HR-1991-17-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1991-01-17 |
| Publisert: | HR-1991-00017k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 17 K/1991, jnr 7/1991 |
| Parter: | Lars Erik Johansson) (advokat Erling Moss) Kai F Johansen ) mot Olav Lundestad ) (advokat Sigrid Tank) Grethe Lundestad). |
| Forfatter: | Christiansen, Gjølstad, Lund |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §85, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §245, §180, §404, §244, §248, §252, §253, Ektefelleloven (1927) §36, Dekningsloven (1984) §5-2 |
Kjennelse:
Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen undertegnet 27. april 1989 kausjonserklæring for et lån som Grethe Lundestad opptok i Sparebanken Nordland. Lånet som var på kr 215.000 ble ved årskiftet 89/90 misligholdt av Grethe Lundestad. Hun var da insolvent og banken gjorde kausjonsansvar gjeldende mot Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen.
Grethe Lundestad og hennes ektefelle Olav Lundestad opprettet 6. februar 1990 ektepakt der eiendommen Solhaug, gnr 29 bnr 38 i Dønna, som var partenes felles bolig, ble gjort til mannens særeie. Ved begjæring av 23. mai 1990 til Alstadhaug namsrett har Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen fremsatt en arrestbegjæring rettet mot Olav og Grethe Lundestad for å sikre sitt regresskrav for kausjonsansvaret. Det ble bedt om arrest i gnr 29 bnr 38 og 49 i Dønna. Det siste bnr er en tilleggsparsell på 80 m2. Namsretten avsa 18. juni 1990 kjennelse med slik slutning:
"Vedrørende gnr. 29, bnr. 38.
1. Arrestbegjæringen overfor Olav Lundestad avvises.
2. Arrestbegjæring overfor Grethe Lundestad tas ikke til følge.
Vedrørende gnr. 29, bnr. 49.
1. Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen kan ta arrest i Grethe Lundestads rådighetsdel over eiendommen gnr. 29, bnr. 49 i Dønna til sikkerhet for sitt krav på kr 215.000,-."
I begge tilfelle.
Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen påkjærte kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett som 13. november 1990 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen tillates å ta arrest i gods tilhørende Grethe Lundestad.
2. Begjæring om arrest i gods tilhørende Olav Lundestad tas ikke til følge.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Det nærmere saksforhold og partenes anførsler fremgår av de avsagte kjennelser.
Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det gjøres gjeldende at lagmannsrettens avgjørelse innebærer at lagmannsretten uriktig har opphevet namsrettens avgjørelse forsåvidt gjelder Grethe Lundestad og eiendommen gnr 29 bnr 49 i Dønna. Denne avgjørelse var ikke påkjært til lagmannsretten verken av Grethe eller Olav Lundestad, og det var tvertimot slik at de erklærte seg enig i denne del av namsrettens avgjørelse. Lagmannsrettens avjgørelse er i strid med reglene om rettskraft og i strid med det partene var enige om, jf tvistemålsloven §85. Etter tvangsloven §252 første ledd annet punktum kan namsretten iverksette sin egen beslutning.
Det gjøres gjeldende at lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning er feil når det gjelder anvendelsen av ektefelleloven §36 og tvangsloven §244 og §245. Det er en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har tatt stilling til om Olav Lundestad er ansvarlig for et pengekrav etter ektefelleloven §36. Det er ellers etter ektefelleloven §36 likegyldig om Olav Lundestad var i ond eller god tro ved ektepakttransaksjonen, og lagmannsrettens begrunnelse er i alle fall uklar på dette punkt. I kjæremålet til lagmannsretten var også påberopt et ulovfestet erstatningsansvar, og også her er lagmannsrettens begrunnelse så uklar at det foreligger saksbehandlingsfeil. Det er feil lovtolkning at lagmannsretten ikke har tatt stilling til om det å opprette en slik ektepakt, er en særlig "adferd" som omhandlet i tvangsloven §245 første ledd. Det som er omstøtelig etter dekningsloven §5-2 i en konkurssituasjon må også være tilstrekkelig "adferd" etter tvangsloven §245 første ledd.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til fortsatt behandling i lagmannsretten.
2. Grethe og Olav Lundestad dekker saksomkostninger til Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen for Høyesteretts kjæremålsutvalg."
