HR-1994-97-A - Rt-1994-1222

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1994-10-07
Publisert:	HR-1994-00097-A - Rt-1994-1222 (407-94)
Stikkord:	Entrepriserett, Erstatning, Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-1991-00417 - Høyesterett HR-1994-00097 A, nr 317/1992.
Parter:	Trygve J Sjøen A/S (Advokat Henning M. Stephansen - til prøve) mot 1. Fana Boligbyggelag (Advokat Haakon Blaauw) 2. Øivind Maurseth (Advokat Alf Nielsen) og Fana Boligbyggelag (Advokat Haakon Blaauw) mot Øivind Maurseth (Advokat Alf Nielsen).
Forfatter:	Schei, Coward, Gussgard, Holmøy, Smith
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §25, Tvistemålsloven (1915) §392, §69

Saken gjelder erstatningskrav i entrepriseforhold. Hovedspørsmålene er om byggherren - et boligbyggelag - har bundet seg til et bestemt anbud, og om entreprenøren som har gitt anbudet, kan kreve erstatning av byggherren - alternativt arkitekten for prosjektet - for sitt tap ved at selskapet ikke fikk utføre entreprisen. Videre gjelder saken krav fra byggherren mot arkitekten for det ansvar byggherren måtte bli ilagt overfor entreprenøren.

Sakens bakgrunn er:

Fana Boligbyggelag - FBBL - planla oppføring av 78 boligenheter på Bønes i Fana. Det ble i begynnelsen av 1989 sendt ut anbudsinnbydelse for arkitektfagene til 9 forskjellige entreprenører, deriblant Trygve J. Sjøen A/S - Sjøen - og byggmester Øyvind Nydal. Fristen for å inngi anbud ble - etter forlengelse - satt til 7 april 1989.

Anbudsinnbydelsen og anbudsdokumentene var utformet av arkitektfirmaet Øivind Maurseth. Anbudsdokumentene inneholdt på vanlig måte beskrivelser med mengdefortegnelser og tegninger og angivelse av de bestemmelser som skulle gjelde for anbudsinnbydelsen og kontraktsforholdet mellom entreprenør og byggherre. Disse bestemmelsene var blant annet særlige anbudsregler for prosjektet og Norsk Standard 3400 (NS 3400).

Anbudsåpning ble foretatt hos arkitekt Maurseth etter fristutløpet den 7 april. Samtlige inviterte entreprenører hadde inngitt anbud.

Arkitekt Bent Stensaker hos arkitekt Maurseth gjennomgikk anbudene med henblikk på å avgi innstilling til FBBL om valget av entreprenør. Han avga sin innstilling 13 april 1989. I innstillingen er de 6 anbudene som kunne være aktuelle, kommentert med noen få ord. Avslutningsvis i innstillingen er det sagt:

"På grunn av de mange feil og mangler i det innleverte materiale har gjennomgang og kontrollregning vært meget vanskelig.

Erling Reknes A/S, som har en gunstig pris for arkitektfagene, har ikke inngitt pris for maler og gulvlegger. Av denne grunn har vi valgt å se bort fra ham.

O.L. Kythe Bergen A/S har innlevert et ufullstendig materiale. Manglende priser er oppgitt i ettertid, men vi venter at det fortsatt er en del "hull" i deres tilbud. På grunn av disse usikkerhetene har vi også valgt å se bort fra dette anbud. Innstilling.

Etter kontrollregning ser anbyderlisten ut som følger: (inkl. mva.):

1. Trygve J. Sjøen A/S 16.626.453,-

2. Øyvind Nydal 16.874.451,-

3. Eeg.Henriksen Bygg A/S 17.140.400,-

4. Fagbygg Vest A/S 17.976.495,-

Både Trygve J. Sjøen A/S og Øyvind Nydal har levert anbudet i følge forutsetningene (fast pris).

Prisene er kontrollert og eventuelle forskjeller i kvalitet er innkalkulert. Prisene er således sammenlignbare.

Trygvce J. Sjøen A/S har lavest pris.

Vi innstiller således på at Trygve J. Sjøen A/S blir tildelt arbeidene."

Innstillingen fra arkitektfirmaet Maurseth ble gjennomgått på styremøtet i FBBL den 18 april 1989. Det er om anbudene for boligene inntatt følgende i styreprotokollen:

"5. Anbudsåpning for boligfelt B 19 A 2, Bønes. Ingeniør Haga fra Fredrik B. Falkenberg A/Sø, arkitekt Øyvind Maurseth og arkitekt Bernt Stensaker kom til stede.

Ingeniør Haga gjennomgikk resultatet av anbudsåpningen for grunn og betongarbeidene og refererte firmaets brev av 17/4. med vedlagt korrigert anbudsresultat.

