-36-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-01-26 |
| Publisert: | HR-1989-00036k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 36 K/1989, jnr 25/1989 |
| Parter: | A (advokat Jone Hognestad) mot B (advokat Hans A Pedersen). |
| Forfatter: | Røstad, Philipson, Dolva |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §404, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §236 |
A og B ble skilt ved Jæren herredsretts dom av 28. juni 1984. B fikk foreldreansvaret for fellesbarna C, født xx.xx.1978 og D, født xx.xx.1980. Når det gjelder farens samværsrett med fellesbarna, bestemte domsslutningens pkt. 3 følgende:
A har samværsrett til fellesbarna inntil 6 - seks - uker pr. år i USA. Han kan bestemme at inntil 14 - fjorten - dager av samværstid skal legges til jul eller påske. Den resterende samværstid skal ligge innenfor barnas sommerferie. A skal gi minst 3 - tre - måneders varsel om avreise/ankomst før samvær skal finne sted. Utgiftene til barnas reiser til og fra USA dekkes av A. Reisetid inngår i den fastsatte samværstid på 6 uker. Samværsretten skal første gang kunne utøves i USA sommeren 1985. Samværsretten kan ikke kreves utøvet i USA før A fremlegger stadfestelse av nærværende dom fra kompetent rettslig myndighet i den stat hvor han har fast bopel.
Dommen ble påanket for så vidt angår pkt. 3 i slutningen om samværsretten til fellesbarna. Partene inngikk imidlertid rettsforlik i lagmannsretten den 12. mai 1987. Rettsforliket innebar at pkt. 3 i Jæren herredsretts dom ble stående.
A som hadde besøk av barna i USA i 1986 og 1987, begge ganger om sommeren, ønsket besøk av barna julen 1987 og sommeren 1988. Besøkene ble ikke gjennomført. Han mente at A nektet å sende barna til USA.
På denne bakgrunn fremsatte han den 4. august 1988 begjæring til namsretten om tvangsbot i medhold av barneloven §48. Jæren namsrett avsa 7. oktober 1988 kjennelse med slik slutning:
1. B betaler tvangsbot med kr. 300,- - trehundrekroner - pr. dag for hver gang hun unnlater å resepektere As samværsrett til C, født xx.xx.1978 og D, født xx.xx.1980, slik samværsretten fremgår av rettsforliket av 12. mai 1987, som er tilsvarende Jæren herredsretts dom av 28. juni 1984, slutningens pkt. 3.
Tvangsboten trer i kraft fra første fastsatte samvær etter at kjennelsen er forkynt for saksøkte og gjelder deretter for 1 - ett - år fremover. Det er et vilkår for ikrafttredelsen av tvangsboten at A fremlegger stadfestelse av rettsforliket fra kompetent rettslig myndighet i den stat hvor han har fast bopel.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
B påkjærte namsrettens kjennelse til lagmannsretten.
Gulating lagmannsrett avsa 14. desember 1988 kjennelse med slik slutning:
1. Begjæringen om tvangsbot tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for namsretten eller lagmannsretten.
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av de nevnte avgjørelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han gjør gjeldende at det foreligger en feil lovtolkning av barneloven §48, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §236 med hensyn til umulighetskriteriet.
Lagmannsretten uttaler i sin kjennelse:
Mors plikt til medvirkning for at gjennomføring av samværsretten kan finne sted, finnes ikke å strekkes så langt at mor er forpliktet til å sørge for at barna blir brakt ombord på fly til USA når de motsetter seg å reise alene." Den kjærende part mener at den siterte uttalelse viser at lagmannsretten stiller for svake krav til moren hva gjelder medvirkningsplikt. Denne plikt antas å måtte være relatert til forhold som barnas alder, tidligere gjennomførte samvær, samværets betydning for barna og ikke minst morens påvirkningsmuligheter overfor barna. Særlig på bakgrunn av erfaringene fra de gjennomførte USA-besøk i 1986 og 1987 og morens påvirkningsmuligheter overfor såvidt små barn og med noe vektlegging på at hun opprinnelig motsatte seg ethvert besøk til USA, antas lagmannsrettens krav overfor moren å være for svakt. Det er enighet om at barnas vegring mot reisen ikke skyldes farens person eller forholdene de kommer til i USA, men kun det å reise alene med fly Stavanger - New York.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
2. Den kjærende part tilkjennes sakens omkostninger.
B har tatt til motmæle og inngitt tilsvar. Hun hevder at lagmannsretten har tolket barneloven §48 jf tvangsfullbyrdelsesloven §236 riktig når det gjelder umulighetskriteriet. Moren medvirker lojalt for å få samværsretten gjennomført, men barna nekter å reise uten at moren er med. Og moren ser seg ikke i stand til å ta barna med makt og bringe dem til flyplassen og fly. De truer med å rømme eller gjemme seg. I praksis vil det være ugjennomførlig å ta barn på over 10 og 8 år med makt, og det ville dessuten ødelegge morens eget forhold til barna. Det er fastslått i rettspraksis at hvis det er barnet selv som hardnakket motsetter seg samvær, så foreligger det umulighet. Det må antas å gjelde enten det angår samværsretten i seg selv eller den praktiske gjennomføring av denne.
Den kjærende parts argumentasjon er stort sett bygget på skepsis til at moren ikke gjør det hun kan for å påvirke barna til å reise. Dette er et bevisspørsmål som kjæremålsutvalget ikke kan prøve etter tvistemålsloven §404. Lagmannsretten har vurdert bevisene slik at moren respekterer samværsretten og at barna motsetter seg å reise alene. Betingelsene for tvangsmulkt etter barneloven §48 er at "samværsretten ikkje vert respektert", og når dette vilkår ikke er oppfylt, kan ikke tvangsmulkt ilegges.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. B tilkjennes sakens omkostninger.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet retter seg mot avgjørelse som lagmannsretten har truffet etter kjæremål. Ved et slikt videre-kjæremål har utvalget etter loven begrenset kompetanse, jf tvistemålsloven §404.
Utvalget kan ikke se at det foreligger noen saksbehandlingsfeil. Dette er heller ikke påstått. Kjæremålet grunnes på feil lovtolking jf §404 nr 3. Det påstås at lagmannsretten har bygd på feil lovtolking angående umulighet for gjennomføring av samværsrett.
Lagmannsretten la til grunn for sin kjennelse at A respekterer farens rett til samvær med barna i USA.
Lagmannsretten fant at situasjonen var slik at det var umulig å gjennomføre samværsrett. Dette ble begrunnet med at mors plikt til medvirkning til gjennomføring av samværsrett ikke kunne "strekkes så langt at mor er forpliktet til å sørge for at barna blir bragt ombord på fly til USA når de motsetter seg å reise alene. Det legges til grunn at de gjør det. Situasjonen finnes derfor å være slik at det er umulig å gjennomføre samværsretten.
Lagmannsretten understreker videre betydningen av psykologens anbefalinger for å gjøre det lettere for barna å reise til USA.
Lagmannsrettens dekretering av at det for tiden foreligger umulighet for gjennomføring av samværsrett er således knyttet til det saksforhold lagmannsretten fant bevist og la til grunn for sin lovtolking, og som den anvendte lovbestemmelsen i barneloven §48 på, gjennom sin subsumsjon.
Utvalget er etter loven avskåret fra å prøve bevisbedømmelse og subsumsjon.
Kjæremålet må etter dette forkastes.
Kjæremotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger. Påstanden tas til følge, og omkostningsbeløpet settes til 1.000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.