HR-1993-45-A - Rt-1993-268

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1993-03-17
Publisert:	HR-1993-00045-A - Rt-1993-268 (91-93)
Stikkord:	Forvaltningsrett, Konsesjon, Fiskerett
Sammendrag:
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett LE-??? - Høyesterett HR-1993-00045 A, nr 91-00302.
Parter:	Staten v/Fiskeridepartementet (Ass. regjeringsadvokat Bård Tønder) mot A/S Lepsøy (Advokat Tore Haug - til prøve).
Forfatter:	Aasland, Halvorsen, Gjølstad, Dolva, Smith
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §392, Lov om regulering av fiskerideltagelsen (1972) §6, Foreldelsesloven (1979) §9

Dommer Aasland: Saken gjelder gyldigheten av en kongelig resolusjon som avslo søknad om konsesjon for reketråling. Videre gjelder den krav om erstatning for tap som følge av avslaget.

A/S Lepsøy var en av eierne av M/S "Berghorn". De øvrige eiere deltar ikke i saken. M/S "Berghorn" hadde bl.a. konsesjon som rekefrysetråler og konsesjon for fiske etter lodde, polartorsk og kolmule.

Den 2 juli 1980 inngikk eierne kontrakt med et grønlandsk selskap om salg av M/S "Berghorn" for 10 mill kroner, senere redusert til 8 mill kroner, med levering i august/september 1980. I kontrakten var det tatt diverse forbehold. Det het således at kontrakten var inngått med forbehold om finansiering, som skulle skaffes av selger og kjøper i fellesskap gjennom Eksportfinans. Videre var det tatt forbehold om at kjøperen fikk permanent konsesjon for fiske etter reker og torsk i grønlandsk farvann. Selgeren tok på sin side "forbehold om at han får beholde sine konsesjoner i Norge og får disse overført til annet fartøy". Etter søknad fra eierne ga Fiskeridepartementet 11 september 1980 tilsagn om at eierne kunne påregne å få tilbake konsesjonen dersom de gjenervervet fartøyet innen utgangen av 1981.

M/S "Berghorn" ble 15 september 1980 ført ut av norsk skipsregister, og ble deretter registrert i dansk/grønlandsk skipsregister under nytt navn. Fartøyet ble også ført ut av registeret over merkepliktige norske fiskefarkoster, med virkning fra september 1980.

Kjøperne fikk ikke permanent konsesjon for fiske av reker og torsk ved Grønland, og finansieringen gikk heller ikke i orden. Det er opplyst at driften fortsatte for de opprinnelige eieres regning, i samarbeid med de grønlandske kjøpere. I oktober/november 1980 ble det drevet ikke-konsesjonspliktig fiske ved Grønland, deretter lå fartøyet noen måneder i opplag, for så i mars 1981 å gå mot Øst-Grønland for å drive rekefiske på en prøvelisens de grønlandske kjøpere hadde fått. Hensikten var deretter å ta fartøyet tilbake til Norge. Imidlertid forliste fartøyet på turen til Øst-Grønland. Forsikringen ble utbetalt til de norske eiere.

Ved brev av 13 april 1981 søkte eierne om å få tilbake loddeog reketrålkonsesjonene for M/S "Berghorn", med sikte på å benytte dem på et annet fartøy som de overveide å skaffe seg. Fiskeridepartementet avslo søknaden med vedtak av 11 mai 1981. Eierne påklaget vedtaket til Kongen, som forkastet klagen ved kongelig resolusjon 21 august 1981.

Etter dette gikk det noen år før eierne foretok seg ytterligere i sakens anledning. De gjorde da henvendelse til Fiskeridepartementet om å få avslaget omgjort. Da dette ikke førte frem, tok A/S Lepsøy 27 oktober 1987 ut stevning mot staten v/Fiskeridepartementet for Oslo byrett med påstand om at avslaget skulle kjennes ugyldig og om erstatning.