Styret godkjente at brødrene Ulveseth A/S velges som entreprenør for anbudssummen kr. 9.372.792,- inklusive merverdiavgift, forutsatt at massekontroll og kontraktsforhandlinger ikke skulle medføre overraskelser. Terje Knudsen stemte mot fordi firmaet i anbudet hadde tatt forbehold for to posters vedkommende. Disse utgjorde tilsammen kr. 47.481,- - inklusive avgift.

Ingeniør Haga ble bedt om at det ble gjort all mulig fortgang med massekontrollen.

Arkitekt Maurseth hadde ordet og gjennomgikk sin innstilling av 13/4. vedrørende arkitektfagene. Styret sluttet seg til innstillingen som går ut på at entreprisen overdras til Trygve J. Sjøen A/S for anbudssum kr. 16.550.559,23. Arkitekt Stensaker gjorde oppmerksom på at det ved en feilregning er utelatt kr. 63.247,- inklusive merverdiavgift for to lag gips på lydvegg.

Styret besluttet å tildele entreprisen til Trygve J. Sjøen A/S under samme forutsetningen som var gitt for Brødrene Ulveseth A/S."

Den 20 april skrev arkitekt Maurseth v/arkitekt Stensaker til Trygve J. Sjøen A/S:

"VEDRØRENDE BØNES B19a.

Som kjent har styret i Fana boligbyggelag vedtatt at arbeidene med "arkitektfagene" skal tildeles Dere. Vi oversender derfor to komplette sett tegninger for massekontroll. Frist for massekontroll settes til 8. mai 1989.

For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at et komplett sett tegninger med Deres stempel (opprinnelige tegninger fra anbudsregning) returneres til oss sammen med massekontrollen."

Det var angitt i brevet at kopi ble sendt FBBL v/advokat Einar Blaauw.

Fristen for massekontroll ble senere forlenget til 16 mai. Sjøen foretok massekontrollen. Den 16 mai ble det holdt et møte hos Maurseth, hvor Maurseth og Stensaker deltok for arkitektfirmaet og Trygve Sjøen og Jan Petter Sjøen deltok for Sjøen. Massekontrollen avdekket til dels betydelig feil i beskrivelsene i anbudsdokumentene. De aktuelle poster ble gjennomgått. I stor grad ble Maurseth og Sjøen enige om de korreksjoner som skulle gjøres. Der det ikke ble enighet eller var tvil, ble det avtalt at ny massekontroll skulle foretas av Sjøen. Slik ny massekontroll fra Sjøens side var ferdig den 23 mai. Selskapet sendte da en telefaks til arkitekt Maurseth hvor samtlige korreksjoner fremgikk.

Massekontrollen resulterte i et samlet bruttotillegg til anbudssummen på ca kr 776.000 ekskl. mva. Fradragspostene utgjorde ca kr 438.000, dog slik at dette fradraget inkluderte et betydelig beløp som fulgte av at man valgte en noe billigere kjøkkeninnredning. Nettotillegget til anbudssummen ble ca kr 405.000 inkl. mva.

Resultatet av massekontrollen ble gjort kjent for styret i FBBL i styremøtet den 23 mai 1989. Det er for dette punkt inntatt følgende i styreprotokollen:

"5.d: Kontroll av mengder.

Forretningsføreren opplyste at Trygve Sjøen A/S som var billigste anbyder for arkitektfagene, hadde vært i møte hos arkitekt Maurseth den 16/5. I dette møtet var det fremsatt krav om tillegg på ca. kr. 500.000,-. Dette har ført til at arkitekten etter konferanse med forretningsføreren har bedt også om at nest billigste anbyder, byggmester Øivind Nydal, foretar massekontroll, da det ikke er umulig at han etter denne kan være billigste anbyder."

Det fremgår av styreprotokollen at arkitekt Maurseth etter avtale med forretningsføreren hadde tatt kontakt med byggmester Nydal. Resultatet av kontakten ble at Nydal fastholdt den pris han hadde gitt i anbudet og avsto fra priskorrigeringer for de poster der det var feil i anbudsinnbydelsens mengdebeskrivelser. Det ble meddelt styret i FBBL i styremøte den 30 mai. Det er i styreprotokollen angitt om dette:

"Arkitekt Maurset hadde ordet. Han opplyste at prisen for Trygve Sjøen A/S ville øke med et sted mellom 300.000,- og 400.000,- kroner pga. tillegg i tilknytning til massekontrollen og etter en eventuell prisreduksjon pga. annen kjøkkentype enn beskrevet. Han beklaget at der var gjort noen feil i den beskrivende mengdefortegnelse som gjorde det berettiget til å kreve tillegg.

