HR-1990-461-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-09-20 |
| Publisert: | HR-1990-00461k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 461 K/1990, jnr 215/1990 |
| Parter: | Karen Fossøy (advokat Gunnar Solbraa) mot Terje Normann Fossøy (advokat Ingulf Bekkestad). |
| Forfatter: | Christiansen, Aasland, Halvorsen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §179, §163a, §183, Tvistemålsloven (1915) §180, §404, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §2, LOV-1985-10-11-1810-§7 |
Indre Sogn namsrett avsa 10. november 1989 kjennelse i sak mellom Karen Fossøy og Terje Normann Fossøy med slik slutning:
"1. Terje Normann Fossøy, eier av gnr. 188, bnr. 10 i Luster, pålegges å fjerne de nedlagte rør i flomveit.
2. Dersom arbeidet ikke er utført innen 2 - to - uker fra forkynning av kjennelsen, ilegges han en løpende tvangsmulkt på 100,- - etthundre - kroner, for hver dag som går uten at pålegget er etterkommet.
3. I saksomkostninger betaler Terje Normann Fossøy til Karen Fossøy 15.400,- - femtentusenfirehundre - kroner, pluss rettsgebyr, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen."
Kjennelsen ble påkjært til Gulating lagmannsrett som 20. april 1990 avsa kjennelse i saken med slik slutning:
"1. Namsrettens kjennelse oppheves.
2. Karen Fossøy pålegges å betale saksomkostninger til Terje Normann Fossøy med 2.000,- - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Når det gjelder sakens faktum, partenes anførsler og rettens begrunnelse, vises det til namsrettens og lagmannsrettens kjennelser.
Karen Fossøy har ved sin prosessfullmektig, advokat Gunnar Solbraa, i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Hun har gjort gjeldende at det foreligger feil ved lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling. Karen Fossøy har blant annet vist til at lagmannsretten har anvendt loven fristregler galt når den er kommet til at forkynnelse av namsrettens kjennelse er skjedd først 5. desember 1989 trass i at kjennelsen er sendt fra lagmannsretten 14. november. Subsidiært er det vist til at lagmannsrettens vurdering på dette punkt er så uklar at dens avgjørelse må oppheves.
Hva saksbehandlingen i namsretten angår, har hun vist til at lagmannsretten feilaktig har lagt til grunn at hun fikk bedre anledning til bevisføring enn motparten. Sigvard Fossøy må ansees som den reelle motpart, og han forklarte seg med fullmakt fra sin mor som er den formelle hjemmelshaver. Det var heller ingen uenighet mellom partene med hensyn til å unnlate åstedsbefaring. Når lagmannsretten finner at det foreligger saksbehandlingsfeil, må det derfor være feil lovanvendelse fra lagmannsrettens side.
Karen Fossøy har nedlagt slik påstand:
"1. Prinsipalt: Terje Normann Fossøys kjæremål avvises og Indre Sogn namsretts kjennelse av 10. november 1989 stadfestes.
2. Subsidiært: Gulating lagmannsretts kjennelse av 10. april 1990 oppheves og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
3. I begge tilfelle: Karen Fossøy tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg."
Terje Normann Fossøy har ved advokat Ingulf Bekkestad tatt til motmæle i kjæremålet og fastholdt at hans kjæremål til lagmannsretten var rettidig siden hans daværende prosessfullmektig, Oddvin Fossøy, returnerte forkynnelsesslippen straks det var praktisk mulig. Lagmannsretten har også korrekt lagt til grunn at betingelsene for underhåndsforkynnelse her heller ikke var til stede, jf. domstolsloven §179.
Lagmannsrettens vurdering av om det ble begått saksbehandlingsfeil av namsretten er riktig. Både formelt og reelt er det Karen Fossøy som er part i saken, det var hun som reiste søksmålet og det er hun som har hjemmel til eiendommen. Sigvard Fossøy må derfor ansees å ha forklart seg som vitne. Lagmannsretten har anvendt loven riktig når den har konstatert at Terje Normann Fossøy ikke fikk samme anledning til bevisførsel som motparten. En slik feil har klarligvis virket inn på avgjørelsens innhold.
Terje Normann Fossøy har nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes.
2. Terje Normann Fossøy tilkjennes saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg."
I prosesskrift 2. juli 1990 har Karen Fossøy bedt om at kjæremålsutvalget innhenter ytterligere opplysninger, blant annet foranlediger bevisopptak av dommeren i namsretten, dommerfullmektig Rune Øpsen, eller ber ham om en skriftlig redegjørelse.
Terje Normann Fossøy har motsatt seg dette i prosesskrift 13. juli 1990 under henvisning til at kjæremålsutvalget har begrenset kompetanse etter tvistemålsloven §404.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Den kjærende part har prinsipalt gjort gjeldende at lagmannsretten har anvendt prosesslovgivningens regler om forkynnelse og beregning av kjæremålsfrist uriktig når den har funnet kjæremålet rettidig. Det hevdes at kjæremålet skulle ha vært avvist av lagmannsretten.