Byretten avsa dom 16 januar 1989 med slik domsslutning:

"1. A/S Lepsøy's påstand om ugyldigkjennelse av vedtak vedrørende loddekonsesjon, avvises. Forøvrig frifinnes staten v/Fiskeridepartementet.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

A/S Lepsøy påanket frifinnelsesdommen til Eidsivating lagmannsrett. Avvisningsavgjørelsen ble ikke angrepet, og er rettskraftig. Lagmannsretten avsa dom 10 juni 1991 med slik domsslutning:

"1. Kongelig resolusjon av 21 august 1981 kjennes ugyldig.

2. Staten frifinnes for A/S Lepsøys krav om erstatning.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller for lagmannsretten."

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for byretten og lagmannsretten fremgår av disse instansers domsgrunner.

Staten v/Fiskeridepartementet har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken retter seg mot avgjørelsen i ugyldighetsspørsmålet. A/S Lepsøy har erklært motanke vedrørende erstatningsspørsmålet. Både anken og motanken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Høyesteretts kjæremålsutvalg har henvist anken og motanken til Høyesterett, og har samtidig truffet avgjørelse etter tvistemålsloven §392 tredje ledd om at ankeforhandlingen begrenses slik at størrelsen av en eventuell erstatning ikke behandles. Skulle erstatningskravet føre frem, forutsettes saken hjemvist til lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §392 annet ledd for fastsettelse av erstatningens størrelse.

Disponent i A/S Lepsøy, Aage Aarseth, har gitt partsforklaring, og spesialrådgiver i Fiskeridepartementet, Egil Kvammen, har gitt vitneforklaring, begge ved bevisopptak til bruk for Høyesterett. De har også forklart seg for tidligere instanser. Det er fremlagt et stort antall nye dokumenter, blant annet i tilknytning til fiskerimyndighetenes praksis i konsesjonssaker. Jeg finner ikke grunn til å spesifisere det nye dokumentmaterialet, men kommer delvis tilbake til det i det følgende. Saken foreligger noe bedre opplyst for Høyesterett enn for de tidligere instanser. Partenes anførsler har i store trekk vært de samme, men med enkelte modifikasjoner eller tilføyelser, som vil fremgå av det følgende.

Før jeg gjør rede for partenes anførsler, nevner jeg at konsesjonsspørsmålet ble å avgjøre på grunnlag av de dagjeldende midlertidige forskrifter om adgangen til å drive trålfiske etter reker, fastsatt ved kongelig resolusjon av 23 juni 1978 i medhold av §6 i lov 16 juni 1972 nr 57 om regulering av fiskerideltagelsen, den såkalte deltakerloven. Forskriftenes §7 om utskiftning av rekefrysetrålere ble endret ved kongelig resolusjon 18 januar 1980, og det var den endrede regel som gjaldt da vedtaket i vår sak ble truffet. Reglene - så langt de har betydning for saken - er gjengitt i byrettens dom, og jeg gjengir her bare hovedpunktene. Etter forskriftenes §3 skulle det ikke gis flere tillatelser til å drive fiske med trål for frysing av reker ombord. Ved endringen 18 januar 1980 fikk §7 følgende innhold:

"Utskifting og ombygging av rekefrysetrålere.

Det skal ikke gis tillatelse til å skifte ut rekefrysetråler med nybygg eller til ombygging som øker kapasiteten. Heller ikke skal det gis tillatelse til utskifting med annet brukt fartøy som medfører en øket kapasitet."

Reglene, slik de gjaldt da eierne av M/S "Berghorn" søkte om å få konsesjonen tilbake, gikk altså ut på at det ikke skulle gis nye konsesjoner for rekefrysetrålere. Derimot kunne det gis tillatelse til å overføre en konsesjon til et annet brukt fartøy, forutsatt at kapasiteten ikke ble økt. Fiskeridepartementets avgjørelse i vår sak bygger på at "M/S "Berghorn" må ... anses som trukket ut av norsk fiske, og det blir dermed de alminnelige bestemmelser om nye konsesjonstildelinger som kommer til anvendelse". Det samme syn ligger til grunn for den kongelige resolusjon i klagesaken.