Da Sjøens pris etter tillegg ville ligge over byggmester Øivind Nydals pris, hadde Maurseth, etter konferanse med forretningsføreren, bedt byggmester Nydal om å kontrollere sin masseberegning. Resultatet av denne ble opplyst under møtet. Det viste seg at man ved å benytte seg av Nydals tilbud og foreta den samme endring av beskrivelsen for kjøkkenene som Sjøen hadde gjort, ville komme billigere ut med Nydal som entreprenør for arkitektfagene. Styret besluttet at det straks skal innledes kontraktsforhandlinger med Nydal. Forretningsføreren skal delta og styrets formann innkalles til forhandlingsmøtet."

Den 6 juni 1989 ble det avholdt kontraktsforhandlinger med Nydal. Foruten styreformannen i FBBL - Martin Prestegård - og forretningsføreren i boligbyggelaget - advokat Einar Blaauw - deltok også arkitekt Maurseth og arkitekt Stensaker. Nydal sto ved sin aksept av mengdene slik de var oppgitt i anbudsdokumentene. Skriftlig kontrakt - på standardkontraktskjema - ble opprettet mellom Nydal og FBBL på høsten 1989.

Sjøen ble ikke underrettet om kontakten mellom Maurseth/FBBL og Nydal. Da selskapet ikke hørte noe etter å ha sendt telefaksen den 23 mai med den korrigerte og fullstendige massekontroll, henvendte det seg til arkitekt Maurseth.

Den 14 juni 1989 skrev Sjøen til arkitekt Maurseth:

"Vedrørende Bønes B 19a.

Vi henviser til dagens telefonsamtale med Deres kontor hvori vi ble underrettet om at Fana boligbyggelag er i forhandlinger med annen entreprenør vedrørende arbeidene med "arkitektfagene".

Idet vi henviser til Deres brev av 20.04.1989 med underretning om at styret i byggelaget har vedtatt at arbeidene skal tildeles oss og senere gjennomgang av tegning for massekontroll, meddeles under henvisning til NS 3400, pkt. 14 at vi fastholder den sluttede avtale, og at vårt firma vil gjøre erstatningskrav gjeldende hvis arbeidet overlates annen entreprenør."

Det var angitt i brevet at kopi var sendt Fana boligbyggelag v/advokat Einar Blaauw.

Både Maurseth og FBBL gjorde det klart overfor Sjøen at de ikke mente å ha noe erstatningsansvar. Det ble blant annet vist til at styret i FBBL i sine vedtak hadde tatt forbehold for det tilfelle at massekontrollen skulle medføre overraskelser. Pristillegget som massekontrollen hadde resultert i, måtte - hevdet de - medføre at styret i stedet kunne velge byggmester Nydal som etter resultatet av massekontrollen var den som hadde inngitt det laveste anbudet.

Partene kom ikke til enighet, og Sjøen reiste ved stevning av 30 oktober 1989 sak mot Fana Boligbyggelag og Øivind Maurseth med krav om å få erstattet det nettotap selskapet hadde hatt ved ikke å få kontrakten med FBBL, selskapets positive kontraktsinteresse. Subsidiært krevde Sjøen dekket sine utgifter og sitt tap ved å inngi anbudet, foreta massekontroll m.v., selskapets negative kontraktsinteresse. Erstatningskravet var rettet prinsipalt mot FBBL og subsidiært mot Maurseth. FBBL og Maurseth bestred ethvert ansvar.

Fana boligbyggelag fremmet ved prosesskrift av 3 januar 1990 krav mot Øivind Maurseth for det boligbyggelaget eventuelt måtte bli dømt til å erstatte Sjøen, jf tvistemålsloven §69. Maurseth bestred kravet.

Bergen byrett avsa 15 januar 1991 dom med slik domsslutning:

"1. Fana Boligbyggelag betaler til Trygve J. Sjøen kr. 100.000,- - kroneretthundretusen 00/100 -, med 18 - atten - % rente fra 30. oktober 1989 og frem til betaling skjer.

2. Saksøkte nr. 2, arkitekt Øyvind Maurseth frifinnes, både i sak mellom Trygve J. Sjøen og i Fana Boligbyggelags regresskrav.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke i sak A 879/1989. Arkitekt Maurseth tilkjennes saksomkostninger fra Fana Boligbggelag i sak 12/1990 med kr. 5.000,- - kronerfemtusen 00/100."

Byretten la til grunn at brevet av 20 april 1989 fra arkitekt Maurseth til Sjøen samt det forhold at FBBL ba om at Sjøen måtte foreta massekontroll, medførte at det var inngått bindende avtale mellom FBBL og Sjøen. Ved at FBBL ikke ville vedstå seg avtalen, forelå det mislighold fra boligbyggelagets side. Dette ga Sjøen krav på erstatning. Byretten la til grunn at det fulgte av rettspraksis at det var den negative kontraktsinteresse som skulle erstattes. Byretten fant at Maurseth ikke hadde opptrådt på noen erstatningsbetingende måte, og han ble frifunnet for så vel kravet fra Sjøen som kravet fra FBBL.

