HR-1993-539-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-09-09 |
| Publisert: | HR-1993-00539k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Frostating lagmannsrett LF-1993-00341 K - Høyesterett HR-1993-00539K , jnr 358/1993. |
| Parter: | X (advokat Venil Katharina Thiis) mot Y. |
| Forfatter: | Skåre, Gussgard, Tjomsland |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, Tvistemålsloven (1915) §177, §179, §300, §404 |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse om daglig omsorg og samværsrett.
X og Y var samboere fra august 1990 til samlivet opphørte 28 mai 1993 ved at X flyttet ut av partenes fellesbolig. Partene har en datter sammen, D, født xx.xx.1991. Etter samlivsbruddet har D stort sett bodd sammen med moren.
Y tok ut stevning 16 juni 1993 og nedla prinsipal påstand om daglig omsorg for seg og utvidet samværsrett for moren, subsidiært delt omsorg. Han begjærte samtidig midlertidig avgjørelse i saken. 8 juli 1993 avsa Z byrett kjennelse om midlertidig avgjørelse med slik slutning:
"1. Y tilkjennes daglig omsorg for D, født xx.xx.1991.
Oppfyllingsfristen for flytting til ...gt. 15 a settes til mandag 19. juli 1993 kl. 1200.
2. X tilkjennes samværsrett med D, født xx.xx.1991 to ganger ukentlig tirsdag og torsdag mellom kl. 1200 til 1800 samt annenhver helg."
X påkjærte kjennelsen til Æ lagmannsrett som avsa kjennelse 29 juli 1993 med slik slutning:
"1. Y tilkjennes midlertidig daglig omsorg for datteren D, født xx.xx.1991. Overlevering av D til Y skal skje innen søndag 1. august 1993 kl 1800 i ...gt 15 A i Z.
2. X tilkjennes midlertidig samværsrett med D to ganger ukentlig, tirsdag og torsdag mellom kl 1200 og kl 1800, samt annenhver helg fra fredag kl 1700 til søndag kl 1800.
3. Den midlertidige ordning under pkt 1 og 2 skal gjelde til hovedsaken er endelig avgjort.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Saksforholdet ellers fremgår av byrettens og lagmannsrettens kjennelser.
X har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det er bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning.
Det anføres at lagmannsretten har anvendt barneloven §34 tredje ledd uriktig når den finner at D, som er nært knyttet til sin mor, bør bo hos faren i den tidligere fellesbolig. Status quo prinsippet som har stor gjennomslagskraft når det skal vurderes hva som er barnets beste, innebærer at det er barnets tilknytning til personer som skal vurderes, ikke tilknytningen til en bolig.
Til saksbehandlingen anføres at lagmannsretten har begått feil ved ikke å behandle Xs anførsel om saksbehandlingsfeil i byretten ved at byretten ikke utsatte rettsmøtet når den kjærende part ikke møtte på grunn av sykdom. Videre anføres at lagmannsretten skulle ha tatt standpunkt til Xs begjæring om bevisopptak, som ble fremsatt i kjæremålet til lagmannsretten. Lagmannsretten har dessuten gitt en uriktig og tendensiøs fremstilling av de bevisene X har fått anledning til å fremlegge. Det foreligger etter dette saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse.
X har nedlagt slik påstand:
"1. X tilkjennes midlertidig foreldreansvar og daglig omsorg for D, født xx.xx.1991.
2. Y tilkjennes midlertidig samværsrett med D fastsatt etter rettens skjønn.
3. X eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger."
Y påstår prinsipalt kjæremålet avvist. Det anføres at angrepet på lovtolkingen i virkeligheten er et angrep på det konkrete skjønn. Status quo prinsippet er bare ett av flere momenter som må veies opp mot hverandre ved skjønnsvurderingen. Videre anføres det at eventuelle saksbehandlingsfeil ikke har hatt betydning for avgjørelsen. Det vises også til tvistemålsloven §300 nr 5 og anføres at kjæremålet må avvises fordi X ikke har oppgitt riktig adresse.
Subsidiært påstås lagmannsrettens kjennelse stadfestet. Det anføres at X ved å ta D bort fra hennes hjem og fra faren prøver å utnytte status quo prinsippet til egen fordel. Prinsippet om størst mulig samlet foreldrekontakt er imidlertid et langt sterkere moment ved skjønnsutøvelsen enn status quo prinsippet. Å unndra D fra all kontakt med faren er dessuten psykisk barnemishandling. Den "unaturlige tilknytningen" som X skaper mellom seg og datteren, tilsier også at barnet bør bo hos faren.
Y krever saksomkostninger, også etter tvistemålsloven §177 første ledd, fordi X ulovlig har bortført datteren.
Y har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Kjæremålet avvises.
Subsidiært:
2. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
I alle tilfeller:
3. X betaler sakens omkostninger for alle retter vedrørende den foreløpige avgjørelsen.
4. X dekker uansett de utgifter Y er påført grunnet hennes rettsstridige unndragelse av barnet fra hans rettmessige omsorg."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at det dreier seg om et videre kjæremål, der utvalgets kompetanse er begrenset til å gjelde lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking, jf tvistemålsloven §404.
Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens avgjørelse bygger på en uriktig tolkning av barneloven §34 tredje ledd om at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter barnets beste. Det den kjærende part påberoper i denne forbindelse, er i realiteten et angrep på lagmannsrettens skjønnsmessige vurdering, noe utvalget ikke kan prøve.
Lagmannsretten har ikke uttrykkelig tatt stilling til den kjærende parts begjæring om bevisopptak, men det er redegjort for hennes synspunkter, både når det gjelder omsorgsevnen til barnets far, og at hun følte seg presset til å underskrive avtalen inngått på familierådgivningskontoret. Kjæremålsutvalget legger til grunn at lagmannsretten har vært oppmerksom på hennes krav, men at retten har vurdert det slik at den hadde tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken uten bevisopptak. Lagmannsretten har foretatt en grundig vurdering av omsorgsspørsmålet, og kjæremålsutvalget kan ikke se at det hefter noen feil ved saksbehandlingen i denne forbindelse.
Lagmannsretten hadde full kompetanse i spørsmålet om hvem av foreldrene som midlertidig burde ha omsorgen for barnet. Det kan da ikke anses som noen saksbehandlingfeil at lagmannsretten ikke tok stilling til om det var en saksbehandlingsfeil av byretten ikke å utsette rettsmøtet til behandling av begjæringen om midlertidig forføyning.
Kjæremålet blir å forkaste.
Kjæremotparten har krevet seg tilkjent saksomkostninger for alle retter. For byretten var det ikke krevet saksomkostninger. Det fremgår av lagmannsrettens kjennelse at kjæremotparten frafalt krav om saksomkostninger for lagmannsretten. Etter utvalgets mening bør omkostningsspørsmålet for Høyesteretts kjæremålsutvalg utstå til den endelige avgjørelsen av saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd.
Krav etter tvistemålsloven §177 må fremsettes for byretten.
Avgjørelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet for Høyesteretts kjæremålsutvalg utsettes i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd til endelig avgjørelse av saken.