Det dreier seg da ikke om et videre kjæremål, og utvalget har full kompetanse ved sin prøvelse av om det var riktig av lagmannsretten å ta kjæremålet under realitetsbehandling.
Det er uomtvistet i saken at namsrettens kjennelse av 10. november 1989 ble sendt partenes prosessfullmektiger til forkynnelse 14. november. Det bemerkes at det ikke er bestridt at Oddvin Fossøy - som ikke er advokat - var akseptert som den kjærende parts prosessfullmektig. Kjæremålsmotpartens prosessfullmektig vedtok forkynnelse 16. november 1989, mens Oddvin Fossøy først vedtok forkynnelse 5. desember. Kjæremålserklæringen av 15. desember 1989 innkom til retten 18. desember. Oddvin Fossøy har, slik han er gjengitt i den nåværende prosessfullmektigs prosesskrift av 6. februar 1990, uttalt følgende:
"Det er ikke mulig for meg å si noe om akkurat tidspunkt for mottagelsen av dommen, men jeg bestrider sterkt at jeg ikke sendte svar rimelig raskt etter at jeg hadde fått lest dokumentene. På den tiden av høsten var jeg meget sterkt arbeidsbelastet med tilhørende stort fravær fra hjemmet - til dels med overnatting - og brevet kan ha blitt liggende noen dager etter ankomst før jeg ble oppmerksom på det, dette fordi det alltid er min kone som henter posten. Imidlertid må man her være oppmerksom på eksempel på store forsinkelser tidvis for vanlige brev i postgangen i Indre Sogn. Jeg fører ikke postjournal, og mottok dommen i et vanlig brev og mener å ha svart ganske snart, jeg ville da heller ikke har noen grunn til å ikke svare så snart jeg ble oppmerksom på at dette skulle gjøres. Påstanden om at jeg har svart for sent avvises." Oddvin Fossøy er bosatt i Øvre Årdal.
På forespørsel fra kjæremålsmotpartens prosessfullmektig til Sogndal postkontor har postsjefen i brev av 26. april 1990 uttalt følgende:
"Eg viser til telefonsamtale og stadfester med dette at vanleg brev som er innlevert i Sogndal, normalt skal vere lagt i adresssaten sin postkasse i Øvre Årdal neste virkedag.
Det er ikkje registrert nokon uregelmessighet i postframføringa Sogndal - Øvre Årdal i det aktuelle tidsrom (innlevert Sogndal 16. eller 17. november 1989)."
I kjæremålstilsvaret er presisert at Oddvin Fossøy underskrev og sendte forkynnelseskvitteringen i retur så snart han hadde lest kjennelsen. Det anføres at namsrettens brev ved en sorteringsfeil kan ha blitt lagt i postkassen til en nabo og blitt liggende hos ham en tid, noe som skal ha hendt fra tid til annen.
Kjæremålsutvalget bemerker at namsretten ved forkynnelsen overfor begge prosessfullmektiger har nyttet det enkle skjema GA 3011, som Oddvin Fossøy ved tilbakesendelsen påførte datering og underskrift. Forkynnelsen skjedde altså i medhold av domstolsloven §179, og ikke - overfor den prosessfullmektig som ikke er advokat - som postforkynnelse etter domstolsloven §163a. I sistnevnte tilfelle ville forskriftene om postforkynning av 11. oktober 1985 nr. 1810 også fastlagt forkynningstidspunktet, jf. deres §7.
Domstolsloven §179 tredje ledd inneholder formregler vedrørende underskriften når den som skal ha forkynnelsen ikke er advokat eller offentlig tjenestemann. Da Oddvin Fossøys underskrift ikke er bevitnet slik som der bestemt, antar utvalget at det er reglene i loven §183 som her fastlegger tidspunktet for forkynnelsen og dermed utgangspunktet for kjæremålsfristen. Utgangspunktet er med andre ord det tidspunkt da han bevislig mottok namsrettens kjennelse.
Slik denne saken ligger an bevismessig, finner utvalget at man ikke kan anse det bevist at Oddvin Fossøy har mottatt forkynnelsesbrevet til slik tid at kjæremålserklæringen er fremsatt for sent.
Etter dette må kjæremålet over lagmannsrettens saksbehandling vedrørende avvisningsspørsmålet bli å forkaste.
Når det gjelder den kjærende parts øvrige angrep på lagmannsrettens avgjørelse, knytter disse seg til lagmannsrettens bevisvurdering vedrørende saksbehandlingen i namsretten. Denne del av lagmannsrettens avgjørelse kan utvalget ikke prøve, jf. kompetansereglene i tvistemålsloven §404, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §2.
Kjæremålet har ikke ført frem, og den kjærende part må i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd betale saksomkostninger for utvalget. Disse settes til kr. 2.500,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Karen Fossøy 2.500,- - totusenfemhundre - kroner til Terje Normann Fossøy innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.