HR-1991-74-A - Rt-1991-586

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1991-05-30
Publisert:	Rt-1991-586 (194-91)
Stikkord:	(Sur place-dommen), Utlendingsrett, Flyktningebegrepet, Sür place
Sammendrag:	Saken gjaldt gyldigheten av vedtak om å nekte politisk asyl og knyttet seg til forståelsen av flyktningebegrepet i Fremmedloven (1956) §2.
Saksgang:	Høyesterett HR-1991-00074A, L.nr. 74/1991, nr 245/1989
Parter:	Staten v/Justisdepartementet (advokat Tolle Stabell - til prøve) mot A (advokat Ole Jakob Bae).
Forfatter:	Lund, Bugge, Backer, Halvorsen, Holmøy
Lovhenvisninger:	Fremmedloven (1956) §2, §17, Utlendingsloven (1988) §15, §16, §17

Dommer Lund: Saken gjelder gyldigheten av et vedtak om å nekte politisk asyl og knytter seg til forståelsen av flyktningebegrepet i §2 i fremmedloven av 1956.

Somalisk statsborger A søkte i brev til Justisdepartementet av 8. august 1984 om politisk asyl i Norge. Departementet traff den 7. februar 1986 følgende vedtak:

"Søknad om politisk asyl - somalisk borger A, født xx.xx.1952.

Departementet finner ikke å kunne gi ovennevnte politisk asyl i Norge.

Begrunnelsen er at han ikke antas å fylle vilkårene for dette etter Fremmedloven §2 jfr. Flyktningekonvensjonens art. 1 A. Søker har i svært liten grad vært politisk aktiv før han forlot sitt hjemland i 1980-81. Selvutløst forfølgelsesrisiko etter en har forlatt hjemlandet gir ikke grunnlag for politisk asyl.

Oppholds- og arbeidstillatelse kan gis på vanlige vilkår.

Søker, ved Kontor for fri rettshjelp, bes underrettet om departements vedtak og klageadgangen."

Det er opplyst at A er gitt oppholds- og arbeidstillatelse.

Ved stevning av 9. juni 1986 til Oslo byrett gikk A til søksmål mot staten v/Justisdepartementet og påsto prinsipalt dom for at han hadde rett til politisk asyl i Norge, subsidiært at Justisdepartementets avslag var ugyldig. Oslo byrett avsa 9. desember 1987 dom med slik slutning:

"Den del av Justisdepartementets vedtak av 7. februar 1986 som gjelder avslag på søknad om politisk asyl for A kjennes å være ugyldig."

Staten v/Justisdepartementet påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett som den 8. mai 1989 stadfestet byrettens dom.

Lagmannsretten fant at Justisdepartementet hadde tolket flyktningebegrepet i fremmedloven §2 annet ledd uriktig og synes å ha lagt til grunn at A hadde rettskrav på asyl etter fremmedloven §2 første ledd med mindre særlige grunner talte mot det, noe det etter rettens oppfatning tilkom Justisdepartementet å vurdere ved en eventuell ny behandling. Saksforholdet for øvrig fremgår av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Staten v/Justisdepartementet har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen. Statens subsidiære anførsel for lagmannsretten, at A under ingen omstendighet har krav på politisk asyl fordi særlige grunner taler mot det, er ikke opprettholdt for Høyesterett.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt bevisopptak hvor ankemotparten og to vitner er avhørt. Det er fremlagt et omfattende nytt materiale til belysning av praksis i Norge og andre land. For øvrig står saken i samme stilling som for lagmannsretten. Jeg nevner at fremmedloven av 1956 som denne sak bedømmes etter, er opphevet ved utlendingsloven av 24. juni 1988 nr 64, som trådte i kraft 1. januar 1991.

Fra statens side er i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for lagmannsretten. Sammenfatningsvis har staten anført:

Vedtak etter fremmedloven §2 er lovbundne vedtak som domstolene i prinsippet prøver fullt ut. Vedtakene treffes imidlertid av myndigheter på høyt nivå som har en særlig innsikt i dette komplekse forvaltningsområde, noe som tilsier at domstolene viser tilbakeholdenhet med å overprøve forvaltningens standpunkter.

Flyktningedefinisjonen i fremmedloven §2 annet ledd gir ikke noe klart svar på hvorledes en forfølgelsesrisiko som har oppstått etter at vedkommende forlot sitt hjemland skal vurderes. Det gjør heller ikke artikkel 1 A (2) i flyktningekonvensjonen av 1951, en bestemmelse som har vesentlig betydning ved fortolkningen av flyktningebegrepet i fremmedloven §2 annet ledd. Det må skilles mellom de tilfeller hvor forfølgelsesfaren er utløst ved endrete forhold i hjemlandet, de såkalte objektive sur place-tilfeller, som begrunner flyktningestatus så vel i Norge som internasjonalt og de tilfeller hvor forfølgelsesfaren skyldes vedkommendes egen virksomhet etter å ha forlatt hjemlandet, de subjektive sur place-tilfeller. I Norge har en slik virksomhet som hovedregel ikke begrunnet status som flyktning. Derimot gis det oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Praksis i andre land er varierende. I noen land aksepteres de subjektive sur place-flyktninger i større utstrekning enn i Norge, i andre land er man mer restriktive. Flyktningekonvensjonen forutsetter at det enkelte land må anvende konvensjonens bestemmelser etter å ha gjort seg opp en samvittighetsfull oppfatning av hvorledes bestemmelsene må forstås. Selv om fortolkningsproblemer i tilknytning til konvensjonen i prinsippet kan bringes inn for den internasjonale domstol i Haag, er dette i praksis uaktuelt, og det finnes derfor intet internasjonalt tvisteløsningsorgan som kan ta standpunkt til hvorledes bestemmelsene skal fortolkes.