Lagmannsretten har funnet at søknaden skulle vært avgjort etter reglene om utskiftning, ikke etter reglene om nytildeling. Den feilen som her anses begått, kan etter rettens oppfatning ha hatt betydning for avgjørelsens innhold, og den kongelige resolusjon er derfor kjent ugyldig.

Staten v/Fiskeridepartementet aksepterer for Høyesterett at avgjørelsen må anses ugyldig dersom det på det tidspunkt da søknaden ble inngitt, fortsatt var adgang til å søke om utskiftning. I så fall skulle saken vært behandlet som en utskiftningssak. Men staten hevder at lagmannsretten har tatt feil i at det fortsatt var adgang til å søke om utskiftning da søknaden ble inngitt. Forskriftenes §7 bygger etter statens oppfatning på en klar forutsetning om at det må søkes om utskiftning mens konsesjonen ennå er i behold. Når den er bortfalt, er det ingen konsesjon å skifte ut. Konsesjonen for M/S "Berghorn" var på søknadstidspunktet for lengst gått tapt gjennom at fartøyet var gått ut av norsk fiske, noe som kom til uttrykk ved at det ble slettet i norsk skipsregister og det norske merkeregisteret for fiskefarkoster og ble registrert i dansk/grønlandsk skipsregister.

Staten hevder at dens syn på forståelsen av forskriftenes §7 er i samsvar med den måten bestemmelsen har vært praktisert på, og viser til en omfattende dokumentasjon av praksis i utskiftningssaker. Praksis har vært vel kjent innenfor fiskerinæringen, som har innrettet seg etter den. Det foreligger riktignok to tilfelle - som gjelder ringnotfartøyer - hvor det er gitt tillatelse til utskiftning etter at salg var gjennomført. Dette skyldtes spesielle forhold, og tilfellene kan ikke endre bildet av den etablerte praksis. Etter statens oppfatning voldte Fiskeridepartementets forståelse av regelen ikke praktiske ulemper av betydning for søkeren. Han kunne inngå avtale om kjøp av ny båt med forbehold om utfallet av søknadsbehandlingen. Dessuten medvirket departementet i praksis til fleksible løsninger ved å gi tilsagn om samtykke til erverv av ubestemt brukt fartøy. Derimot ville en annen forståelse, hvor en konsesjon kunne være virksom som grunnlag for utskiftning også etter at fartøyet var gått ut av norsk fiske, skape vansker for departementets kontroll med at kapasiteten innenfor næringen ble begrenset i samsvar med ressursgrunnlaget.

Dersom det ikke kunne kreves søknad før overdragelsen ble gjennomført, måtte det - som fremhevet av lagmannsretten - kreves at søknaden ble inngitt innen rimelig tid. Dette er etter statens oppfatning et upraktisk og vanskelig avgrensbart kriterium. Men i vår sak må det iallfall anses å være gått for lang tid før søknaden ble fremmet.

Etter statens syn er det således ikke grunnlag for å anvende reglene om utskiftning. Heller ikke foreligger det annet grunnlag for å anse konsesjonsnektelsen ugyldig. Fiskeridepartementets tilsagn av 11 september 1980 skulle ivareta den situasjon som ville oppstå dersom de norske eierne måtte ta M/S "Berghorn" tilbake; de skulle ikke da risikere å sitte uten konsesjon for fartøyet. Men en slik situasjon oppsto ikke. Etter forliset var det ikke spørsmål om å ta fartøyet tilbake. Heller ikke selve forliset gir etter Statens oppfatning noe grunnlag for krav om overføring av konsesjonen til et annet fartøy. Slik overføring har vært innvilget i en del tilfelle etter forlis, men da har det vært tale om fartøyer som var i virksomhet innen norsk fiske på forlistidspunktet.

