HR-1990-663-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-12-21 |
| Publisert: | HR-1990-00663k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 663 K/1990, jnr 429/1990 |
| Parter: | 1 Aud Reitan Lutdal 2 Johan Lutdal mot Fokus Bank AS (advokat Eigil Erbe). |
| Forfatter: | Røstad, Holmøy, Hellesylt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §164, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §167, Domstolloven (1915) §108, §144, §384, §175, §233, §234 |
Kjennelse:
Etter tvangsauksjon over Johan Lutdals eiendom gnr 78 bnr 210, Lokes vei 48 i Trondheim, fikk Forretningsbanken A/S, nå Fokus Bank A/S, 15. april 1987 stadfestet sitt bud på 1.200.000 kroner.
Banken begjærte utkastelse. 16. februar 1988 ble det så inngått avtale mellom Fokus Bank A/S på den ene side og Aud Reitan Lutdal og Johan Lutdal på den annen side om at utkastelse skulle utsettes mot at Lutdal innen 1. mars 1988 skulle innfri bankens fulle krav med tillegg av renter og omkostninger. Oppgjøret skulle fortrinnsvis skje ved at Aud Reitan Lutdal kjøpte tilbake eiendommen fra Fokus Bank. Det ble stilt opp to alternativer, A og B, for et slikt kjøp. Betaling skulle skje mot heftelsesfritt skjøte. 26. februar 1988 skrev Johan Lutdal til banken og meddelte at han hadde finansieringen klar. Han ba om å få meddelt auksjonsoppgjøret slik at han kunne velge oppgjørsalternativ. Han forutsatte at oppgjørsfristen ikke inntrådte før auksjonsoppgjøret var meddelt og eiendommen var heftelsesfri.
Lutdal skrev på nytt til banken 25. april 1988. Banken begjærte utkastelse 14. oktober 1988. Etter klage fra Johan Lutdal ble utkastelsen stoppet ved kjennelse 5. juli 1989 av Trondheim namsrett. Namsretten la til grunn at avtalen av 16. februar 1988 etablerte et nytt hjemmelsforhold til eiendommen slik at det ikke var tvangsfullbyrdelsesloven §167 jf §233 som var aktuell ved utkastelse, men §234 tredje ledd. Retten fant at Lutdal ikke hadde misligholdt avtalen av 16. februar 1988, og at utkastelse derfor ikke kunne skje. 2. august 1989 oversendte banken kopi av auksjonsoppgjør m m til Lutdal. Det ble vist til at heftelser som ikke var dekket av auksjonskjøpesummen, var bortfalt ved stadfestelsen, og at banken nå arbeidet med å få slettet heftelsene. Lutdal ble gitt frist til 23. august 1989 med å foreta oppgjør. Så snart oppgjør var mottatt, ville Trondheim byfogdembete bli bedt om å utstede auksjonsskjøte til Aud Reitan Lutdal.
I ny henvendelse til Lutdal 24. november 1989 skrev banken at den anså avtalen vesentlig misligholdt fra Lutdals side. Det ble satt ny frist for fraflytting til 7. desember 1989.
Banken begjærte 18. januar 1990 utkastelse av Johan og Aud Reitan Lutdal. I et prosesskrift 8. mars 1990 opplyste banken at det var tatt initiativ til å få slettet de siste heftelsene.
Trondheim namsrett avsa kjennelse 23. mai 1990 med slik slutning:
"1. Johan Lutdal og Aud Reitan Lutdal kastes ut fra eiendommen Lokes vei 48 i Trondheim.
2. De saksøkte betaler Fokus Bank A/S, Trondheim kr 1.000,- i saksomkostninger."
Kjennelsen ble påkjært av Johan og Aud Reitan Lutdal til Frostating lagmannsrett som avsa kjennelse 27. august 1990 med slik slutning:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger betaler Aud Reitan Lutdal og Johan Lutdal en for begge og begge for en, til Fokus Bank A/S, Trondheim, kr 750,- - kronersjuhundreogfemti 00/00 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Lagmannsrettens kjennelse ble lovlig forkynt for Johan og Aud Reitan Lutdal 7. november 1990 og er i rett tid påkjært av begge til Høyesteretts kjæremålsutvalg på grunn av feil ved saksbehandlingen og rettsanvendelsen.
Til saksbehandlingen er det for det første anført at lagdommer Mats Stensrud er inhabil etter domstolsloven §108, og at lagmannsrettens kjennelse derfor må oppheves etter tvistemålsloven §384.
Det er videre anført at lagmannsretten ikke har tatt hensyn til namsrettens kjennelse 5. juli 1989 som for lengst er rettskraftig. Konsekvensen av kjennelsen 5. juli 1989 er at Lutdals betalingsplikt ikke inntrer før etter at Fokus Bank A/S har gjort hva banken plikter å utføre før banken kan kreve oppgjør av Aud Reitan Lutdal. Fokus Bank A/S har senere begjært utkastelse på nytt uten å utføre det den skulle.
Det er videre anført at lagmannsrettens kjennelse ikke oppfyller kravene til begrunnelse etter tvistemålsloven §164. Lagmannsretten har unnlatt å kommentere flere anførsler som hvis de var gitt medhold, ville ført til et annet resultat. Her er først og fremst nevnt spørsmålet om hvilken betydning den rettskraftige kjennelsen av 5. juli 1989 har for tolking av avtalen 16. februar 1988, og betydningen av bankens mislighold for om avtalen som Lutdal påberoper for sin besittelse av eiendommen, representerer åpenbart uholdbar hjemmel.