De uttalelser FN's Høykommissær for flyktninger har gitt i sin håndbok fra 1979 om saksbehandling og kriterier ved avgjørelser av flyktningestatus, kan hverken oppfattes slik - eller tillegges den vekt - lagmannsretten gjør. Flere land, heriblant Norge, har for øvrig gitt uttrykk for reservasjoner overfor disse uttalelsene.

Forvaltningspraksis i Norge må tillegges vesentlig betydning i rettsanvendelsen. Den praksis som er fulgt, er resultatet av veloverveide holdninger. De avgjørelser som avviker fra hovedregelen er, bortsett fra noen få "glipp", bevisste unntak, basert på helt spesielle omstendigheter.

Selv små variasjoner i statenes praksis når det gjelder flyktningebegrepets innhold, vil ha betydning for tilstrømmingen av flyktninger. Dette gjelder selv om alternativet i Norge regulært vil være å gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Staten har også på grunn av misbruksfaren behov for å trekke grenser som lar seg håndheve. En anerkjennelse av de subjektive sur place-tilfellene vil åpne for misbruk. Disse kan bare i rene unntakstilfeller aksepteres som asylgrunnlag etter loven. I Norge har man ikke anerkjent de tilfeller hvor forfølgelsesrisikoen er utløst ved en virksomhet som allerede ble drevet i hjemlandet, men som da ikke hadde nedfelt seg i en relevant forfølgelsesfare, den såkalte bro-teorien. Skal flyktningestatus kunne innrømmes på dette grunnlag, må det i hvert fall stilles strenge krav, og A kvalifiserer ikke under noen omstendighet.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt slik påstand:

"Staten v/Justisdepartementet frifinnes."

Ankemotparten, A, har sammenfatningsvis anført:

Justisdepartementets vedtak gir helt generelt uttrykk for at selvutløst forfølgelsesrisiko etter at søkeren har forlatt hjemlandet ikke gir grunnlag for politisk asyl. Dette er uriktig rettsanvendelse, og er heller ikke i samsvar med det standpunkt staten nå inntar. Det bestrides ikke at selvutløst forfølgelsesrisiko kan utelukke anerkjennelse som flyktning etter fremmedloven §2 annet ledd, men ikke som en generell regel og ikke med så begrenset plass for unntak som staten aksepterer. Også etter den foreliggende forvaltningspraksis gir konkrete omstendigheter grunnlag for politisk asyl i større utstrekning enn staten hevder. Selv om den nærmere grensedragning vil måtte bero på politiske overveielser, har flyktningebegrepet en rettslig kjerne som også må omfatte de såkalte bro-tilfellene.

Saken skulle ha vært avgjort etter en konkret vurdering av de faktiske forhold. Ankemotparten var gjenstand for forfølgelse i Somalia før han reiste ut. Riktignok var det ikke da tale om en forfølgelse i fremmedloven forstand, men etter at han dro fra landet har det skjedd en opptrapping av hans politiske virksomhet, først i Qatar og siden i Norge, som har utløst en relevant forfølgelsesrisiko, noe også lagmannsretten har lagt til grunn. Rett til politisk asyl er i dette tilfellet begrunnet i bro-teorien, og de konkrete omstendigheter i saken skulle vært vurdert i forhold til denne. Det fremheves at ankemotparten ble fengslet to ganger i Somalia for opposisjonelle holdninger til regimet, og at han i Qatar drev sin virksomhet under risiko for å bli sendt tilbake til Somalia.

Det må legges vesentlig vekt på Høykommissærens uttalelser i Håndboken fra 1979, uttalelser som uendret går igjen i den reviderte utgave fra 1988. Høykommissæren forutsetter anerkjennelse av de subjektive sur place-flyktninger i praksis, en praksis som riktignok kan bli forskjellig i de enkelte land, men det åpnes ikke for en praksis som helt ut avskjærer de subjektive sur place-tilfellene eller bare anerkjenner disse i helt ekstraordinære tilfeller. Det vil være beklagelig hvis Norge legger seg på en praksis i strid med Høykommissærens oppfatning av flyktningebegrepet.

Statens standpunkt innebærer en innskrenkende tolkning av lov og konvensjon. Norsk forvaltningspraksis er så begrenset og for øvrig så ny at den ikke kan tillegges vesentlig vekt ved lovtolkingen. Noen av de avgjørelser som er fremlagt støtter dessuten ankemotpartens syn. De problemer som staten fremhever som argument mot å anerkjenne de subjektive sur placeflyktningene er oppkonstruerte. I Sverige gis disse flyktningestatus og det er ikke kjent at dette har ført til problemer.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

"Lagmannsrettens dom stadfestes."