Sjøen anket byrettens dom både i forhold til FBBL og i forhold til Maurseth. Selskapet fremmet de samme krav for lagmannsretten som for byretten. FBBL erklærte motanke og påsto seg frifunnet for ethvert krav fra Sjøen. Videre erklærte FBBL anke over avgjørelsen av regresskravet. Maurseth påsto seg frifunnet såvel for hovedkrav som for motkrav. Anken over kravet fra FBBL mot Maurseth er av lagmannsretten betegnet som egen sak med eget saksnummer, men behandlet sammen med saken vedrørende hovedkravet.

Gulating lagmannsrett avsa 1. juni 1992 dom med slik domsslutning:

"Ankesak 417/1991

Hovedanke:

1. Fana Boligbyggelag og arkitekt Øivind Maurseth frifinnes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Trygve Sjøen A/S til Fana Boligbyggelag kr. 53.330,-.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Trygve Sjøen A/S til arkitekt Øivind Maurseth kr. 28.000,-.

4. Byrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.

Motanken:

1. Fana Boligbyggelag frifinnes.

2. I saksomkostninger for lagmannsrett betaler Trygve Sjøen A/S til Fana Boligbyggelag kr. 10.500,-.

Ankesak nr. 418/1991.

1. Ankesaken avvises.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Fana Boligbyggelag til arkitekt Øivind Maurseth kr. 3.000,-.

3. Byrettens omkostningsavgjørelse i sak nr. A 12/1990 stadfestes.

For begge anker:

Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom."

Det bemerkes at avvisningen av ankesak nr 418/1991 ikke er dekkende for det som er tilsiktet fra lagmannsrettens side. Det er en realitetsavgjørelse lagmannsretten har truffet, og slutningen skulle da gått ut på frifinnelse.

Lagmannsretten la til grunn at det ved arkitekt Maurseths brev av 20 april 1989 til Sjøen ble inngått avtale mellom Sjøen og boligbyggelaget. Etter lagmannsrettens mening handlet imidlertid Sjøen i strid med reglene for god anbudsskikk ved å kreve et tillegg på netto kr 405.000 til anbudssummmen. Boligbyggelaget var ved dette berettiget til å gå fra avtalen og inngå ny avtale med Nydal. Det var da ikke grunnlag for noe erstatningskrav hverken mot boligbyggelaget eller mot Maurseth.

Sjøen har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Selskapet har fremmet de samme krav som for lagmannsretten, dog slik at det subsidiære krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse kun er rettet mot FBBL. Boligbyggelaget har påanket lagmannsrettens dom for så vidt gjelder kravet mot Maurseth.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt omfattende bevisopptak av i alt 9 parter og vitner. Det er fremlagt noen nye dokumenter. Saken står i faktisk henseende i samme stilling som for byretten og lagmannsretten.

For det mer detaljerte saksforhold viser jeg til byrettens og lagmannsrettens dommer og til mine egne bemerkninger nedenfor.

Trygve J. Sjøen A/S har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Kravet mot FBBL

Styret i FBBL vedtok vedtok 18 april 1989 å tildele Sjøen anbudet for arkitektfagene. Det forbeholdet som ble tatt i styremøtet, innebar ikke noe mer enn at boligbyggelaget ville sikre seg mot urimelige eller uberettigede krav. Det var nødvendig å meddele Sjøen at hans anbud var antatt. At en arkitekt ikke har stillingsfullmakt til å binde byggherren, er nok riktig. Her måtte det imidlertid ligge i situasjonen at arkitekt Maurseth, som skulle meddele kravet om massekontroll, også måtte gi underretning om at anbudet var antatt. Arkitekt Maurseth var derfor berettiget til på boligbyggelagets vegne å gi slik underretning. Brevet av 20 april inneholder en ubetinget aksept av anbudet og binder FBBL etter Norsk Standard 3400 punkt 14.1.

Dersom det skulle legges til grunn at arkitekt Maurseth ikke hadde rett til å anta Sjøens anbud, må FBBL likevel bli bundet. Boligbyggelaget fikk gjenpart av brevet fra arkitekt Maurseth til Sjøen. Det måtte i en slik situasjon forstå at det forelå en villfarelse hos arkitekt Maurseth med hensyn til hans oppdrag og ikke minst måtte boligbyggelaget forstå at Sjøen ville innrette seg på at han hadde fått anbudet. Sjøen hadde ingen grunn til å tro at noe var galt. Han kunne jo se at arkitekt Maurseth holdt FBBL orientert om hva som ble foretatt.

