HR-1994-133-A - Rt-1994-1532
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-02 |
| Publisert: | HR-1994-00133-A - Rt-1994-1532 (499-94) |
| Stikkord: | Sedelighetssak, Straffeprosess, Opplesning av dommeravhør |
| Sammendrag: | Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Agder Lagmannsrett LA-1994-00257, Høyesterett HR-1994-00133 A, snr. 142/1994. |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: Statsadvokat Per Halsbog) mot A (Forsvarer: Advokat Ole A Bachke jr). |
| Forfatter: | Coward, Schei, Sinding-Larsen, Mindretall: Bugge, kst dommer Nygaard Haug |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §195, §212, Straffeprosessloven (1981) §269, §294, Løsgjengerloven (1900) §17, §270, §326, §329, §62, §63, Skadeserstatningsloven (1969) §3-3, §3-5, §262, §265, §297, §298, §313 |
Dommer Coward: Agder lagmannsrett avsa 3 mai 1994 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1967, dømmes for overtredelse av straffeloven §195 første ledd 1. straffalternativ, straffeloven §212 første ledd nr 3, straffeloven §270 første ledd nr 1 jf annet ledd, straffeloven §326 første ledd nr 1 og drukkenskapsloven §17, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd, §63 annet ledd og 64 første ledd, til en straff av fengsel i 9 - ni - måneder med fradrag av 13 - tretten - dager for utholdt varetekt.
2. A frifinnes for overtredelser av straffeloven §329 første ledd - tiltalens post V - og en overtredelse av drukkenskapsloven §17 - tiltalens post VI c.
3. A dømmes i medhold av skadeserstatningsloven §3-5 jf §3-3 å betale til B, Xvn 3, - - - - Y erstatning (oppreisning) for skade av ikke-økonomisk art kr 20.000 - tjuetusen - innen 2 - to - uker etter av forkynnelsen av lagmannsrettens dom.
4. A dømmes til å betale erstatning til Z Sparebank kr 21.950 - tjueentusennihundreogfemti - samt 15 % morarente fra 1. november 1990 til 31. desember 1993 og deretter 12 % morarente fra 1. januar 1994 og inntil betaling skjer innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom.
5. Saksomkostninger idømmes ikke."
Saksforholdet fremgår av lagmannsrettens dom.
Den domfelte har anket over saksbehandlingen og påstått opphevelse av dommen når det gjelder domfellelsen etter straffeloven §195 og §212 og - i tilknytning til det - oppreisningen. Anken er begrunnet med at det var en feil når lagmannsretten tillot at dommeravhør av den fornærmede ble lest opp under hovedforhandlingen.
Jeg er kommet til at anken må tas til følge.
De straffbare forhold som det her gjelder, er utuktig omgang med og utuktig atferd overfor en pike som på gjerningstiden ikke var fylt 14 år. Det var foretatt dommeravhør av henne, uten at den tiltalte eller forsvareren var til stede eller varslet. Den fornærmede fylte 14 år før saken kom opp for lagmannsretten, og i påtalemyndighetens bevisoppgave 15 mars 1994 var hun ført opp som vitne. I brev 14 april 1994 til statsadvokatene i Vestfold og Telemark ba hennes bistandsadvokat om at hun av medisinske grunner ble fritatt for å møte som vitne. Det ble lagt ved en legeerklæring, der det blant annet fremgikk at hun hadde vært behandlet for epilepsi av typen grand mal, at sykdommen hadde satt henne tilbake i mental utvikling og modning, og at det derfor ble frarådet at hun møtte i lagmannsretten 2 mai. Kopi av bistandsadvokatens brev ble sendt retten og forsvareren. Når det gjelder den fornærmedes forklaring, skjedde det ikke noe mer før under hovedforhandlingen. Aktor tok mot slutten av bevisførselen opp spørsmålet om man skulle lese opp dommeravhøret av henne, eller om hun skulle møte som vitne. Forsvareren motsatte seg opplesing, men retten traff beslutning om å tillate dommeravhøret opplest. Retten uttalte at avgjørelsen måtte skje på grunnlag av straffeprosessloven §313 første ledd jf §297 første ledd, og kom til at det avgjørende i forhold til den siste bestemmelsen var at det her var til "uforholdsmessig ulempe" for den fornærmede å måtte vitne.
Påtalemyndigheten har ikke overholdt regelen i straffeprosessloven §269. Bestemmelsen fastsetter at en part skal sende melding til retten hvis parten i stedet for å innkalle et vitne til muntlig avhør under hovedforhandlingen, vil begjære opplest en vitneforklaring som er avgitt før hovedforhandlingen. - Når dette ikke ble gjort her, ble forsvareren og den tiltalte ikke tilstrekkelig forberedt på at det kunne bli tale om opplesing av dommeravhøret av den fornærmede. At dokumentnummeret for dommeravhøret var oppgitt i tilknytning til at hun var oppgitt som vitne, ga ikke noe varsel om at avhøret ville bli dokumentert. Det forhold at §269 ikke er fulgt, kan imidlertid ikke i dette tilfellet føre til at dommen må oppheves; det avgjørende er hva som videre skjedde.
