HR-1990-28-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-01-18 |
| Publisert: | HR-1990-00028k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 28 K/1990, jnr 351/1989 |
| Parter: | X (advokat Christian Fr Wyller) mot Y (advokat Dag Steinfeld). |
| Forfatter: | Røstad, Hellesylt, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §179, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §15, Domstolloven (1915) §38, §404, Barneloven (1981), Barneloven (1981) §31, §48 |
I ankesak mellom X og Y om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett for fellesbarnet D, født xx.xx.1978, avsa Gulating lagmannsrett 14. desember 1988 kjennelse med midlertidig avgjørelse. Kjennelsen hadde denne slutning:
"1. X skal inntil rettskraftig dom foreligger ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for partenes fellesbarn D.
2. Y skal inntil rettskraftig dom foreligger ha samvær med D under oppsyn av en tilsynsfører partene blir enige om eller hvis partene ikke blir enige av en tilsynsfører som foreslås av en partene og som godkjennes av den dommer som har forberedelsen for lagmannsretten av ankesak 310/1988 mellom partene.
Retten til samvær gjelder en ettermiddag i uken fra 15.00 til 19.00 samt hver annen søndag fra kl. 11.00 til kl 17.00.
3. Saksomkostningsavgjørelsen for herredsrett- og lagmannsrett utstår i medhold av tvistemålsloven §179."
Kjennelsen ble ikke påkjært og er rettskraftig. Forberedende dommer i Gulating lagmannsrett besluttet 12. april 1989 i henhold til kjennelsen av 14. desember 1988 å oppnevne M som tilsynsperson.
Ved begjæring av 29. mai 1989 til Midhordland namsrett begjærte Y at X skulle pålegges en stående tvangsbot hver gang Y's rett til samvær med datteren D ikke ble respektert, jf barneloven §48.
Etter forutgående muntlige forhandlinger, blant annet med avhør av to sakkyndige, avsa Midhordland namsrett 4. september 1989 kjennelse med slik slutning:
"1. X pålegges å betale en tvangsbot på kr.350, kronertrehundreogfemti 00/100 - til statskassen for hver gang den samværsrett som ble fastsatt ved Gulating lagmannsretts kjennelse av 14. desember 1988, ikke blir respektert. Boten gjelder for følgende periode: første gang for besøk som skal finne sted søndag 24. september 1989 og siste gang 23. september 1990. Dersom det før utløpet av perioden nenvt i forrige setning avsies dom vedrørende samværsretten og dommen blir rettskraftig før 23. september 1990, bortfaller boten allerede fra og med den dag rettskraften inntrer.
2. I saksomkostninger for det offentlige betaler X til Det offentlige kr. 7.290,- - kronersjutusentohundreognitti 00/100 - innen - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen."
X påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett som 7. november 1989 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes, dog slik at boten gjelder fra og med 19. november 1989 og 1 - ett - år fremover, og slik at boten bortfaller fra og med rettskraftig dom i hovedsaken (A nr. 310/ 1988).
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen betaler X i saksomkostninger for lagmannsretten kr. 3.000,- - tretusen - kroner til det offentlige."
I kjæremålet til lagmannsretten ble det søkt om at behandlingen av kjæremålsaken måtte overføres til en annen lagmannsrett i medhold av domstolsloven §38. Gulating lagmannsrett avgjorde kjæremålet uten å forelegge saken for Høyesteretts kjæremålsutvalg.
X har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder saksbehandlingen ved lagmannsretten og lovtolkningen. Det hevdes å være en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har tatt stilling til kjæremålet uten å forelegge for Høyesteretts kjæremålsutvalg søknaden om overføring. Det gjøres også gjeldende at at det er en saksbehandlingsfeil i namsretten, gjentatt av lagmannsretten, at det ikke er foretatt avhør av D for å bringe på det rene om fullbyrdelse er umulig. D er nesten 12 år gammel og det følger av barneloven §31 første ledd at både foreldre og andre som har med barnet å gjøre skal legge vekt på hva barnet mener om slike spørsmål som gjennomføring av samværsrett. Under enhver omstendighet burde tvangsbotens varighet vært begrenset til 13. april 1990 da D fyller 12 år, for etter denne tid har hun utvilsomt et rettskrav på å bli avhørt.
Når det gjelder lovtolkningen gjøres det gjeldende at lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §15 uriktig når den har antatt at den er avskåret fra å prøve rettmessigheten av å oppnevne M som tilsynsperson. Det gjøres gjeldende at lagmannsretten skulle prøvet lovligheten av å gi forberedende dommer kompetanse til å oppnevne en tilsynsperson. Tvangsfullbyrdelsesloven §15 er ikke til hinder for dette. Spørsmålet om kjennelsen etablerer en rettstridig samværsordning må kunne overprøves. Man har her pålagt samvær med en person som etter barneloven ikke er samværsberettiget. Det hevdes at oppnevnelsen av Irene Toft er en etterfølgende omstendighet som i tid ligger etter den kjennelse som kreves fullbyrdet og lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §15 uriktig når den har ansett seg avskåret for å prøve dette. Når det er den subsidiære ordning som kreves fullbyrdet, må namsretten og lagmannsretten ta stilling til om vilkårene for å bruke den subsidiære ordning er oppfylt.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"1. Gulating lagmannsretts kjennelse 7. november 1989 oppheves og hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
2. X/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for Kjæremålsutvalget."
Y gjør i sitt tilsvar gjeldende at lagmannsrettens kjennelse er riktig. Det bestrides at det er begått saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold. Når det gjelder lovfortolkningen av tvangsfullbyrdelsesloven §15 gjøres det gjeldende at lagmannsrettens kjennelse av 14. desember 1988 fullt ut er lovlig. Hvis X mente kjennelsen var ulovlig hadde hun oppfordring til å påkjære den. Det er åpenbart at oppnevnelsen av M ikke er noe som kan påberopes etter tvangsfullbyrdelsesloven §15.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 7. november 1989 stadfestes.
2. M dømmes til å betale det offentlige saksomkostninger som for dette kjæremålstilsvar settes til kr 1.620,-."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Det er tale om et videre kjæremål og utvalgets kompetanse er begrenset, jf tvistemålsloven §404. Kjæremålet angis å være rettet mot lagmannsrettens saksbehandling og mot tolkingen av tvangsfullbyrdelsesloven §15. Dette er spørsmål utvalget kan prøve. Utvalget kan imidlertid ikke se at det foreligger noen feil ved lagmannsrettens saksbehandling eller ved lovtolkingen.
Til grunn for avgjørelsen om å ilegge tvangsbot ligger en rettskraftig avgjørelse om samværsrett. Det var da ingen saksbehandlingsfeil av betydning at lagmannsretten ikke forela for Høyesteretts kjæremålsutvalg anmodningen om å overføre saken til en annen lagmannsrett, jf domstolloven §38. Det var intet grunnlag for at anmodningen kunne ha blitt tatt til følge. Heller ikke var det en feil ved lagmannsrettens saksbehandling at D ikke ble avhørt i forbindelse med kjæremålssaken.
Det var rettskraftig avgjort at det skulle oppnevnes en tilsynsfører. Noen feil tolking av tvangsfullbyrdelsesloven §15 foreligger ikke fra lagmannsrettens side.
Andre spørsmål som utvalget har kompetanse til å prøve foreligger ikke.
Kjæremålet må etter dette bli å forkaste. Etter utfallet må den kjærende part svare saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Y har fått fri sakførsel for utvalget, og beløpet settes i samsvar med oppgave til kr 1.620.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler X til det offentlige 1.620 - ettusensekshundreogtjue - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.