Forbeholdet i styremøtet om at "massekontroll og kontraktsforhandlinger ikke skulle medføre overraskelser" får ingen rettsvirkninger i forhold til Sjøen. For det første hadde ikke forbeholdet - ut fra intensjonene med det - noe selvstendig innhold. Dernest kommer at forbeholdet ikke ble meddelt Sjøen og derfor også av den grunn måtte være uten rettsvirkninger overfor ham. Var FBBL av den mening at forbeholdet skulle kommet til uttrykk overfor Sjøen, måtte det ha reagert da det så brevet av 20 april 1989 fra arkitekt Maurseth til Sjøen.

Forbeholdet må imidlertid også være uten rettsvirkning allerede av den grunn at det ikke kan være adgang til å ta forbehold som kan ha betydning for konkurranseforholdet anbyderne imellom. FBBL hevder at dersom massekontrollen avslører feil som kan gi grunnlag for pristillegg av betydning, skal laget stå fritt i forhold til anbudet og i stedet kunne henvende seg til en annen av anbyderne. Dette kan ikke være holdbart. Det ville åpne for en urimelig spekulasjonsmulighet. Den andre entreprenør som får en slik henvendelse, kan da avstå fra berettigede korreksjoner vel vitende om at hans anbud vil være det laveste og at han høyst sannsynlig vil få kontrakten. Det var for øvrig nettopp det som skjedde i nærværende sak. Boligbyggelagets anførsel her er i klar strid med Norsk Standard 3400 punkt 13.3 sammenholdt med punkt 7 i anbudsreglene for prosjektet.

Disse reglene tilsier for øvrig ikke bare at forbeholdet er uten rettsvirkninger. De medfører at boligbyggelaget gjennom kravet om massekontroll blir bundet til anbudet fra Sjøen. Massekontroll kan etter anbudsreglenes punkt 7 ikke kreves før kontraktsforhandlinger er innledet. Etter punkt 13.3 i NS 3400 er det ikke tillatt å føre forhandlinger før anbudskonkurransen er avgjort.

Det var en rekke feil og mangler i anbudsgrunnlaget. Dette gjorde det berettiget med korreksjoner. Lagmannsrettens synspunkt om at Sjøen handlet i strid med god anbudskikk ved å kreve endringer, er misforstått. Om det på ett eller noen få punkter skulle være feil i massekontrollen fra Sjøens side, kan ikke det gi FBBL rett til å si seg ubundet av avtalen uten å gi Sjøen mulighet til å rette feil.

Kontraktsbruddet fra boligbyggelaget gir Sjøen krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det krav som er fremsatt, er realistisk. Det har støtte i anbudet selv, hvordan det er utregnet og den prosentsats som er oppgitt for administrasjon og fortjeneste. Fortjenesteprosenten på 10 stemmer godt med fortjenesten på andre av Sjøens prosjekter og sannsynliggjøres også av regnskapstallene for driften i selskapet.

Om den positive kontraktsinteressen ikke kan kreves erstattet, må Sjøen kunne kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen av FBBL. Boligbyggelaget brøt anbudsreglene. Det i seg selv er tilstrekkelig som erstatningsgrunnlag. Den negative interessen må omfatte utgiftene ved å inngi anbud og å foreta massekontroll. Men det var også en følge av det inngitte anbud at Sjøen sa fra seg kontrakter på Svalbard, og tapet ved dette må erstattes.

Kravet mot arkitekt Maurseth

Dersom det ikke er grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse av FBBL fordi boligbyggelaget ikke ble bundet ved arkitekt Maurseths brev av 20 april 1989, må erstatningskravet kunne rettes mot Maurseth etter avtaleloven §25. Brevet ga inntrykk av at Maurseth opptrådte på vegne av boligbyggelaget, og brevet inneholdt et dispositivt utsagn om at anbudet er akseptert. Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i §25 annet ledd 1. punktum.

Trygve J. Sjøen A/S har nedlagt slik påstand:

"1. Prinsipalt

Fana Boligbyggelag eller arkitekt Øivind Maurseth dømmes til å betale til Trygve J. Sjøen A/S erstatning for den positive kontraktsinteresse - oppad begrenset til kr 1. 380.000,- med tillegg av 18 % p.a. forsinkelsesrente fra 1.4.1990 til 31.12.93 og 12 % p.a. fra 1.1.94 til betaling skjer.

2. Subsidiært

Fana Boligbyggelag dømmes til å betale til Trygve J. Sjøen A/S erstatning for den negative kontraktsinteresse - oppad begrenset til kr 446.750,- med tillegg av 18 % p.a. forsinkelsesrente fra 30.10.1989 til 31.12.93 og 12 % p.a. fra 1.1.1994 til betaling skjer.

