HR-1991-127-B - Rt-1991-1018

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1991-09-25
Publisert:	HR-1991-00127-B - Rt-1991-1018 (365-91)
Stikkord:	Narkotika, Saksbehandling, Lovanvendelse, Straffutmåling
Sammendrag:
Saksgang:	Høyesterett HR-1991-00127 B, L.nr. 127B/1991, snr. 9/1991.
Parter:	Aktor: førstestatsadvokat Iver Huitfeldt - til prøve) mot 1. A (Forsvarer: advokat Sven-Harald Nordhus) 2. B (Forsvarer: advokat Bjørn Pettersen) 3. C 4. D (Forsvarer: advokat Ole Jakob Bae).
Forfatter:	Holmøy, Lund, Gjølstad, Skåre, Røstad
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §162, §162a, Telefonavlyttingsloven (1976) §8, Straffeprosessloven (1981) §294, §14, §34, §41, §52, §53, §54, §62, Våpenloven (1961) §13, §33, §8, §1, §3, §6, §296, §314, EMK (1999), EMK (1999)

Dommer Holmøy: Eidsivating lagmannsrett avsa 10. september 1990 dom som for A, B, C og D har slik domsslutning:

"I. A, født xx.xx.1954, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162 annet, jfr. første, jfr. femte ledd til en straff av fengsel i 7 -syv- år og 6 -seks- måneder med fradrag av 58 -femtiåtte- dager for utholdt varetektsfengsel.

A dømmes til å tåle inndragning til fordel for statskassen av 200.000,- -tohundretusen- kroner etter straffeloven §34.

II. B, født xx.xx.1946, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §162 annet, jfr. første, jfr. femte ledd og forseelse mot våpenloven §33, jfr. §8 og §13 sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 9 -ni- år med fradrag av 121 -etthundreogtjueen- dager for utholdt varetektsfengsel.

B dømmes til å tåle inndragning til fordel for statskassen av 460.000,- -firehundreogsekstitusen- kroner etter straffeloven §34.

B frifinnes for tiltalen vedrørende overtredelse av lov om eksplosive varer §41, jfr. §14. ....... .......

V. D, født xx.xx.1960, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162a annet, jfr. første ledd til en straff av fengsel i 1 -ett- år. Av straffen gjøres 90 dager ubetinget som ansees sonet ved utholdt varetektsfengsel i 86 -åttiseks- dager. Fullbyrdelsen av den resterende del av straffen utsettes i medhold av straffeloven §52, §53 og §54 med en prøvetid på 2 -to- år.

VI. C, født xx.xx.1951, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162 annet, jfr. første, jfr. femte ledd til en straff av fengsel i 6 -seks- år med fradrag av 58 -femtiåttedager for utholdt varetektsfengsel."

De fire domfelte har påanket dommen til Høyesterett. Anken gjelder for alles vedkommende saksbehandlingen. A og B har dessuten anket over straffutmålingen og inndragningen, og D over lovanvendelsen. Statsadvokatene i Eidsivating har anket over straffutmålingen for så vidt angår D.

Dagen før ankeforhandlingen begjærte forsvareren for B at saken for hans vedkommende måtte bli utsatt på grunn av forsvarerens sykdom. Forsvarerne for de tre andre domfelte hadde ikke noe å bemerke til at saken ble utsatt for B. Det nevnes i denne sammenheng at hans anke gjelder spørsmål som er spesielle for hans forhold, og som det derfor wikke er noe behov for å behandle sammen med ankene fra de tre øvrige. Høyesterett besluttet etter dette å utsette saken for så vidt angår B. Ankeforhandlingen ble således begrenset til A, C og D.

Om saksforholdet og de domfeltes personlige forhold vises til lagmannsrettens dom.

Jeg er kommet til at ankene må forkastes.

Ankene over saksbehandlingen fra alle de tre domfelte gjelder at det under hovedforhandlingen som bevis ble brukt opptak av telefonavlytting samt utskrifter og oversettelser av slike opptak.