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, men med en annen begrunnelse. Saken reiser prinsipielle rettsspørsmål knyttet til forståelsen av flyktningebegrepet i norsk lovgivning og i flyktningekonvensjonen av 1951. Jeg vil først behandle de generelle rettsspørsmål saken må bedømmes i lys av. Deretter skal jeg se på de konkrete omstendigheter som gjør seg gjeldende i saken.

Mitt utgangspunkt er spørsmålet om og under hvilke betingelser en person som ikke var gjenstand for politisk forfølgelse i fremmedloven forstand mens han oppholdt seg i hjemlandet, skal måtte anses som politisk flyktning med rett til asyl etter loven §2 som følge av omstendigheter som inntreffer senere.

De omstendigheter det kan være tale om er av svært forskjellig karakter. Skjematisk kan det sies at et hovedskille går mellom den forfølgelsesrisiko som etableres ved endrete politiske forhold i hjemlandet, såkalte objektive sur place-tilfeller, og den risiko som utløses av vedkommendes egen virksomhet etter at han forlot hjemlandet, subjektive sur place-tilfeller. Forfølgelsesgrunnen kan også være etablert gjennom ulovlig å forlate eller nekte å vende tilbake til hjemlandet. I de subjektive sur place-tilfellene kan virksomheten springe ut av en bevisst politisk holdning, eller av forhold vedkommende ikke er seg bevisst eller herre over, eller simpelthen av et ønske om å oppnå status som flyktning. Særlige spørsmål knytter seg til den situasjon som ankemotparten hevder foreligger i vår sak, nemlig at den virksomhet som utløste forfølgelsesfaren bare er en naturlig fortsettelse av en virksomhet som ble drevet i hjemlandet, men som ikke allerede da hadde nedfelt seg i en tilstrekkelig alvorlig forfølgelsesfare, den såkalte bro-teorien.

Spørsmålet i saken er om og i hvilken utstrekning de subjektive sur place-flyktninger omfattes av bestemmelsen om politisk asyl i fremmedloven §2. Før jeg kommer nærmere inn på dette, skal jeg gjøre rede for innholdet i asylretten og peke på den betydning det har for flyktningen om asyl blir innvilget eller avslått.

Etter den alminnelige uskrevne folkerett er asylretten en stats rett til å gi asyl uten derved å krenke eller foreta en uvennlig handling overfor den stat vedkommende er flyktet fra. Etter folkeretten står det som hovedregel en stat fritt å avgjøre om asyl skal gis, i hvert fall så lenge begrunnelsen er humanitær. Det folkerettslige asyl er ikke noe enkeltpersoner eller grupper har krav på. FN's Menneskerettserklæring hjemler imidlertid enhver rett til å søke asyl. En subjektiv rett til asyl er ikke hjemlet i traktatretten, ei heller i flyktningekonvensjonen. Det rettskrav på asyl som er etablert i fremmedloven §2 første ledd er ikke en transformasjon av en folkerettslig regel, men en internrettslig subjektiv rettighet med virkninger utover dem som følger av de folkerettslige forpliktelser.

Etter flyktningekonvensjonen av 1951 er den helt sentrale bestemmelse til beskyttelse av flyktninger "non refoulement"bestemmelsen i artikkel 33. Denne fastsetter et forbud mot at et konvensjonsland utviser eller avviser en flyktning til et område hvor hans liv eller frihet er truet på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en sosial gruppe eller politisk oppfatning. Denne traktatbestemmelse har fått sitt internrettslige nedslag i fremmedloven av 1956 §17 tredje ledd, en bestemmelse som mer enn oppfyller de forpliktelser som følger av artikkel 33. En person som i medhold av §17 ikke kan sendes ut av riket, vil dessuten - selv om asyl nektes - få oppholdstillatelse på humanitært grunnlag og vil da også nyte godt av fordeler og rettigheter som langt på vei tilsvarer hva som tilstås konvensjonsflyktninger som innvilges politisk asyl. Ved fortolkningen av fremmedloven §2 er det ikke uten betydning at nettopp dette er alternativet når asyl nektes i tilfelle hvor forfølgelsesgrunnlaget er på det rene.

Jeg går så over til å se nærmere på fortolkningen av fremmedloven §2.

Bestemmelsens første ledd gir den som må anerkjennes som politisk flyktning et rettskrav på asyl med mindre særlige grunner foreligger. Reservasjonen er uten interesse i denne sak. Problemet i saken er knyttet til forståelsen av flyktningebegrepet i annet ledd.

Etter ordlyden i annet ledd stilles det krav til forfølgelsens art og årsak. Det stilles imidlertid intet krav om at utlendingen, for å bli ansett som politisk flyktning, skal ha forlatt sitt hjemland på grunn av forfølgelsen. Ordlyden nøyer seg med å kreve at han med rette frykter å bli forfulgt i hjemlandet. Av dette kan det imidlertid ikke sluttes at enhver som med rette frykter forfølgelse, også alle objektive og subjektive sur place-flyktninger, må gis flyktningestatus og tilstås politisk asyl. På den annen side utelukker ikke ordlyden at dette innvilges sur place-flyktningene.