3. I begge tilfellene Trygve J. Sjøen A/S tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett, lagmannsretten og byretten."

Fana boligbyggelag har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Kravet fra Sjøen

Arkitekt Maurseths brev av 20 april 1989 stiftet ingen rett for Sjøen og ingen forpliktelse for FBBL. Brevet inneholdt intet dispositivt utsagn. Det ga en ren faktisk opplysning - som for øvrig allerede var meddelt pr telefon - om at Sjøen skulle tildeles kontrakten.

Om brevet skulle kunne tolkes som en aksept av anbudet, var det avgitt av en som ikke kunne binde FBBL. Sjøen er vel kjent med at en arkitekt ikke har noen slik stillingsfullmakt. Det var ikke noe spesielt i oppdraget som kunne gi grunnlag for å tro at det her gjaldt noe annet. At Sjøen eventuelt har valgt å basere seg på at avtale var inngått, får være hans egen risiko. Mente han at Maurseth kunne ha en særlig kompetanse til å slutte avtale, fikk han undersøke dette. Han kunne ikke basere seg på at FBBL ved ikke å reagere på brevet anså avtale for inngått.

Anmodningen om massekontroll i brevet av 20 april kan i seg selv ikke være rettsstiftende. Anførselen om dette bygger på en misforståelse av reglene i anbudsinnbydelsen og bestemmelsene i NS 3400 og er i klar strid med praksis i entrepriseforhold. Det er nødvendig for en byggherre før han binder seg til et anbud, å få bragt på det rene om det er grunnlag for mengdekorreksjoner av betydning. Dersom det kan kreves korreksjoner, vil dette kunne være avgjørende for rekkefølgen mellom anbudene. Først etter slike undersøkelser gjennom kontakt med en eller flere entreprenører, vil det kunne være grunnlag for å innlede forhandlinger, blant annet om massene. Ved slike forhandlinger er det mulig byggherren kan bli bundet til det anbud man forhandler om. Men et slikt stadium var man ikke kommet til.

Behovet for å kunne kontrollere anbudene tilsier også at det må være adgang til å ta et forbehold mot overraskelser. Noe annet ville kunne medføre blant annet at entreprenører spekulerer i at byggherren ikke oppdager feil i massegrunnlaget før han binder seg til anbudet. FBBL har tatt et klart forbehold. Det må være et forhold mellom arkitekten og Sjøen at forbeholdet ikke kom til uttrykk overfor ham.

Dersom det skulle være grunnlag for å si at FBBL var bundet til anbudet fra Sjøen, må boligbyggelagets forpliktelse være bortfalt etter at Sjøen fremsatte sine krav i tilknytning til massekontrollen. Kravene var urealistisk høye og iallfall for en stor posts vedkommende åpenbart uholdbare. Ved dette tilsidesatte Sjøen reglene for god anbudsskikk, og boligbyggelaget var ikke lenger bundet av en avtale med ham.

Om det er grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse, kan kravet likevel ikke føre frem fordi Sjøen ikke har lidt noe tap. Sjøen har på dette punkt bevisbyrden. Anbudet ble inngitt i en tid da anbudene var presset så langt ned som overhodet mulig og hvor få eller ingen oppnådde fortjeneste. Nydal hadde ingen fortjeneste på prosjektet. Det er ikke grunn til å tro at Sjøen kunne oppnådd et bedre resultat. Prosentsatsen i følgeskrivet til anbudet for fortjeneste og administrasjon er urealistisk. Opplysningene om fortjenester på andre prosjekter Sjøen hadde, er udokumenterte og usannsynlige. Det som kan sluttes av Sjøens regnskaper, er at fortjenesten generelt var liten.

Det foreligger ikke brudd på anbudsregler som kan gi Sjøen grunnlag for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse. Under enhver omstendighet vil han ikke kunne kreve erstatning for tap på Svalbardkontraktene fordi det her ikke foreligger nødvendig årsakssammenheng.

Kravet mot arkitekt Maurseth

Dersom FBBL skulle ha et erstatningsansvar overfor Sjøen, må boligbyggelaget kunne kreve at arkitekt Maurseth dekker det FBBL må betale Sjøen. Det var Maurseth som sto for kontakten med Sjøen. Maurseth har ikke hatt noen rett til å pådra boligbyggelaget forpliktelser. Har hans handlinger hatt som resultat at boligbyggelaget er påført ansvar, må dette ansvaret i siste omgang påhvile ham selv.

Fana boligligbyggelag har nedlagt slik påstand:

"I. I forhold til Trygve J. Sjøen AS:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Trygve J. Sjøen AS dømmes til å betale Fana Boligbyggelags saksomkostninger for Høyesterett.