Staten bestrider at det er tale om usaklig forskjellsbehandling. Det foreligger ikke sammenlignbare saker hvor konsesjon er gitt. Videre bestrides det at avslaget er gitt på grunnlag av uriktige faktiske forutsetninger eller mangelfulle undersøkelser. Vedtaket bygger på de opplysninger eierne selv ga. Det fremgikk av disse opplysninger at fartøyet forliste i grønlandsk fiske. Fiskerimyndighetene hadde ikke foranledning til å undersøke om det likevel ble drevet av de norske eiere, og dette kunne heller ikke ha noen betydning for avgjørelsen. For øvrig har staten for Høyesterett gjort gjeldende at det må anses tvilsomt om fartøyet kan sies å ha vært drevet av de norske eiere, når det drev fiske ved Grønland på grunnlag av registreringen på de grønlandske kjøpere.

Det er fra statens side fremlagt nye dokumenter som viser at eierne i forbindelse med salget søkte om finansiering i Eksportfinans, og at deres megler i søknaden avga uttalelse om at de var innforstått med at reketrålkonsesjonen ville bli inndratt. Dette var i overensstemmelse med de regler som gjaldt for salg med finansiering i Eksportfinans, og forklarer at det ikke var aktuelt for eierne å søke om utskiftningstillatelse. Staten fremholder videre at eierne etter forliset ble sittende med forsikringssummen, men uten konsesjon. Dette svarer til den stilling de ville ha fått om salget var blitt avviklet slik det var planlagt.

Selv om avslaget skulle være ugyldig, er det etter statens oppfatning ikke grunnlag for erstatning. Staten er enig med lagmannsretten i at et mulig erstatningskrav må anses foreldet etter foreldelsesloven §9. Videre er det ikke sannsynlig at et gyldig vedtak ville ha imøtekommet søknaden. Avgjørelsen berodde på et fritt skjønn, og fiskerimyndighetenes praksis bygde på det syn at ressurssituasjonen i rekefisket tilsa en restriktiv konsesjonspraksis. Ytterligere hevder staten at en mulig feil ikke kan bebreides fiskerimyndighetene som uaktsom, og at det ikke er grunnlag for objektivt erstatningsansvar. Staten v/Fiskeridepartementet har nedlagt slik påstand:

"1. Staten v/Fiskeridepartementet frifinnes.

2. Staten v/Fiskeridepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."

A/S Lepsøy er enig med lagmannsretten i at søknaden skulle vært bedømt etter reglene om utskiftning. Man står overfor en typisk utskiftningssituasjon, hvor M/S "Berghorn" var trukket ut av norsk fiske, og hvor det da måtte være plass for overføring av kapasiteten til et annet brukt fartøy. Etter A/S Lepsøys oppfatning falt ikke konsesjonen for M/S "Berghorn" bort før forliset. En konsesjon faller ikke automatisk bort ved eierskifte, og i dette tilfellet skjedde det heller ikke noe skifte av eier, idet båten fortsatt tilhørte de norske eiere. Hverken sletting i norsk skipsregister eller i norsk merkeregister berører konsesjonen, hevdes det.

En sammenligning med andre utskiftningssaker tilsier etter A/S Lepsøy's oppfatning at tilfellet bedømmes som et utskiftningstilfelle. Det foreligger fra samme periode en rekke eksempler på at rederier som solgte fartøyer med konsesjon, søkte om utskiftning og fikk en rommelig frist til å knytte søknaden til utskiftning med et bestemt fartøy. Etter praksis måtte det anses som en generell regel at de som søkte, fikk innvilget åpen overføring til et fartøy som de så kunne oppgi senere. Eierne av M/S "Berghorn" var imidlertid ikke i 1980 klar over at de kunne søke overføring av konsesjonen til et ubestemt fartøy. De bør ikke av denne grunn komme i en dårligere stilling.