Forsvareren for C og D har gjort gjeldende at den midlertidige lov av 17. desember 1976 nr. 99 om adgang til telefonkontroll ved etterforskning av overtredelser av narkotikalovgivningen og de tilknyttede forskrifter bare gir hjemmel for telefonavlytting til bruk under etterforskningen. Det kan ikke være adgang til å bruke opptakene som bevis under hovedforhandlingen. Til støtte for denne tolking påberopes loven og forskriftenes ordlyd. Flere av loven bestemmelser er uttrykkelig knyttet til etterforskningen. Det er i denne forbindelse vist til loven §6 og forskriftenes §8 der påtalemyndigheten er pålagt å sørge for at opptak og annet materiale fra telefonavlytting blir tilintetgjort snarest mulig i den utstrekning de er uten betydning for etterforskningen. Videre er vist til at bestemmelsen om taushetsplikt i loven §8 gjelder under etterforskningen.

Også vektige reelle hensyn taler for å tolke loven slik at den bare gir adgang til telefonavlytting til bruk under etterforskningen. En bruk av opptak, utskrifter og oversettelser som bevis under hovedforhandlingen reiser en rekke særegne problemer som ikke har vært overveid. Dette viser at man ikke kan ha forutsatt at materialet skulle kunne fremlegges under hovedforhandlingen.

Forsvareren peker bl.a. på de problemer som kan oppstå når bare den ene samtalepart er kjent, eller man ikke har klart å finne frem til den annen part. Videre vil det være et vesentlig rettssikkerhetsproblem at påtalemyndigheten alene vil ha kontroll over om og eventuelt i hvilken utstrekning materiale fra telefonavlytting skal fremlegges. Det må i tilfelle være et rettssikkerhetskrav at forsvareren kan kreve alle opptak fremlagt og at de i sin helhet blir oversatt.

Av andre problemer pekes på tekniske manipuleringsmuligheter, faren for feiltolkinger og uklarheter bl.a. på grunn av språkproblemer, muligheten for stemmeforveksling og for at samtalepartene snakker forbi hverandre uten å være klar over det. For retten vil det bli et stort problem å håndtere det omfattende materiale med mange og lange opptak, utskrifter m.v.

Den foreliggende sak er den første hvor påtalemyndigheten har fremlagt materiale fra telefonavlytting under hovedforhandlingen. Reglene om telefonavlytting er under revisjon, og man bør etter forsvarerens syn være varsom med å innlede en praksis med slik fremleggelse før man har overveid de viktige rettssikkerhetsspørsmål som vil oppstå.

Subsidiært gjøres gjeldende at man iallfall må være varsom med å tillate fremleggelse i det konkrete tilfelle.

Innvendinger mot fremleggelsen i denne konkrete sak er utdypet av As forsvarer. Denne har blant annet gjort gjeldende at forsvarerne fikk tilgang til materialet så kort tid før hovedforhandlingen at det ikke var mulig for dem å gå gjennom det på en tilfredsstillende måte. Forsvareren fikk først oversendt oversettelsen av opptakene 3. juli 1990, midt i ferietiden. Hovedforhandling var berammet til 20. august. Det var tale om opptak av i alt 66 telefonsamtaler. Samtalene fant sted fra telefonboksen på Ullersmo landsfengsel to år tilbake i tid. Omstendighetene omkring samtalene var slik at det lett kunne oppstå misforståelser om meningsinnholdet, og for de domfelte var det vanskelig å rekonstruere hva de i sin tid hadde ment.

Anførselen om saksbehandlingsfeil er fra As side begrunnet med den måte påtalemyndigheten gikk frem på. Det hevdes at det ikke kan være i samsvar med god strafferettspleie at forsvareren fikk materiale fra telefonkontrollen så kort tid før hovedforhandlingen. At forsvarerne ikke krevet en lengre utsettelse enn de to dager som ble akseptert, kan ikke være noe avgjørende argument mot at det ikke ble begått en saksbehandlingsfeil, jf. straffeprosessloven §294.