Lagmannsrettens avgjørelse av den fornærmedes vitneplikt burde etter min mening vært knyttet klarere til spørsmålsstillingen om hun hadde gyldig forfall. Men jeg har ikke noen innvending mot det standpunkt som ligger implisitt i avgjørelsen, - at hun ut fra det som kom frem i legeerklæringen, måtte anses å ha gyldig forfall.
Jeg mener derimot at det slik denne saken lå an, ikke skulle vært gitt tillatelse til opplesing av en forklaring som var avgitt uten mulighet for forsvareren eller den tiltalte til å stille spørsmål. - Det er generelt en vesentlig rettssikkerhetsgaranti at forsvaret får adgang til å stille spørsmål til vitner. I saken her gjaldt det forklaringen fra den fornærmede i en alvorlig sedelighetssak. Det var altså tale om et sentralt vitne - selv om det også ble gitt forklaring fra andre vitner, og det gjaldt en alvorlig forbrytelse med høy strafferamme. Den tiltalte hadde ikke erkjent forholdet.
Etter straffeprosessloven §294 skal retten våke over at saken blir fullstendig opplyst, og kan med sikte på dette blant annet utsette forhandlingen. Selv om lagmannsretten her var brakt i en vanskelig situasjon, mener jeg at den burde utsatt forhandlingen hvis den mente at pikens forklaring var nødvendig for å opplyse saken. Ut fra legeerklæringen er det riktignok lite sannsynlig at hun ville kunne vitne for lagmannsretten på et senere tidspunkt. Men det burde være mulig å finne andre løsninger som ivaretok både hensynet til den fornærmede og hensynet til tiltaltes forsvar - et ordinært bevisopptak, eventuelt et nytt avhør der forsvareren var til stede, eller et avhør der spørsmål utarbeidet av forsvareren ble stilt av den som stod for avhøret. Ved min vurdering her legger jeg vekt på at det må bebreides påtalemyndigheten at disse spørsmålene ikke ble tatt opp forut for hovedforhandlingen, jf det jeg alt har sagt i tilknytning til §269.
Det foreligger etter mitt syn en feil som må føre til at dommen med hovedforhandling blir opphevet for de punkter der feilen har betydning. Det gjelder domfellelsen etter straffeloven §195 første ledd første straffalternativ og §212 første ledd nr 3, og domfellelsen etter drukkenskapsloven §17 i forhold til den samme fornærmede. Videre gjelder det spørsmålet om oppreisning.
De forhold der dommen blir stående, gjelder en rekke mindre bedragerier, å hindre en offentlig tjenestemann i utførelsen av tjenesten, og en overtredelse av drukkenskapsloven §17. Den domfelte har flere tidligere dommer for vinningsforbrytelser m v, og straffen kan etter min mening passende settes til fengsel i 90 dager.
Jeg stemmer etter dette for slik dom:
1. Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves når det gjelder domfellelsen etter tiltalebeslutningens punkt I, II og VI bokstav a, og når det gjelder oppreisningen.
2. Straffen for de øvrige forhold settes til fengsel i 90 - nitti - dager.
Dommer Bugge: Jeg finner at anken ikke kan føre frem. Etter min mening er det ikke begått noen saksbehandlingsfeil knyttet til pådømmelsen av tiltalens poster I og II som kan føre til at lagmannsrettens dom for så vidt må oppheves.
Om forholdet til straffeprosessloven §269 bemerker jeg:
Bestemmelsen må sees i sammenheng med lovens regler i §262 og §265 om bevisoppgave fra henholdsvis påtalemyndigheten og forsvareren. Den skal sikre at partene holder retten og hverandre orientert i tilfelle noen av dem vil føre andre bevis eller føre dem på en annen måte enn tidligere oppgitt, slik at retten og motparten kan være forberedt på dette, og motparten eventuelt kan reise innsigelse eller føre motbevis.
Det var ikke en slik situasjon som forelå under saksforberedelsen i denne saken. Påtalemyndigheten ønsket og hadde i sin bevisoppgave oppgitt fornærmede, B, ført som vitne, og hun var også blitt stevnet til hovedforhandlingen. Hennes bistandsadvokat meddelte så i brev 14 april 1994, under henvisning til legeattest, at hun ikke kunne møte som vitne i retten og bad om at hun måtte uttas. Kopi av dette brevet ble sendt forsvareren. Det fremkom fra hans side ingen bemerkninger til dette forut for hovedforhandlingen. Derimot gav forsvareren i brev av 20 april selv bevisoppgave, uten å gå inn på spørsmålet om avhør av fornærmede.