II. I forhold til Arkitekt Øyvind Maurseth:

1. Arkitekt Øyvind Maurseth dømmes til å betale det beløp til Fana Boligbyggelag som Fana Boligbyggelag måtte bli dømt til å betale til Trygve J. Sjøen AS.

2. Arkitekt Øyvind Maurseth dømmes til å betale Fana Boligbyggelag saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Arkitekt Øivind Maurseth har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Kravet fra Sjøen

Sjøens krav mot arkitekt Maurseth er reist under den forutsetning at selskapet ikke vinner frem mot FBBL. At Maurseth ikke i noe tilfelle hefter dersom FBBL er ansvarlig, følger av avtaleloven §25.

Dersom Maurseth skal være ansvarlig overfor Sjøen etter avtaleloven §25, må han for det første ha gitt uttrykk for at han hadde fullmakt og for det andre må han i kraft av denne pretenderte fullmakten ha gitt et dispositivt utsagn på vegne av fullmaktsgiveren - FBBL. Ingen av disse grunnvilkårene er oppfylt. Maurseth påberopte seg ikke og ga ikke noe inntrykk av å ha fullmakt, og han ga heller ikke noe dispositivt utsagn. Under enhver omstendighet må Maurseth være fri for ansvar etter unntaksregelen i §25 annet ledd 1. punktum.

Kravet fra FBBL

Kravet fra FBBL mot Maurseth forutsetter at boligbyggelaget er ansvarlig overfor Sjøen. Vilkårene for kravet må vurderes særskilt for den positive og den negative kontraktsinteresse, og det er nødvendig å vurdere Maurseths eventuelle ansvar i lys av det som er grunnlaget for FBBLs ansvar overfor Sjøen.

Skal arkitekt Maurseth være ansvarlig, må han ha handlet uforsvarlig overfor FBBL. Dette følger av ansvarsregelen i punkt 12.1 i NS 3403, som regulerer forholdet mellom byggherren og arkitekten. Ved fastleggelsen av aktsomhetsnormen må det være sentralt at vi i ansvarsvurderingen er utenfor det spesifikt arkitektfaglige og over i vurdering av handlinger som har juridiske konsekvenser. Videre er det et vilkår for erstatning at det foreligger årsakssammenheng mellom den uaktsomme handling og tapet. Verken kravet om uaktsomhet eller kravet om årsakssammenheng er oppfylt.

Dersom boligbyggelaget skal være ansvarlig for den positive kontraktsinteressen, forutsetter det at laget var bundet til Sjøens anbud. Det er tre påberopte grunnlag. Fullmakt, passivitet og binding gjennom det å be om massekontroll. For begge de to første grunnlagene må passivitet fra FBBLs side være helt sentralt. FBBL må selv bære følgene av egen passivitet og kan ikke velte videre ansvar som har sitt grunnlag i dette. Det var boligbyggelagets og ikke arkitektens beslutning å be om massekontroll. Lagets beslutninger må være lagets og ikke arkitektens ansvar. FBBL var for øvrig nærmere enn arkitekten til å se de kontraktsrettslige konsekvenser av kravet om massekontroll.

FBBL kan ikke bygge noe regresskrav på at forbeholdet mot "overraskelser" ikke ble bragt videre. Forbeholdet var neppe ment å ha noen realitet. I motsatt fall var det ulovlig. Under enhver omstendighet var FBBL vel kjent med at det ikke ble tatt forbehold overfor Sjøen.

Regresskrav for den negative kontraktsinteresse forutsetter brudd på anbudsreglene av betydning for konkurranseforholdet mellom anbyderne. Alle beslutninger om fremgangsmåten er tatt av FBBL, og arkitekten kan ikke hefte for disse.

Arkitekt Øivind Maurseth har nedlagt slik påstand:

"1. Arkitekt Øyvind Maurseth frifinnes.

2. Arkitekt Øyvind Maurseth tilkjennes sakens omkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.

II. I søksmålet Fana Boligbyggelag mot Arkitekt Maurseth nedlegges det slik ærbødig påstand:

1. Arkitekt Øyvind Maurseth frifinnes.

2. Arkitekt Øyvind Maurseth tilkjennes sakens omkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Jeg behandler først Sjøens krav mot FBBL.

Jeg er kommet til at Sjøens anke må føre frem, dog slik at erstatningsbeløpet settes noe lavere enn påstått.

Etter min mening ble boligbyggelaget bundet til Sjøens anbud ved at laget fremsatte krav om at Sjøen skulle foreta massekontroll. Sjøens opptreden i tilknytning til massekontrollen ga ikke FBBL adgang til å anse seg ubundet. FBBL misligholdt derfor sin avtaleforpliktelse overfor Sjøen da arbeidet ble overlatt til byggmester Nydal, og Sjøen må - etter alminnelige obligasjonsrettslige regler - kunne kreve erstattet det tap selskapet har lidt ved at avtalen ikke ble oppfylt - dets positive kontraktsinteresse.