For øvrig pekes det på at det ikke kan ha vært noen konsekvent oppfatning i fiskeriadministrasjonen at det ikke kunne søkes om utskiftning etter at salg var gjennomført. Tvert imot foreligger det iallfall to konsesjonssaker som viser at oppfatningen i Fiskeridirektoratet var en annen. Omvendt er det intet eksempel på at en søknad om utskiftning ble avslått fordi den var innkommet etter gjennomføringen av salget. Hvis fiskeriadministrasjonen ville håndheve en slik frist, måtte den ha gitt klar beskjed om standpunktet, slik at næringen kunne innrette seg etter det. For øvrig peker A/S Lepsøy på at det er uklart hva som i tilfelle skulle danne skjæringspunktet for når en søknad senest måtte inngis - slettingen i merkeregisteret, slettingen i skipsregisteret eller den privatrettslige levering.

A/S Lepsøy bestrider at en slik fristregel er påkrevd ut fra administrative hensyn. Det vil til enhver tid være enkelte konsesjoner som ikke nyttes, men dette volder ikke vesentlige problemer for det offentliges kontroll og styring av kapasitetsutnyttelsen.

Etter rederiets oppfatning medførte ikke forliset at utskiftningsspørsmålet kom i en annen stilling. Det har vært praksis å gi tillatelse til overføring av konsesjon etter forlis.

Som et annet grunnlag viser A/S Lepsøy til Fiskeridepartementets tilsagn av 11 september 1980. Tilsagnet må dekke det forhold at salget ikke privatrettslig ble gjennomført. Fartøyet skulle av den grunn tilbake til norsk fiske, og det var forliset som hindret tilbakeføring. Dette er en situasjon som må fanges opp av en naturlig og rimelig forståelse av tilsagnet.

A/S Lepsøy har ellers vist til en rekke eksempler på at andre søkere har fått innvilget konsesjon i situasjoner som etter rederiets oppfatning skiller seg så lite fra den som forelå i vår sak, at det må sies å foreligge usaklig forskjellsbehandling.

Ytterligere hevder A/S Lepsøy at avslaget er ugyldig fordi det er truffet på et uriktig faktisk grunnlag, noe som igjen henger sammen med mangelfull saksbehandling. Vedtaket bygger på den forutsetning at M/S "Berghorn" ved forliset ble drevet for de grønlandske kjøperes regning. Dette var imidlertid ikke riktig. Fiskeridepartementet hadde foranledning til å undersøke forholdet nærmere, i og med at rederiet i forbindelse med søknaden og klagen ga uttrykk for at forutsetningene for salget til de grønlandske kjøpere ikke ble oppfylt.

A/S Lepsøy er uenig i at salget, dersom det var blitt gjennomført, ville ha ledet til at eierne måtte ha gitt avkall på konsesjonen. I kjøpekontrakten var det tvert imot gjort til en forutsetning for salget at selgeren "får beholde sine konsesjoner i Norge og får disse overført til annet fartøy". Aarseth har forklart at han ikke var klar over at finansiering gjennom Eksportfinans ville medføre at konsesjonen gikk tapt, og hevder at dersom han hadde vært klar over det, ville rederiet ha vurdert en alternativ finansieringsordning. Ellers er det fremholdt at det ikke ble noe av finansieringen gjennom Eksportfinans. Det er dermed uriktig å trekke konsekvenser av en sammenligning med den situasjon som ville ha oppstått dersom salget var blitt gjennomført med slik finansiering.