Bestemmelsen i §2 annet ledd er utformet på grunnlag av artikkel 1 A i flyktningekonvensjonen av 1951. Konvensjonens flyktningedefinisjon i artikkel 1 A (2) er av vesentlig betydning ved fortolkningen av den norske bestemmelsen, noe som også understrekes av at vedtak i asylsaker etter fremmedloven §2 regulært har inneholdt en henvisning til denne artikkel i konvensjonen. I utlendingsloven av 24. juni 1988 nr 64 er konvensjonens flyktningebegrep inkorporert i norsk rett gjennom en direkte henvisning i loven §16 første ledd til konvensjonens artikkel 1 A.

Artikkel 1 A (2) fastslår at

"For the purposes of the present Convention, the term "refugee" shall apply to any person who: ... (2) ... owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; ..."

Etter konvensjonsteksten kreves ikke at personen, for å bli anerkjent som flyktning, skal ha forlatt sitt hjemland på grunn av forfølgelsesfare, kun at han befinner seg utenfor hjemlandet av denne grunn. Teksten bidrar ikke til å kaste nærmere lys over innholdet i fremmedloven §2 annet ledd med henblikk på bedømmelsen av sur place-tilfellene. Jeg kommer senere tilbake til andre kilder av betydning for å fastslå innholdet i konvensjonens flyktningebegrep.

Forarbeidene til fremmedloven av 1956 omtaler ikke sur placetilfellene; problemet var formodentlig dengang ikke aktualisert i Norge. Noe vanskeligere er det å forstå at dette heller ikke ofres oppmerksomhet av det lovutvalg som i 1983 avga innstilling om ny utlendingslov, NOU 1983:47. Sur placeflyktningene omtales i det hele tatt ikke, bortsett fra at det i bemerkningene til utkastets §41 (som tilsvarer den nye lovs §15 første ledd og §17 tredje ledd i fremmedloven av 1956) nevnes at en "refugie sur place" er vernet av denne bestemmelsen selv om han ikke anerkjennes som flyktning. Av denne uttalelse kan det ikke utledes mer enn at en sur placeflyktning ikke nødvendigvis må gis flyktningestatus. Utvalget har imidlertid bevisst avstått fra å ta opp en rekke av de spørsmål som knytter seg til forståelsen av flyktningebegrepet, noe som synes å ha sammenheng med den sentrale rolle utvalget mener forvaltningens rettsoppfatning og praksis bør ha ved fastlegging av begrepets innhold.

Betydningen av forvaltningspraksis i forbindelse med forståelse av flyktningebegrepet ble streifet under forberedelsene av fremmedloven av 1956. I Ot prp nr 1 for 1956 understrekes det i forbindelse med drøftelsen av forfølgelseskriteriet i §2 annet ledd at avgjørelsen av hvilket alvor som kreves må "bero på et skjønn, og det må ligge en tilstrekkelig garanti i at flyktningen får sin sak prøvet av de høyeste sentrale fremmedkontrollmyndigheter", jfr proposisjonen side 23. Den nærmere grensedragning forutsattes med andre ord å måtte skje i praksis og selvfølgelig under hensyn til de forpliktelser som fulgte av flyktningekonvensjonen. I forarbeidene til utlendingsloven av 1988 er dette kommet til uttrykk i en helt generell form når det gjelder innholdet i loven flyktningebegrep. Om flyktningebegrepet sier lovutvalget følgende, jfr NOU 1983:47 side 289: "... Denne lovteknikk ("inkorporasjon" av en folkerettslig bestemmelse) vil, uansett hvordan det synes, ikke i praksis endre definisjonens karakter av et norsk flyktningebegrep. Begrepet vil ha sin anvendelse innenfor det norske rettssystem og etter bedømmelse av norske myndigheter. Dets status blir for så vidt tilsvarende den som den gjeldende definisjon har. Anvendelsen må fortsatt skje på grunnlag av norsk praksis og norsk fortolkning, så lenge muligheten for bindende internasjonale avgjørelser må regnes for teoretisk. Tatt i betraktning den likhet som allerede eksisterte mellom de to definisjoner, blir det derfor ikke rettslig nødvendig å endre norsk praksis nevneverdig."

I bemerkningene til §42 første ledd i lovutkastet (som tilsvarer den nye lovs §16) sier lovutvalget følgende, side 356:

"Paragrafen innebærer at flyktningekonvensjonens flyktningebegrep inkorporeres i norsk rett. Anvendt innen norsk lovgivning blir det dermed et norsk begrep. Det skal anvendes av de norske myndigheter som gis kompetanse til det og på grunnlag av den tolkning og den praksis de finner riktig, selv om UNHCR's syn og den praksis som følges i andre land selvsagt bør veie tungt."

Det som her sies, må også oppfattes som et uttrykk for at forvaltningens rettsoppfatning og praksis i sin alminnelighet må tillegges vesentlig vekt når domstolene i konkrete saker skal ta stilling til innholdet i loven flyktningebegrep. Slik må etter min oppfatning også den tilsvarende bestemmelse i §2 annet ledd i loven av 1956 forstås. Dette har sammenheng med at konvensjonens flyktningebegrep ikke har noen presis avgrensning. Om flyktningebegrepet eksisterer det en rikholdig teori og praksis fra forskjellige land, som viser at i hvert fall utenfor det som kan sies å være begrepets kjerneområde, er oppfatningene langt fra entydige. Ikke minst gjelder dette de subjektive sur place-flyktninger.