Aktor må for sin del ha valgt å la spørsmålet om avhør av fornærmede personlig stå åpent til hovedforhandlingen og eventuelt overlate til retten å ta stilling til det. Dette fremgår av rettsboken, hvor det heter:
"Aktor tok opp spørsmålet om man skulle lese opp dommeravhøret av fornærmede B eller om hun skulle møte som vitne."
Man kan nok mene at aktor, om resultatet skulle bli at fornærmede ikke ville bli avhørt under hovedforhandlingen, for god ordens skyld burde ha varslet forsvareren på forhånd om at han i så fall ville kreve dommeravhøret opplest. Men dette måtte forsvareren - og tiltalte - utvilsomt være forberedt på. De var kjent med at dommeravhøret forelå og hva det inneholdt. Det var også vist uttrykkelig til dommeravhøret - dok 27/III-2 - i påtalemyndighetens bevisoppgave. Det var nærliggende å regne med at det i tilfelle ville bli krevd opplest.
Jeg innser etter dette ikke at domfelte på noen måte er blitt hindret i å vareta sitt forsvar ved det som skjedde.
Når det gjelder lagmannsrettens beslutning om å tillate dommeravhøret opplest bemerker jeg:
Det spørsmål lagmannsretten skulle ta standpunkt til var nettopp dette: Om dommeravhøret skulle tillates opplest. Som nevnt hadde aktor reist spørsmålet, alternativt om fornærmede skulle pålegges å møte og forklare seg. Aktor påstod opplesning tillatt, mens forsvareren påstod opplesning nektet. Ifølge rettsboken - og noen opplysning i motsatt retning foreligger ikke - fremkom det fra forsvarerens eller tiltaltes side verken noe krav om at fornærmede skulle pålegges å møte, eller noen begjæring om at saken skulle utsettes i påvente av at hun på et senere tidspunkt ville kunne forklare seg for lagmannsretten eller eventuelt avhøres på annen måte i nærvær av forsvareren.
Lagmannsretten fant at fornærmede ikke kunne pålegges å møte for å bli avhørt for den dømmende rett. I beslutningen er drøftelsen knyttet til uttrykket "uforholdsmessig ulempe" i straffeprosessloven §297, men realiteten i begrunnelsen er, slik jeg oppfatter den, at lagmannsretten på grunn av fornærmedes alder og helbredstilstand har funnet det umulig å pålegge henne å møte til avhør for den dømmende rett. Dette finner jeg også vel begrunnet. Fornærmede var på tidspunktet for hovedforhandlingen vel 14 1/2 år gammel, altså nær den aldersgrense §298 setter for personlig avhør i sedelighetssaker, og det var i legeerklæringen opplyst at hun som følge av sin sykdom stod tilbake i mental utvikling og modning, og at hun i enkelte skolefag fungerte som en 10-åring. Om hennes sykdomstilstand var det i legeerklæringen blant annet opplyst:
"Hun har vært behandlet for epilepsi av typen grand mal fra hun var 7 år gammel. Epilepsien har særlig de siste årene vært ustabil. Utover høsten 93 og frem til januar 94 økende anfallshyppighet noe som førte til at hun nylig har hatt et to-måneders opphold ved Statens Senter for Epilepsi. - - - En har observert at stressende situasjoner kan utløse epileptiske anfall hos henne.
Av medisinke grunner må det frarådes at hun møter i Lagmannsretten den 2/5-94."
I motsetning til førstvoterende leser jeg lagmannsrettens beslutning slik at retten må ha ansett henne varig ute av stand til å møte til rettslig avhør. Det var da ikke noe aktuelt alternativ å utsette de videre forhandlinger med sikte på at fornærmede skulle kunne avhøres personlig på et senere tidspunkt, eventuelt ved bevisopptak. Spørsmålet om nytt dommeravhør synes ikke å ha vært reist.
Det fremgår ellers av beslutningen at lagmannsretten har hatt klart for seg betydningen av at fornærmede kunne avhøres personlig for at saken kunne bli fullstendig opplyst. Retten uttaler om dette at selv om fornærmede ville være et sentralt vitne ved avgjørelsen av skyldspørsmålet, var hun ikke det eneste vitne, noe som også fremgår av lagmannsrettens egen fremstilling av saksforholdet. Jeg peker i denne forbindelse på at beslutningen ble truffet først etter at hele den øvrige bevisførsel for lagmannsretten var avsluttet.
Jeg kan ikke se annet enn at den avveining lagmannsrettens beslutning hviler på, må ha vært fullt forsvarlig slik saken stod. Dommer Schei: Jeg er enig med førstvoterende, dommer Coward.
Kst dommer Nygaard Haug: Jeg er enig med annenvoterende, dommer Bugge.
Dommer Sinding-Larsen: Jeg er enig med førstvoterende, dommer Coward.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:
1. Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves når det gjelder domfellelsen etter tiltalebeslutningens punkt I, II og VI bokstav a, og når det gjelder oppreisningen.
2. Straffen for de øvrige forhold settes til fengsel i 90 - nitti - dager.