I erstatningsspørsmålet hevder A/S Lepsøy at det er årsakssammenheng mellom det ugyldige vedtak og det forhold at rederiet senere har vært uten reketrålkonsesjonen. Uten feilen måtte konsesjon ha blitt innvilget. Det bestrides at konsesjon kunne eller ville vært nektet ut fra ressurssituasjonen i næringen. Videre hevdes det at erstatningsansvar kan bygges både på subjektivt og objektivt grunnlag. Kravet er ikke foreldet. Det har vært meget tidkrevende å finne frem til de feil som er begått av Fiskeridepartementet og dermed til grunnlaget for kravet om erstatning. Under enhver omstendighet må kravet være i behold for det tap som er lidt siden tre år før stevningen ble tatt ut, jf foreldelsesloven §9, idet erstatningen må være gjenstand for suksessiv foreldelse.

A/S Lepsøy har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. a) Prinsipalt:

Staten plikter å betale erstatning til AS Lepsøy fra 21. august 1981.

b) Subsidiært:

Staten plikter å betale erstatning til AS Lepsøy fra 27. oktober 1984.

3. AS Lepsøy tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Jeg er under tvil kommet til at staten v/Fiskeridepartementet må frifinnes.

A/S Lepsøy har påberopt seg flere alternative grunnlag for at den kongelige resolusjon må anses ugyldig. Jeg ser først på spørsmålet om søknaden av 13 april 1981 skulle vært behandlet som en søknad om utskiftning, slik lagmannsretten har lagt til grunn. Dette beror på om det var adgang til å fremme en søknad om utskiftning på dette tidspunkt.

Jeg kan ikke anse det tvilsomt at den reketrålkonsesjon som var knyttet til M/S "Berghorn", gikk tapt i september 1980. Fartøyet gikk da ut av norsk fiske og inn i den grønlandske fiskerflåte, noe som for øvrig var en forutsetning for det fiske fartøyet skulle drive ved Grønland. Formelt kom denne overgangen blant annet til uttrykk ved at fartøyet ble strøket i det norske merkeregisteret. Det fremgår av deltakerloven §6 at bare fartøy som er innført i merkeregisteret, kan få konsesjon etter de konsesjonsordninger som er etablert med hjemmel i denne bestemmelse. Uansett om det skulle være så at de norske eiere i privatrettslig henseende fortsatt var eiere og foresto driften av fartøyet, kunne de under disse omstendigheter ikke beholde den norske reketrålkonsesjonen.

Spørsmålet er så om eierne kunne søke om utskiftning i april 1981, vel et halvt år etter at konsesjonen var gått tapt. Bestemmelsen om utskiftning og ombygging av rekefrysetrålere i forskriftenes §7 løser ikke uttrykkelig dette spørsmålet. Imidlertid er det etter min oppfatning naturlig å forstå bestemmelsen slik at en tillatelse til utskiftning forutsetter at det foreligger et fartøy med konsesjon å skifte ut. Det kan vanskelig tales om utskiftning etter at fartøyet har tapt konsesjonen.

Slik synes da også reglene om utskiftning å være blitt praktisert. For ringnotfartøyer, hvor konsesjonsforskriftenes bestemmelse om utskiftning riktignok ga noe sterkere holdepunkter for å kreve søknad senest samtidig med gjennomføringen av salget av det tidligere fartøy, foreligger det en ganske omfattende praksis for årene 1975-1983. Denne praksis er konsekvent, for så vidt som det i alle tilfelle er søkt om utskiftningstillatelse før salget ble gjennomført. For reketrålere er praksis beskjeden, men heller ikke den gir noe eksempel på at det er søkt etter gjennomføringen av salget. Det ser således ut til at man innen næringen har basert seg på et samtidighetskrav, overensstemmende med det jeg anser som en naturlig forståelse av forskriftene. Jeg skylder imidlertid å tilføye at det i årene 1989-1990 skjedde et avvik for to ringnotfartøyers vedkommende, idet det ble innvilget utskiftningstillatelse til tross for at det ikke forelå skriftlig søknad om dette før gjennomføringen av salget. I det ene tilfellet ble det lagt til grunn at det var gitt muntlig tilsagn, mens Fiskeridirektoratet i det andre tilfellet hadde opplyst at det ikke var nødvendig å søke på forhånd. Selv om dette kan virke påfallende, kan jeg ikke se at det på avgjørende måte endrer bildet av den praksis som ble fulgt i den periode som er aktuell i vår sak.