Den norske praksis som er dokumentert for Høyesterett, og som gjelder de subjektive sur place-flyktninger, skriver seg fra 1980-årene. I hvert fall fra dette tidspunkt har myndighetene gjennomgående inntatt det standpunkt at disse flyktningene ikke skal anerkjennes som politiske flyktninger etter fremmedloven §2. Det er ikke snakk om en rikholdig praksis, og den er heller ikke helt entydig. Rekkevidden er derfor noe begrenset; for eksempel gir praksis etter min mening liten veiledning for vurdering av bro-tilfellene, noe jeg kommer tilbake til. I noen saker er asyl uriktig blitt innvilget, i noen tilfeller har det dreiet seg om bevisste unntak som det ikke uten videre er enkelt å plassere i forhold til det generelle standpunkt. De faktiske forhold er imidlertid meget varierende, med for eksempel innslag av både objektive og subjektive sur place-elementer, og undertiden så vanskelige å vurdere at det neppe kan ventes en helt konsekvent praksis. Det standpunkt forvaltningen har inntatt, utspringer imidlertid av en bevisst holdning til og kunnskap om flyktningeproblemene og om de oppfatninger og den praksis som foreligger i tilknytning til konvensjonens flyktningebegrep. Standpunktet har gjennom klagebehandling fått tilslutning av Regjeringen ved flere anledninger. Praktiseringen av flyktningebegrepet i fremmedloven er et ikke uvesentlig element i den totale norske flyktningepolitikk, blant annet ved å kunne påvirke tilstrømmingen av flyktninger til Norge.

At de subjektive sur place-flyktninger som hovedregel ikke innvilges asyl, synes heller ikke å ha ført til urimelige resultater i praksis. I denne sammenheng understreker jeg at de som med rette frykter forfølgelse, men som ikke innvilges politisk asyl, i hvert fall langt på vei oppnår en likeverdig posisjon gjennom den oppholdstillatelse som gis på humanitært grunnlag; jeg viser til hva jeg tidligere har sagt om dette.

Jeg kan ikke se at norske forvaltningsmyndigheters praktisering av flyktningebegrepet etter fremmedloven §2 i de subjektive sur place-tilfellene er i strid med en alminnelig anerkjent internasjonal rettsoppfatning eller praksis. I sin "Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status" fra september 1979, revidert utgave januar 1988, har FN's Høykommissær for flyktninger - UNHCR - gitt uttrykk for følgende:

"95. A person becomes a refugee "sur place" due to circumstances arising in his country of origin during his absence. Diplomats and other officials serving abroad, prisoners of war, students, migrant workers and others have applied of refugee status during their residence abroad and have been recognized as refugees. 96. A person may become a refugee "sur place" as a result of his own actions, such as associating with refugees already recognized, or expressing his political views in his country of residence. Whether such actions are sufficient to justify a well-founded fear of persecution must be determined by a careful examination of the circumstances. Regard should be had in particular to whether such actions may have come to the notice of the authorities of the person's country of origin and how they are likely to be viewed by those authorities."

Fra norsk side har man - i likhet med andre konvensjonsland - reservert seg mot den oppfatning som kommer til uttrykk i punkt 96. Under saken har staten for øvrig fremhevet at ordlyden her er mer betinget enn etter punkt 95, jfr "may become a refugee" i punkt 96 i motsetning til "becomes a refugee" i punkt 95. Den nærmere forståelse av Høykommissærens uttalelse, finner jeg det ikke nødvendig å ta stilling til, ei heller til den rettskildemessige vekt uttalelsene i håndboken generelt sett bør tillegges. Jeg peker på at Høykommissæren uttaler seg med henblikk på konvensjonens bestemmelser, først og fremst beskyttelsen etter den sentrale non-refoulement-bestemmelsen i artikkel 33. Høykommissæren uttaler seg ikke om retten til politisk asyl som konvensjonen i det hele tatt ikke befatter seg med. Etter konvensjonen er det i hvert fall ikke utelukket å tilstå flyktningestatus i de subjektive sur place-tilfellene.

Det syn Håndboken gir uttrykk for, ser bare ut til å ha fått begrenset tilslutning i konvensjonsstatenes praksis.

Til bruk for Høyesterett er det gjennom Utenriksdepartementet innhentet opplysninger fra en rekke land om hvorledes de subjektive sur place-flyktinger vurderes i praksis. Opplysningene, som i noen tilfelle har vært ledsaget av domsavgjørelser, mangler stort sett referanse til de nasjonale og konvensjonsrettslige regler som praksis er basert på. Dette vanskeliggjør en sammenligning. Men opplysningene viser i hvert fall en betydelig variasjon i oppfatningen av de subjektive sur place-flyktninger i asylsammenheng. Mens det er land som så å si reservasjonsløst anerkjenner disse som flyktninger og gir dem politisk asyl, er det også land som i det hele tatt ikke synes å ville innrømme dem flyktningestatus. I de fleste land inntas et mellomstandpunkt; i noen nektes anerkjennelse hvis den virksomhet som har utløst forfølgelsesfaren har vært motivert av muligheten for å oppnå flyktningestatus, andre synes bare å tilstå flyktningene status når virksomheten har vært en naturlig forlengelse av en aktivitet som allerede kom til uttrykk i hjemlandet. Den praksis som følges i andre land, fremstår i noen tilfelle som mer liberal, i andre som mer restriktiv enn i Norge. Oppsummeringsvis kan jeg slutte meg til det som sies i forarbeidene til utlendingsloven av 1988, NOU 1983:47 side 153:

"Helhetsinntrykket er at norsk praksis ligger innenfor det konvensjonen tilsier, og at den neppe er mer restriktiv enn i andre land. Flyktningedefinisjonen er imidlertid tøyelig og den gir betydelig rom for liberalitet. Det kan ikke antas at norske myndigheter har utnyttet dette rom fullt ut."