Fra aktors side er gjort gjeldende at det ikke er noe rettslig til hinder for at materiale fra telefonavlytting fremlegges under hovedforhandlingen, og at det heller ikke hefter noen saksbehandlingsfeil ved fremgangsmåten i dette tilfelle.

Jeg vil for mitt vedkommende først bemerke, slik også lagmannsretten har gjort, at telefonavlyttingen her er foretatt i samsvar med de fastsatte regler. Lovligheten av telefonkontroller er for øvrig ikke bestridt.

Prinsipielt gjelder at lovlig innhentede bevis kan brukes under hovedforhandlingen. Loven om telefonavlytting kan ikke tolkes slik at opptak og utskrifter m.v. er utelukket som bevis under hovedforhandlingen. De forskrifter som er gitt i henhold til loven, gir heller ikke dekning for en slik begrensning.

Et hovedvilkår for at telefonavlytting kan skje, er at en slik avlytting vil være av vesentlig betydning for oppklaring av saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf loven §3. Man finner i denne bestemmelse også et uttrykk for loven formål.

På denne bakgrunn måtte det etter min mening foreligge klare holdepunkter i loven eller dens forarbeider for at det ikke skulle være adgang til å fremlegge materiale fra telefonavlyttingen som bevis under hovedforhandlingen. Lovens bestemmelser er nok preget av at telefonavlytting faktisk skjer under etterforskningen, og også av at man først og fremst har tenkt seg at materialet vil bli brukt under etterforskningen. De spesielle problemer som er knyttet til bruken av materialet som bevis under hovedforhandlingen, kan heller ikke sees overveiet i lovforarbeidene. Disse forhold kan imidlertid ikke gi grunnlag for den tolking som er påberopt av forsvaret i denne sak.

Jeg nevner i denne forbindelse at bestemmelsen i loven §6, jf. forskriftenes §8 som forsvaret har vist til, neppe kan forstås slik at opptak m.v. skal tilintetgjøres også når de kan ha betydning som bevis under hovedforhandling. Det spørsmål som særlig har vært overveid i lovforarbeidene i tilknytning til denne bestemmelse, gjelder adgangen til å utnytte såkalt overskuddsinformasjon, dvs opplysninger om andre straffbare forhold som avdekkes ved telefonavlyttingen, se Ot.prp. nr. 60 (1984-85) om endringer i loven. I et høringsnotat gjengitt i proposisjonens side 17 uttaler departementet om den tilsvarende bestemmelse i den opprinnelige lov §1 femte ledd at plikten til tilintetgjøring bare gjaldt opplysninger om straffbare handlinger som ikke går inn under telefonavlyttingsloven.

Taushetspliktsbestemmelsen i loven §8 reiser særlige spørsmål når materialet skal brukes under hovedforhandlingen. Disse spørsmål finner jeg det ikke nødvendig å gå inn på i denne sak.

Jeg er enig med forsvaret i at en slik bruk reiser særlige rettssikkerhetsspørsmål som jeg forutsetter vil bli overveid under den pågående revisjon av loven. De problemer som er påpekt, kan imidlertid ikke føre til at det overhodet ikke skal være adgang til å bruke materialet på denne måten.

For så vidt angår denne konkrete sak, er jeg enig med forsvarerne i at de fikk tilsendt materialet fra telefonavlyttingen på et sent tidspunkt, særlig i betraktning av at det var et omfattende materiale. At det dessuten var i ferietiden, kan ha skapt spesielle problemer. Jeg kan imidlertid ikke se at det hefter noen feil ved lagmannsrettens saksbehandling. I denne forbindelse skal jeg bemerke:

Det fremgår av lagmannsrettens rettsbok at den ene av forsvarerne ved innledningen av hovedforhandlingen "meddelte at han ville begjære avvist som bevis den foretatte telefonavlytting". Han ba om at spørsmålet måtte avgjøres før de tiltalte besvarte spørsmålet om de erkjente seg skyldig etter tiltalen, idet telefonopptakene for enkelte kunne være utslagsgivende som bevis. Med unntak for forsvareren for en av de tiltalte, sluttet de øvrige forsvarere seg til begjæringen. De tok dog forbehold for den betydning denne bevisføring kunne ha for de tiltaltes svar på spørsmålet om de var skyldig etter tiltalen.