A/S Lepsøy har anført at det fremsto som unaturlig og unødvendig å søke om utskiftningstillatelse så lenge man ikke hadde noe konkret erstatningsfartøy å søke tillatelse for. Nå viser imidlertid praksis for søknader om utskiftning vedrørende ringnotfartøyer at det i en del slike tilfelle ble gitt tilsagn om tillatelse for ubestemt fartøy. Det fremgår at denne praksis må ha vært kjent for den megler som hadde salgsoppdraget for M/S "Berghorn". I det hele må jeg stille meg tvilende til at det var en misforståelse av regelverket som var årsaken til at eierne av M/S "Berghorn" unnlot å søke om utskiftningstillatelse. Unnlatelsen synes å ha tilstrekkelig forklaring i det forhold at salget skulle finansieres gjennom Eksportfinans. Etter den finansieringsordning som gjaldt ved salg av fiskefartøyer til utlandet, kunne det bare gis lån dersom fartøyenes konsesjoner ble inndratt ved salget. I den søknad megleren på vegne av M/S "Berghorn"s eiere sendte til Eksportfinans, het det at selgeren var "innforstått med at hans reketrålkonsesjon blir inndratt". Megleren skrev også til Fiskeridepartementet i forbindelse med finansieringen, og det heter i brevet at det "forutsettes at konsesjonen for fartøyet blir inndratt".

Jeg innskyter at det er vanskelig å forstå sammenhengen når det i kjøpekontrakten for M/S "Berghorn" i en klausul heter at finansieringen skal skje av Eksportfinans, samtidig som det i en annen klausul tas forbehold om at selgeren får beholde sine konsesjoner i Norge. De søknader som ble sendt, tyder imidlertid på at eierne var beredt til å oppgi konsesjonen for å få gjennomført finansieringen.

Nå må det tilføyes at finansiering gjennom Eksportfinans ikke kom i stand. For de slutninger jeg her har trukket, er dette imidlertid uten betydning.

Jeg mener således at regelverket tilsa at det måtte søkes om utskiftningstillatelse før konsesjonen gikk tapt, og videre at eiernes unnlatelse av å søke om utskiftningstillatelse neppe hadde sin årsak i misforståelse av regelverket. Da eierne innga sin søknad av 13 april 1981, var det etter min mening for sent å søke om utskiftningstillatelse. Jeg tilføyer for øvrig at eierne trolig heller ikke mente å fremme en søknad på det grunnlag. De søkte om å få tilbake konsesjonen for M/S "Berghorn" under henvisning til Fiskeridepartementets tilsagn av 11 september 1980. Dette bringer meg da over til spørsmålet om avslaget er ugyldig fordi det stred mot dette tilsagnet.

Til grunn for tilsagnet lå en søknad fra eierne om å få beholde fartøyets konsesjoner ut 1981, slik at man hadde "muligheten for å tilbakeføre fartøyet til norsk fiskeri hvis man av politiske, lisensmessige og finansieringsmessige årsaker må ta tilbake fartøyet". Fiskeridepartementets tilsagn var sålydende:

"Søknad om å få beholde konsesjoner på m/s "Berghorn" M-82-VD ved salg av fartøyet til Grønland.

En viser til telex av 8. september 1980. Fiskeridepartementet finner at A/S Lepsøy kan påregne å få tilbake lodde- og reketråltillatelsen for m/s "Berghorn" ved eventuelt gjenkjøp av fartøyet. Tilsagnet er gyldig til utgangen av 1981."