Jeg legger til grunn at flyktningebegrepet etter fremmedloven og flyktningekonvensjonen har et kjerneområde hvis omfang ikke er fastlagt en gang for alle, men påvirkes av landenes praksis i tilknytning til nasjonale regler, flyktningekonvensjonens bestemmelser og Høykommissærens syn på disse bestemmelsene. Flyktninger som omfattes av kjerneområdet, må etter fremmedloven innvilges politisk asyl i Norge. Utenfor kjerneområdet vil det derimot være opp til norske myndigheter å gjøre seg opp en samvittighetsfull oppfatning av hvorledes flyktningebegrepet bør praktiseres og legge dette til grunn i sin praksis. Domstolenes prøvelsesrett vil da neppe kunne bli mer omfattende enn ved prøving av forvaltningsvedtak truffet etter fritt skjønn. Men også den nærmere avgrensning av kjerneområdet må i første omgang tilligge forvaltningsmyndighetene, og domstolene bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve de standpunkter som inntas. Først og fremst fordi avgjørelsene forutsetter innsikt i blant annet internasjonal flyktningepraksis, en innsikt domstolene ikke forvalter, men det har også betydning at alternativet til innvilgelse av asyl regulært vil være å gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag.

I de tilfeller hvor forfølgelsesrisikoen er utløst av endrete forhold i hjemlandet - de objektive sur placetilfellene -, antar jeg at det må innvilges asyl etter fremmedloven §2 og den någjeldende lovs §17 første ledd første punktum. Ved de subjektive sur place-tilfeller, hvor forfølgelsesrisikoen er utløst av egen virksomhet etter utreise fra hjemlandet, vil myndighetene derimot som hovedregel ikke være forpliktet til dette. Saker som inneholder så vel subjektive som objektive elementer, kan reise vanskelige avgrensningsproblemer.

Jeg utelukker ikke at asyl i særlige tilfeller også vil måtte innvilges subjektive sur place-flyktninger som har utløst forfølgelsesrisikoen ved egen virksomhet, når denne er en naturlig fortsettelse av en virksomhet som ble drevet allerede i hjemlandet. For mitt syn på saken er det imidlertid nok å konstatere at det under enhver omstendighet ligger innenfor myndighetenes kompetanse å tilstå asyl i brotilfellene. Dette bringer meg over til forholdene i denne sak.

Jeg legger til grunn at A i 1980, da han kom tilbake til Somalia etter studier i utlandet, ble satt i en leir for militær trening og ideologisk skolering. Her ga han uttrykk for kritiske holdninger til regimet i Somalia, noe som medførte at han to ganger ble fengslet i leieren. Under en permisjon dro han til Djibouti og derfra til Qatar våren/ sommeren 1981. Som lagmannsretten legger jeg videre til grunn at han først med rette fryktet forfølgelse i fremmedloven forstand mens han arbeidet for SNM (Somalian National Movement) i Qatar, og at situasjonen var den samme under hans opphold i Norge, der han fortsatte sin virksomhet for organisasjonen.

Justisdepartementets vedtak i saken er begrunnet i at vilkårene for å gi asyl etter fremmedloven §2 - og flyktningekonvensjonens artikkel 1 A - ikke var oppfylt. Jeg kan vanskelig forstå dette på annen måte enn at innvilgelse av asyl etter departementets oppfatning var utelukket i henhold til bestemmelsen. Departementets oppfatning harmonerer med statens anførsel om at §2 gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn, et skjønn som riktignok domstolene må vise tilbakeholdenhet med å overprøve, jfr dommen i Rt-1975-603. Denne regelforståelse er ikke riktig. Som jeg tidligere har gitt uttrykk for, går myndighetenes rett til å innvilge status som flyktning etter §2 lenger enn plikten til å gjøre det.

Det kan spørres om den uriktige regelforståelsen er uten betydning fordi vedtaket er truffet i henhold til en praksis som departementet har lagt til grunn i bro-tilfellene. Utlendingsforvaltningen er så vidt forstås ikke fremmed for at bro-teorien kan begrunne asyl hvis omstendighetene ligger slik an. Praksis av betydning for bedømmelse av As sak foreligger imidlertid ikke. Riktignok er det visse "broelementer" i enkelte av de saker som er dokumentert for Høyesterett, saker som for øvrig falt forskjellig ut, men praksis gir ingen synderlig veiledning - enn si er avgjørende - for bedømmelsen av bro-tilfellene. Jeg legger til grunn at fremmedmyndighetene ikke gjennom praksis har tatt standpunkt til etter hvilke kriterier avgrensningen bør skje i disse tilfellene. At en slik vurdering har ligget til grunn for vedtaket i denne sak, finner jeg for min del heller ikke holdepunkter for å anta. Vedtakets uttalelse om at A i svært liten grad var politisk aktiv før han forlot hjemlandet, tar - slik jeg forstår uttalelsen i sin sammenheng - kun sikte på å fastslå at han dengang ikke var forfulgt i loven forstand, noe som i og for seg er uomtvistet.