Lagmannsretten avsa deretter kjennelse for at materialet fra telefonavlyttingen skulle tillates ført som bevis. Det fremgår av kjennelsen at forsvarernes begrunnelse for avskjæring den gang var at en slik bevisførsel ikke var i samsvar med alminnelige prinsipper i vår straffeprosess, og gjaldt ikke spesielle problemer i denne sak.

Ved innledningen av forhandlingene den følgende dag, 21. august, begjærte imidlertid to av forsvarerne saken utsatt under henvisning til "at sentralt bevisstoff i saken var fremkommet svært sent, senest 20. august d.å.". Aktor protesterte mot utsettelse. Retten spurte deretter "om forsvarerne følte at de ville få tilstrekkelig tid til torsdag 23. august". Forsvarerne meddelte "at de, med høy grad av sikkerhet, antok at det ville være tilstrekkelig." Saken ble deretter utsatt til torsdag 23. august kl. 09.00. Da saken ble tatt opp igjen etter denne utsettelse, ble det ikke reist noen innsigelse mot den videre behandling.

Senere under hovedforhandlingen, den 27. august, begjærte imidlertid As forsvarer at opptak av telefonsamtaler som denne tiltalte hadde hatt med pakistanere, fortrinnsvis i Pakistan, ble avskåret som bevis. Det ble anført at de som A hadde samtalt med, måtte føres som vitner. Forsvareren påberopte i denne forbindelse straffeprosessloven §296 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6. Etter at statsadvokaten hadde protestert mot bevisavskjæring, avsa lagmannsretten kjennelse om at lydbåndene ble tillatt dokumentert. I sin begrunnelse uttaler retten at det var "...mer enn tvilsomt om det ville ha vært mulig å få samtlige til å møte som vitner i Norge." Retten tok forbehold om å utsette saken etter straffeprosessloven §294 dersom saken ikke ville være tilstrekkelig opplyst etter avspillingen.

Spørsmålet om utsettelse ble ikke tatt opp senere under hovedforhandlingen, som omfattet en bred bevisførsel med dokumentasjon og avhør av mange vitner.

Det kan etter dette ikke være noen feil ved lagmannsrettens behandling at materialet fra telefonavlyttingen ble tillatt fremlagt som bevis i denne sak. Forsvarerne fikk den utsettelse av saken som de anså nødvendig for bevisførselen. Lagmannsretten kunne da ikke ha noen foranledning til av eget tiltak å ta opp spørsmålet om ytterligere utsettelse etter §294. Det fremgår videre at retten har vurdert spørsmålet om utsettelse etter at avspilling hadde funnet sted. Det er for Høyesterett ikke gjort gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil at opptakene ble avspilt uten at de samtaleparter som bodde i Pakistan var innstevnet som vitner.

As forsvarer har utenom anken gjort gjeldende at det foreligger en saksbehandlingsfeil ved spørsmålsstillingen til lagretten. Det ble for hans vedkommende stilt ett hovedspørsmål, hvor gjerningsinnholdet er angitt slik:

"I tiden forut for torsdag 8. desember 1988 innførte han til Norge en pakke med 154,416 gram heroin og/eller forut for 16. desember 1988 innførte han en pakke med 236,97 gram heroin."

Det gjøres gjeldende at det skulle vært stilt et hovedspørsmål for hver av de to forsendelser, idet de må anses som to forskjellige straffbare forhold. De to forsendelser har forskjellig bevisgrunnlag idet A har erkjent innførselen av det ene parti på 236,97 gram, men ikke partiet på 154,416 gram. Slik hovedspørsmålet ble stilt, behøvde lagretten ikke ta standpunkt til om han var skyldig i innførselen av det sistnevnte parti. Retten måtte da ta standpunkt til dette i forbindelse med straffutmålingen.