Til rettsanvendelsen er det anført at lagmannsretten tar feil når den finner at de kjærende parter påberoper en åpenbart uholdbar hjemmel. I den rettskraftige avgjørelsen 5. juli 1989 er det korrekt lagt til grunn at bankens unnlatelser medførte at de kjærende parters betalingsplikt ikke hadde inntrådt, og at banken følgelig ikke kunne kreve utkastelse. Ny utkastelse ble begjært 18. januar 1990 uten at banken hadde oppfylt det den skulle for at betalingsplikt skulle inntre. Først i mars 1990 besørget banken slettelse av heftelsene, men har fortsatt ikke fått auksjonsskjøte utstedt til seg, til tross for at avtalen sier helt klart at de kjærende parter kun plikter å betale mot heftelsesfritt skjøte.
Det reises spørsmål om det finnes noe kjent forsvarlig grunnlag i norsk rett for at namsretten kan utstede skjøte direkte til Lutdal slik Fokus Bank A/S forutsetter. Under enhver omstendighet vises det til at avtalen forutsetter skjøte fra banken.
Det er anført at Johan Lutdals gjeldsforhold til banken er denne sak uvedkommende, og at det etter avtalen er Aud Reitan Lutdal som har rett til å kjøpe. Videre er det anført at banken når den har fått auksjonsskjøte, vil få oppgjør som nedfelt i avtalen. I motsatt fall blir eiendommen fristilt. Banken har lagt seg på en linje som har forsinket oppgjør, og slik saken står, er avtalen fortsatt tilstrekkelig hjemmel til å hindre at Fokus Bank A/S kan få medhold i sitt krav om utkastelse.
Det anføres at kjæremålet etter sakens karakter må gis oppsettende virkning.
Johan og Aud Reitan Lutdal har nedlagt slik påstand:
"1. Prinsipalt.
Frostating lagmannsretts kjennelse av 27. august 1990 oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. Subsidiært. 2. januar Frostating lagmannsretts kjennelse av 27. august 1990 oppheves. 2. februar Aud Reitan Lutdal og Johan Lutdal frifinnes.
3. I alle tilfelle.
Fokus Bank A/S v/styret tilpliktes å erstatte de kjærende parter sakens omkostninger."
Fokus Bank A/S har i tilsvaret anført at så vel namsrettens som lagmannsrettens kjennelser er riktige og viser til kjennelsesgrunnene.
Til saksbehandlingen er det anført at Mats Stensrud fratrådte sin stilling i banken 31. juli 1985, og at han åpenbart ikke kan anses som inhabil i relasjon til domstolsloven §108.
Videre er det anført at Trondheim namsrett i kjennelsen 23. mai 1990 la til grunn at det etter kjennelsen 5. juli 1989 var kommet til nye momenter som medførte at saksforholdet var endret. Lagmannsretten har kommet til samme resultat som namsretten og trenger bare gi en selvstendig begrunnelse på de punkter hvor den har et avvikende syn. Tvistemålsloven §144 gjelder ikke for kjennelser, jf tvistemålsloven §164, men uansett er lagmannsrettens begrunnelse tilstrekkelig.
Det er også anført at det er full anledning til og lang praksis for at auksjonsskjøte kan utstedes direkte til tredjemann dersom auksjonskjøperen overdrar eiendommen til denne, jf Alten, Tvangsloven med kommentar, til tvangsfullbyrdelsesloven §175.
Det vises til at kjæremål som hovedregel ikke har oppsettende virkning, og anføres at det i den foreliggende saken ikke er slik grunn til tvil at retten bør gi oppsettende virkning.
Fokus Bank A/S har nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes og Frostating lagmannsretts kjennelse av 27. august 1990 stadfestes.
2. Fokus Bank A/S tilkjennes saksomkostninger."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Lagmannsrettens kjennelse er truffet etter kjæremål. Ved et slikt videre kjæremål har utvalget etter loven begrenset kompetanse. Utvalget kan imidlertid prøve om det foreligger slike feil som påstått av den kjærende part - feil med hensyn til lagmannsrettens saksbehandling, eller feil ved tolkingen av lovforskrift.
Utvalget anser det klart at den omstendighet at lagdommer Mats Stensrud har vært ansatt i banken, ikke kan gjøre ham ugild til å behandle en tvist som denne - oppstått og videreført mange år etter at han fratrådte stillingen i banken.
Lagmannsretten har i avgjørelsen vist til kjennelsen av 5. juli 1989 som den selv har betegnet som rettskraftig avgjørelse. Det fremgår av kjennelsen at lagmannsretten har funnet at senere inntrådte omstendigheter har gitt grunnlag for ny vurdering av begjæring om utkastelse.
Lagmannsrettens avgjørelsesgrunner fyller etter utvalgets syn de krav som kan stilles til begrunnelse av kjennelse. Lagmannsretten har fremholdt at den er kommet til samme resultat som namsretten og den har utover dette fremført endel bemerkninger for vurderingen av spørsmålet om den kjærende part har hjemmel for sin fortsatte besittelse.
Utvalget finner ingen feil ved lagmannsrettens tolking av bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd. Lagmannsretten har bygd sin avgjørelse på at banken i hvert fall i mars 1990 hadde prestert det som skulle presteres fra dens side. Det gjenstod da bare å få oppgjør fra den kjærende part mot skjøte, som her etter vanlig praksis skulle utstedes fra namsretten til kjøperen. Da den kjærende part ikke har oppfylt den forpliktelse som pålå ham etter avtalen, må det - slik også utvalget ser det - "være åpenbart at den hjemmel Lutdal påberoper seg for sin fortsatte besittelse er uholdbar."
Kjæremålet må således bli å forkaste.
Kjæremålsmotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for utvalget. Påstanden tas til følge og omkostningsbeløpet settes til 1.500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Aud Reitan Lutdal og Johan Lutdal en for begge og begge for en til Fokus Bank A/S 1.500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.