Grethe og Olav Lundestad har i tilsvaret gjort gjeldende at lagmannsrettens kjennelse er korrekt såvel i resultat som begrunnelse. Når det gjelder lagmannsrettens korrigering av namsrettens kjennelse foreligger ingen saksbehandlingsfeil. Namsrettens kjennelse er bare korrigert til det som ville være korrekt i forhold til den foreliggende arrestbegjæring, nemlig at arrest kun aksepteres i Grethe Lundestads ideelle halvdel av eiendommen. Når det gjelder de øvrige påberopte saksbehandlingsfeil så står lagmannsretten fritt med hensyn til hvilket grunnlag den vil avgjøre et spørsmål på. Når det gjelder spørsmålet om særlig adferd er det den konkrete rettsanvendelse som er angrepet.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes.
2. Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen, dekker saksomkostninger til Grethe og Olav Lundestad for Høyesteretts kjæremålsutvalg."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking som kan prøves av utvalget etter tvistemålsloven §404 nr 2 og 3.
Kjæremålet over punkt 1 i lagmannsrettens slutning bygger på at lagmannsretten uriktig har opphevet namsrettens avgjørelse om arrest i Grethe Lundestads rådighetsdel av gnr 29 bnr 49 i Dønna. Dette følger imidlertid ikke av lagmannsrettens slutning, og selv om det forutsettes i rettens premisser, finner utvalget ikke å burde se det slik.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §252 og §253 er det to ledd i behandlingen av en arrestbegjæring som blir tatt til følge; først arrestbeslutningen og deretter iverksettelsen. Den alminnelige regel etter loven, jf også kjennelse i Rt-1990-369, er at namsretten avgjør om det skal besluttes arrest i skyldnerens eiendeler, mens namsmannen foretar iverksettelsen, og herunder avgjør hvilke bestemte eiendeler det skal tas arrest i. Etter §252 første ledd annet punktum "kan" imidlertid namsretten, hvor beslutning om arrest er truffet av den, " paa begjæring overta iverksættelsen selv ". Ut fra de kjærende parters påstand for namsretten og den enighet som har foreligget mellom partene på dette punkt, antar utvalget at denne bestemmelse må kunne gi grunnlag for å opprettholde namsrettens beslutning om arrest i Grethe Lundestads rådighetsdel av bnr 49. I punkt 1 i lagmannsrettens kjennelse er selve arrestbeslutningen gitt en korrekt utforming. Det er på det rene at også namsretten anså vilkårene for å ta arrest i Grethe Lundestads eiendeler til stede og det bestrider hun såvidt skjønnes heller ikke. Det er da etter utvalgets syn ikke grunn til å oppheve lagmannsrettens kjennelse på dette punkt slik den kjærende part har nedlagt påstand om. Den blir etter dette stående ved siden av den iverksettelse som følger av namsrettens avgjørelse. Det fremgår av namsrettens rettsbok at arresten i Grethe Lundestads rådighetsdel av bnr 49 er forutsatt tinglyst.
Når det gjelder kjæremålet over punkt 2 i lagmannsrettens slutning bemerker utvalget :
Lagmannsrettens avgjørelsesgrunnlag er at de kjærende parter ikke har sannsynliggjort noen arrestgrunn i forhold til Olav Lundestad, jf tvangsfullbyrdelsesloven §248 første ledd og §245 første ledd. Utvalget forstår det slik at lagmannsretten her har bygget på Olav Lundestads anførsel om at han ikke kjente til gjeldsbrevlånet som det var kausjonert for. Utvalget kan ikke se at lagmannsretten har lagt til grunn noen uriktig tolking av loven. Lagmannsrettens konkrete vurdering av spørsmålet om arrestgrunn kan utvalget ikke prøve. Etter utvalgets syn er det videre ingen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten -når den fant at arrestgrunn ikke forelå-, ikke tok stilling til kravet mot Olav Lundestad. De innsigelser de kjærende parter har mot lagmannsrettens bemerkninger om de grunnlag kravet bygde på, finner utvalget ikke grunn til å gå inn på.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste. Utvalget finner at de kjærende parter i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd må tilpliktes å erstatte kjæremotpartenes saksomkostninger. Beløpet settes til 1.200 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. kjæremålet forkastes.
2. i saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Lars-Erik Johansson og Kai F Johansen i fellesskap til Grethe og Olav Lundestad til sammen 1.200 - ettusentohundre kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.