Heller ikke kunne de forhold A påberopte seg være åpenbart irrelevante ved en vurdering etter bro-teorien, slik det kunne være aktuelt å tillempe denne i norsk praksis. At As politiske aktivitet før han forlot Somalia var liten, kan ikke uten videre være avgjørende. Under visse regimer vil selv meget begrensede uttrykk for opposisjonelle holdninger kunne få betydelige konsekvenser. A ble ved to anledninger utsatt for frihetsberøvelse på grunn av slike holdninger. Så lenge det ikke gjennom praksis var etablert kriterier for bedømmelsen, burde dette, i sammenheng med hans senere virksomhet for SNM, ha foranledniget en nærmere vurdering av etter hvilke kriterier grensedragningen skal skje i brotilfellene.

Jeg er kommet til at lagmannsrettens dom bør stadfestes, men da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon.

Dommer Bugge: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende:

Jeg er - med en reservasjon som jeg straks kommer tilbake til - enig med ham i hans forståelse av flyktningebegrepet i fremmedloven og Flyktningekonvensjonen. Jeg er også enig i hans syn på norsk fremmedforvaltnings praksis når det gjelder innvilgelse av asyl, og i det han uttaler om domstolenes adgang til å overprøve forvaltningens vedtak på dette område.

I likhet med førstvoterende antar jeg således at fremmedloven §2 ikke kan fortolkes slik at den etablerer en alminnelig plikt for norske fremmedmyndigheter til å gi asyl til de såkalte subjektive sur place-flyktninger. På asylrettens område må hovedregelen være at det bare er den som med rette frykter politisk forfølgelse i hjemlandet på grunn av virksomhet han har utøvd der, som kan gjøre krav på flyktningestatus i Norge. Etter min oppfatning er det heller ikke belegg for å oppfatte flyktningebegrepet i konvensjonen på noen annen måte, iallfall ikke i den forstand at Norge har en traktatmessig plikt til å behandle subjektive sur placeflyktninger på en bestemt måte. For øvrig er det på det rene at Norge gir oppholdstillatelse på humanitært grunnlag også til slike "flyktninger" og derved under enhver omstendighet oppfyller det sentrale krav som konvensjonen stiller på det område den regulerer. Jeg viser til førstvoterendes bemerkninger om dette.

Imidlertid forstår jeg førstvoterende slik at han likevel ikke vil utelukke - uten at han går nærmere inn på vilkårene for det - at fremmedloven §2 i en viss utstrekning pålegger norske fremmedmyndigheter å gi asyl til personer som har utløst forfølgelsesrisikoen ved egen politisk aktivitet utenfor hjemlandet, når denne kan sies å være en fortsettelse av aktivitet som ble drevet i hjemlandet uten da å utløse risiko for forfølgelse i loven forstand. Man betegner gjerne slike tilfelle som bro-tilfelle. På dette punkt er jeg ikke enig med førstvoterende. Hverken av loven eller konvensjonens tekst kan man etter min mening slutte noe særskilt om denne spesielle kategori av sur place-flyktninger, og de opplysninger som foreligger om praksis i Norge og andre stater gir ikke holdepunkt for at de i høyere grad enn andre sur place-flyktninger ansees for å ha et rettskrav på å få innvilget asyl. Bro-teorien er i seg selv ikke særlig klar i kantene; den synes ikke å ha noe fastlagt rettslig innhold hverken i norsk eller utenlandsk praksis. Det ville åpenbart kunne stille fremmedforvaltningen i Norge overfor vanskelige bevis- og håndhevelsesproblemer om man skulle anta at slike personer har et rettskrav på asyl.

Det er ubestridt i saken at A forut for utreisen fra Somalia ikke var utsatt for politisk forfølgelse i fremmedloven forstand. For så vidt mener jeg at Justisdepartementet var i sin rett til å avslå hans asylsøknad med den generelle begrunnelse som fremgår av vedtaket av 7. februar 1986. Men etter min mening er det ikke grunn til å forstå vedtaket slik at departementet har ment at innvilgelse av asyl var utelukket i As tilfelle, slik førstvoterende synes å oppfatte det. Jeg er nemlig enig med ham i at selv om en person ikke har noe rettskrav på å få asyl i Norge, må norske fremmedmyndigheter stå relativt fritt til i den enkelte sak å innvilge asyl i videre utstrekning enn loven krever, uten at noen rettslig grense overskrides eller loven rekkevidde derved utvides. Det må således også kunne gis asyl på basis av bro-synspunkter, om man mener at humanitære eller andre relevante hensyn taler for det. Slike synspunkter har også i enkeltsaker vært fremme i norsk forvaltningspraksis, slik jeg oppfatter den.