Jeg finner at denne anførsel ikke kan føre frem, idet jeg etter det opplyste legger til grunn at innførselen av de to partier utgjør ett straffbart forhold. Jeg bygger da på at innførselen av de to heroinpartier var et ledd i samme opplegg, og at de således var omfattet av det samme forsett. At det var tale om to forsendelser, og at bevisgrunnlaget var forskjellig, er ikke avgjørende for at det foreligger to straffbare forhold. Spørsmålet ble utformet etter en omfattende bevisførsel, og jeg finner ikke grunn til å fravike lagmannsrettens vurdering. Selv om det var adgang til å stille ett hovedspørsmål på den måte som ble gjort, vil jeg dog bemerke at det etter min mening ikke kunne være noe behov for å stille spørsmålet på en så upresis måte i dette tilfelle.

Jeg nevner for øvrig at lagmannsretten ved utformingen av spørsmålsskriftet gikk frem i samsvar med straffeprosessloven §314. Forsvarerne fikk således anledning til å uttale seg om utkastet til spørsmål og det fremkom ingen bemerkninger til dette fra As forsvarer.

Heller ikke As anke over straffutmålingen og inndragningen kan etter min mening føre frem. Jeg innskrenker meg her til å vise til lagmannsrettens begrunnelse.

Ds anke over lovanvendelsen bygger på lagmannens rettsbelæring vedrørende anvendelsen av straffeloven §162a. Fra rettsbelæringen på dette punkt er protokollert:

"Er det beløp, eller deler av beløpet, som D oppbevarte og som tiltalen gjelder, forskudd på en narkotikaforbrytelse - altså forskudd som knytter seg til et forventet utbytte av en narkotikaforbrytelse som ennå ikke er begått, er oppbevaringen straffbar etter straffeloven §162a hvis straffbarhetsbetingelsene for øvrig er fylt. Det gjør altså ikke noen forskjell om de mottatte penger er forskuddsbetaling for en narkotikahandel eller etterbetaling."

Det anføres at dette gir uttrykk for en uriktig lovanvendelse, idet §162a ikke omfatter forskuddsbetaling. Lagmannsretten har under sin vurdering av straffutmålingen forutsatt at av de 270.000,- som D mottok, var 200.000,- forskudd til hans onkel A for det ene parti som denne innførte.

Etter min mening gir lagmannens rettsbelæring uttrykk for en riktig rettsoppfatning. Det kan i denne sammenheng vises til forutsetningen i lovforarbeidene om at §162a også vil ramme finansiering av narkotikavirksomhet, se Ot.prp. nr. 45 (198788) side 3 spalte 2 og side 4 spalte 1.

Påtalemyndigheten har anket til skjerpelse av straffen for D. Det gjøres gjeldende at straffen i sin helhet burde vært ubetinget. Jeg finner at også denne anke må forkastes. Det straffbare forhold ligger nå tre år tilbake i tiden. For øvrig viser jeg til lagmannsrettens begrunnelse.

Jeg nevner til slutt at A og C soner straff etter tidligere dommer.

Jeg stemmer for denne kjennelse:

1. Ankene fra A, C og D forkastes.

2. Påtalemyndighetens anke vedrørende D forkastes.

Dommer Lund: Jeg er enig med førstvoterende, men vil fremheve følgende: Bestemmelsen om taushetsplikt i telefonavlyttingsloven §8 er ikke til hinder for at påtalemyndigheten bruker båndopptak og utskrifter som bevis under hovedforhandlingen. Dette innebærer samtidig at bestemmelsen heller ikke utelukker tiltalte fra å kreve tilgang til slikt bevismateriale for tilsvarende bruk. Saken gir ikke grunn til å komme nærmere inn på de spørsmål som her kan reises. Under alle omstendigheter synes det lite tilfredsstillende om det utelukkende skulle være opp til påtalemyndigheten å avgjøre hvorvidt disse bevis skal kunne benyttes.

Dommer Gjølstad: Jeg er enig med førstvoterende.

Dommer Skåre: Likeså.

Dommer Røstad: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne kjennelse:

1. Ankene fra A, C og D forkastes.

2. Påtalemyndighetens anke vedrørende D forkastes.