Jeg bemerker først at tilsagnet gjør det klart at konsesjonen går tapt ved overføringen til de grønlandske kjøpere, og at det som er aktuelt, er at selgerne kan få konsesjonen reetablert dersom det blir nødvendig å ta fartøyet tilbake. Tilsagnet tar etter sitt innhold tydeligvis sikte på å beskytte selgerne mot å komme i den situasjon at de må ta fartøyet tilbake til Norge uten lenger å kunne bruke det i slikt fiske som konsesjonene gjaldt.

Nå oppsto det aldri noen slik situasjon. Fartøyet var i grønlandsk fiske inntil det forliste, og etter forliset var det ikke lenger aktuelt å ta det tilbake til Norge. Spørsmålet blir så om den situasjon som dermed oppsto, må likestilles med den situasjon Fiskeridepartementets tilsagn - etter den forståelse jeg anser naturlig - tok sikte på.

A/S Lepsøy gjør gjeldende at det i realiteten forelå en tilbaketakelsesituasjon. Forutsetningene for salget ble aldri oppfylt, de grønlandske kjøpere ble dermed ikke eiere, driften fortsatte for de norske eieres regning, og disse hadde til hensikt å ta skipet tilbake til Norge. At dette ikke lot seg gjennomføre på grunn av forliset, bør ikke komme A/S Lepsøy til skade.

Etter min mening kan en slik betraktningsmåte ikke føre frem. Som følge av den salgsavtale som var inngått med de grønlandske kjøpere, var M/S "Berghorn" gått ut av norsk fiske og over i grønlandsk fiske. Selv om de norske selgere fortsatt skulle være å anse som eiere etter det privatrettslige forhold, kan de etter min mening ikke kreve å få lagt dette til grunn ved den bedømmelse Fiskeridepartementet skulle foreta for konsesjonsrettslige formål. Her måtte Fiskeridepartementet etter min mening kunne legge til grunn at fartøyet befant seg på de grønlandske kjøperes hånd, og at det ikke forelå noen definitiv tilbaketagelsessituasjon da forliset inntraff. Jeg anser det ikke utelukket at bedømmelsen kunne blitt en annen dersom det var blitt opplyst og dokumentert for Fiskeridepartementet at fartøyet var i ferd med å bli tatt tilbake til Norge da forliset inntraff. Men fartøyet var da underveis til Øst-Grønland for å fiske reker på en midlertidig lisens som de grønlandske kjøpere hadde fått. Jeg har vanskelig for å se at fartøyet kunne anses for å være i ferd med å bli tilbakelevert til de norske selgere samtidig som det var underveis for å fiske under en grønlandsk konsesjon.

Det følger av det jeg her har sagt, at jeg heller ikke finner grunnlag for ugyldighet på grunn av uriktige faktiske forutsetninger eller mangelfull saksbehandling. Etter min mening måtte det for øvrig ha påhvilt eierne å gi nærmere opplysninger om de privatrettslige forhold som de mener Fiskeridepartementet har tatt feil av. Men selv om disse forhold hadde vært nærmere opplyst, kan jeg ikke se at det ville gitt grunnlag for et annet utfall av søknaden.

Heller ikke kan jeg se at den kongelige resolusjon er ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. De mange avgjørelser det er vist til, gjelder saksforhold som på relevante punkter atskiller seg fra forholdet i den foreliggende sak.

Avslutningsvis finner jeg ellers grunn til å bemerke at konsesjonsnektelsen ikke har brakt A/S Lepsøy i en dårligere stilling enn den som ville ha oppstått under en overdragelse med finansiering av Eksportfinans, slik det ble søkt om.

Hovedanken har ført frem, og som følge av dette er det ikke nødvendig å gå inn på motanken. Saken har voldt tvil, særlig på bakgrunn av en lite heldig utforming av konsesjonsforskriftene, og jeg finner at det ikke bør tilkjennes saksomkostninger for noen instans.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Staten v/Fiskeridepartementet frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.