HR-1994-428-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-08-31 |
| Publisert: | HR-1994-00428k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating lagmannsrett LE-1994-01260 K - Høyesterett HR-1994-00428K , jnr 283/1994. |
| Parter: | X (advokat Sigurd-Øyvind Kambestad) mot Y (advokat Thor G Holager). |
| Forfatter: | Hellesylt, Dolva, Backer |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §39, Tvistemålsloven (1915) §179, §404, §34 |
Kjæremålet gjelder midlertidig avgjørelse i spørsmålet om daglig omsorg for D2 født xx.xx.1983.
X og Y ble separert i 1990. Partenes tre fellesbarn, S, født xx.xx.1975, D1, født xx.xx.1977, og D2, født xx.xx.1983, ble boende hos moren på Z etter separasjonen. Etter D2s sommerferie hos faren på Æ i juni/juli 1993 ble hun boende hos faren. Ved stevning datert den 30 juli 1993 reiste X sak ved Ø herredsrett mot Y med påstand om at hun skulle ha daglig omsorg for D2, at Y skulle ha vanlig samværsrett, og at foreldrene skulle ha felles foreldreansvar. X begjærte samtidig midlertidig avgjørelse med påstand om at hun skulle ha daglig omsorg for D2 inntil rettskraftig avgjørelse forelå.
Ø herredsrett avsa kjennelse den 16 august 1993 med slik slutning:
"1. I medhold av barneloven §38 skal D2 bo hos sin far inntil saken blir rettskraftig avgjort."
X påkjærte herredsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett som den 16 september 1993 avsa kjennelse hvorved herredsrettens midlertidige avgjørelse ble stadfestet.
Ø herredsrett avsa den 15 april 1994 dom i hovedsaken med slik domsslutning:
"1. X skal ha den daglige omsorgen for fellesbarnet D2, født xx.xx.83.
2. Y skal ha "vanlig samvær" med datteren D2.
3. Foreldrene skal ha felles foreldreansvar for D2.
4. Hver av partene dekker sine saksomkostninger."
På X begjæring avsa herredsretten samtidig kjennelse etter barneloven §39 annet ledd siste punktum med slik slutning:
"1. D2 skal bo hos sin far inntil saken er rettskraftig avgjort.
2. Hver av partene dekker sine saksomkostninger."
X påkjærte herredsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett som den 5 august 1994 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Herredsrettens kjennelse punkt 1 stadfestes.
2. Omkostningsspørsmålet for herredsretten og lagmannsretten utstår til den avgjørelse som endelig avgjør saken."
Y har anket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett.
Saksforholdet og partenes tidligere anførsler fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens avgjørelser.
X har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg og i hovedsak anført:
Kjæremålet begrunnes med feil i lagmannsrettens lovanvendelse samt manglende begrunnelse. Midlertidige avgjørelser om hvor barnet skal bo etter barneloven §38 og §39 skal skje etter samme vurdering som etter barneloven §34 tredje ledd. Avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter hva som er best for barnet. Hva som er best for barnet er vurdert i dommen og konklusjonen kommer frem av domsslutningen. Det er vanskelig å se at spørsmålet skulle stille seg annerledes i tiden frem til rettskraftig avgjørelse foreligger. Vilkårene etter barneloven §39 annet ledd jf §38 er derfor ikke fulgt.
Det er en feil i lagmannsrettens kjennelse at retten ikke tar stilling til hvorvidt det var feil lovanvendelse å vurdere spørsmålet om hva som er barnets beste forskjellig i endelig avgjørelse etter barneloven og midlertidig avgjørelse. Lagmannsretten har i stedet vurdert om det foreligger "særlege grunnar" for en endringssak etter barneloven §39 annet ledd.
Det gjøres gjeldende at lagmannsrettens kjennelse lider av manglende grunner som må føre til at kjennelsen oppheves. 3
X har nedlagt slik påstand:
"1. D2 skal bo hos sin mor frem til endelig dom foreligger.
Subsidiært;
2. Kjæremålet henvises til ny behandling i lagmannsretten.
I begge tilfeller;
3. Y erstatter X hele det offentliges saksomkostninger i forbindelse med saken. Dersom X ikke innvilges fri sakførsel er saksomkostningene i og med dette kjæremål kr 5 000,- + rettsgebyr."
Y har i kjæremålstilsvar hovedsakelig anført:
Den kjennelse som herredsretten har avsagt - og som lagmannsretten har stadfestet - kjennetegnes ved at den er helt konkret i sin hensyntagen til barnets beste. At den står i en viss motsetning til domsresultatet rent logisk svekker ikke kjennelsen, snarere tvert imot. Kjennelsen forteller at domsresultatet er såvidt tvilsomt at retten vegrer seg for å forandre den etablerte tilstand på grunnlag av det som er observert i retten. Kjennelsen lider verken av feil i lovanvendelsen eller av manglende grunner.
Y har nedlagt slik påstand:
"1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 5. august 1994 punkt 1 stadfestes.
2. X erstatter Y hele det offentliges saksomkostninger i forbindelse med saken. Dersom Y ikke innvilges fri sakførsel er saksomkostningene i og med dette tilsvar kr 5000,-."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal peke på at det er tale om et videre kjæremål hvor utvalgets kompetanse er begrenset, jf tvistemålsloven §404. Kjæremålet angir seg å være rettet mot lovanvendelsen og mot saksbehandlingen ved lagmannsretten. Dette er spørsmål utvalget kan prøve med den reservasjon at utvalget bare kan ta standpunkt til den generelle lovtolking, ikke til den konkrete anvendelse av loven.
Utvalget finner at kjæremålet må forkastes idet det ikke kan sees å foreligge feil verken ved lovtolkingen eller ved lagmannsrettens kjennelsesgrunner. Saksomkostningsavgjørelsen bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Kjæremålet forkastes.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.