Det spørsmål som da kunne reises er om As asylsøknad, som kan leses slik at han påberopte seg bro-synspunkter, har fått en forsvarlig behandling fra fremmedmyndighetenes side, eller om det kan sies å være en saksbehandlingsfeil at den ble avslått med den korte begrunnelse Justisdepartementet gav. Jeg ser heller ikke ut fra en slik forutsetning grunnlag for å fastslå at søknaden ikke har fått en forsvarlig behandling.

Etter min mening må vedtaket forståes slik at departementet har vurdert, men er kommet til, at det ikke var grunnlag for å tilstå A asyl ut fra bro-synspunkter. De opplysninger A hadde å gi om sin politiske virksomhet i Somalia og de problemer den skulle ha ført ham opp i før han forlot landet i 1980, forelå i den søknad Kontoret for fri rettshjelp i Oslo hadde utarbeidet for ham 8. august 1984 og i politiavhør 19. november 1984. Disse opplysninger har selvsagt vært kjent for Justisdepartementet da nektelsesvedtaket ble truffet. Det heter i vedtaket at A "har i svært liten grad vært politisk aktiv før han forlot sitt hjemland i 1980-81". Jeg kan ikke forstå dette på annen måte enn at deprtementet må ha funnet at de nevnte opplysninger ikke gav grunnlag for noen særskilt vurdering av As tilfelle og at saken måtte kunne avgjøres på basis av hovedregelen om selvutløst forfølgelsesrisiko. Denne vurdering ser jeg intet grunnlag for å underkjenne; dette følger av det jeg har sagt om flyktningebegrepet og domstolenes stilling til forvaltningens vedtak på dette område.

Jeg finner således at statens frifinnelsespåstand må tas til følge og stemmer for denne dom:

Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

Dommer Backer: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, dommer Lund, altså at lagmannsrettens dom bør stadfestes. Min begrunnelse er imidlertid en annen.

Innledningsvis bemerkes at jeg - uansett statens ikke helt klare anførsler herom - ikke oppfatter myndighetenes avgjørelse om tilståelse av asylstatus som en fullt ut lovbundet forvaltningsavgjørelse. Det gjelder ikke bare på grunn av forbeholdet i §2 første ledd i fremmedloven av 1956 om at "særlige grunner" ikke må tale mot at det gis asyl, men også fordi det nødvendigvis må dreie seg om en skjønnsmessig avgjørelse, der forfølgelsesrisikoen og karakteren av vedkommendes politiske engasjement ofte må vurderes ut fra sparsomme og upålitelige faktiske opplysninger. Myndighetene må etter min oppfatning ha adgang til å legge vekt på å følge praktikable regler, som ikke bare tar hensyn til å øve rettferdighet overfor den enkelte asylsøker, men også å vareta norske offentlige interesser, når dette skjer på en lojal måte i forhold til asylreglene.

Domstolenes oppgave blir etter dette først og fremst den samme som ved kontroll med forvaltningsavgjørelser i sin alminnelighet, nemlig å se til at forvaltningsmyndighetene har holdt seg innen loven ramme. Det er enighet i retten om at det ikke er noe i veien for at myndighetene gir asyl i større utstrekning enn loven krever. Jeg finner det klart at loven rekkevidde ikke av den grunn blir utvidet. Når det gjelder det motsatte forhold, nemlig om en restriktiv praksis kan begrense den rett til asyl som ellers ville følge av en naturlig tolking av loven, må utgangspunktet etter min mening være at loven rekkevidde ikke innskrenkes. Jeg kan for min del vanskelig se det slik at loven har et kjerneområde som den beskytter og et område utenfor dette der loven grense beror på praksis. For min del vil jeg heller se det slik at loven grenser står fast, men at den gir rom for et visst administrativt skjønn ved praktiseringen av asylreglene.

Det er ikke i ordlyden i §2 i fremmedloven av 1956 eller i flyktningekonvensjonens artikkel 1 A (2) noe som indikrerer at de subjektive sur place-flyktninger ikke skulle være omfattet av bestemmelsene. At de faller inn under konvensjonens regler, er forutsatt i Høykommissærens håndbok og i flere staters praksis. Behovet for beskyttelse skulle ikke være mindre i disse tilfellene. Det kan være mange og aktverdige grunner for at en person først åpent erklærer seg som motstander av regimet i sitt hjemland etter å ha forlatt dette. Problemet med bruk av asylreglene i disse tilfeller knytter seg først og fremst til behovet for å hindre omgåelser og misbruk. Jeg har for min del ingen vanskeligheter med å godta at myndighetene av denne grunn følger en streng praksis. Bro-teorien kan etter min mening være et nyttig hjelpemiddel ved vurderingen av alvoret i asylsøkerens politiske engasjement. Men det vil ikke bestandig strekke til. Etter min mening kan man ikke tolke §2 i fremmedloven av 1956 slik at de subjektive sur place-flyktningene i prinsippet faller utenfor. Det må foretas en konkret vurdering av søkere i denne kategori som av andre søkere. I det foreliggende tilfelle må jeg legge til grunn at dette ikke er gjort, siden begrunnelsen i Justisdepartementets vedtak har en helt generell karakter. Vedtaket er derfor ugyldig.

Dommer Halvorsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Bugge.

Dommer Holmøy: Likeså

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

Staten v/Justisdepartementet frifinnes.