Jeg nevner innledningsvis at entreprisen skulle utføres som en fastsumkontrakt. Mengdene skulle låses etter foretatt massekontroll. Som nevnt i saksfremstillingen, er det gitt regler for anbudskonkurransen dels gjennom særlige anbudsregler for dette prosjektet og dels ved at NS 3400 - Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg - er gitt anvendelse. Reglene fastsetter blant annet vilkårene for at byggherren skal bli bundet til ett av anbudene. Jeg skal se på de bestemmelser som er aktuelle.

I NS 3400 punkt 4.1 heter det:

"Anbudsgrunnlaget skal være så klart og uttømmende at det sammen med et anbud og aksept av dette utgjør en fullstendig avtale."

Denne regelen må ses i sammenheng blant annet med bestemmelsen i NS 3400 punkt 7.3 om at anbudet skal utfylles fullstendig og regelen i 12.4 om at anbudet skal avvises dersom det ikke inneholder de nødvendige opplysninger.

Det ligger i disse reglene om anbudsgrunnlaget og anbudene at anbudsgrunnlag, inngitt anbud og aksept av dette fra byggherren medfører at avtale er sluttet mellom byggherre og vedkommende entreprenør. Anbudssystemet forutsetter altså ingen etterfølgende forhandlinger eller avklaringer mellom byggherre og anbyder for at bindende avtale skal være inngått. Byggherrens aksept av anbudet er tilstrekkelig. Dette følger for øvrig uttrykkelig av NS 3400 punkt 14.1 om at: "Avtale er sluttet når melding om at anbud er antatt, er kommet fram til anbyderen innen vedståelsesfristens utløp."

Etter NS 3400 punkt 13.1 har byggherren adgang til å anta et hvilket som helst av de inngitte anbud. Han har også adgang til å forkaste samtlige. Vil imidlertid byggherren anta et av anbudene, er det meget sterke begrensninger i de utspill han - og også vedkommende anbyder - kan foreta seg før de har inngått bindende avtale. NS 3400 punkt 13.2 og 13.3 gir regler om dette. Bestemmelsene lyder:

"13.2. Etter anbudsfristens utløp er det ikke tillatt å gjøre endringer i innlevert anbud. Byggherren skal likevel rette åpenbare feil som han blir oppmerksom på.

13.3. Etter at anbudene er åpnet og inntil anbudskonkurransen er avgjort, er det ikke tillatt å føre forhandlinger om vilkårene i anbudene eller om endringer i utførelsen av arbeidet. Byggherren kan likevel innhente nærmere opplysninger hos anbydere for å få klarlagt tvil i anbud, såfremt uklarhetene ikke er så vesentlige at anbudene skal avvises i henhold til punkt 12. Anbyder har dog ikke adgang til å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet."

Bortsett fra en adgang til å få avklart tvil i anbudet - med andre ord en oppklaring av eventuelle uklare punkter - gir disse reglene totalforbud mot endringer i anbudene inntil anbud er antatt. Formålet er - som det fremgår av siste punktum i 13.3 - at forhold av betydning for konkurranseforholdet mellom anbyderne ikke skal kunne påvirkes. Det er først i det øyeblikk byggherren har bundet seg til en bestemt anbyder, at han kan gå inn i forhandlinger med vedkommende.

Nå har FBBL anført at det å be om massekontroll og drøfte massene med anbyderen, bare er en forutgående avklaring og ingen forhandling mellom byggherre og entreprenør om vilkårene. Dette er jeg uenig i. Anbudsdokumentene angir de mengder anbudet skal baseres på. Det kan være uriktigheter i mengdeangivelsene, men dette skal ikke kontrolleres av anbyderen ved inngivelsen av anbudet. Anbyderen skal basere sitt anbud på de mengder som er oppgitt. Dersom det imidlertid er uoverensstemmelser mellom oppgitte masser og reelle masser, har anbyder og byggherre krav på at de mengdebaserte poster hvor det er feil i mengdene, justeres slik at summene for disse postene blir basert på de reelle mengder. Massekontrollen skal avklare om og i tilfelle i hvilket omfang det er grunnlag for slike justeringer. Etter utført massekontroll, låses massene til de mengder som ved massekontrollen er lagt til grunn.

Dersom man skulle gi adgang til massekontroll og drøftelser av mengdene før byggherren var bundet til anbudet, ville det åpne for utspill fra partene av betydning for konkurranseforholdet anbyderne imellom. Det kunne f eks gi mulighet for at anbyderen valgte å avstå helt eller delvis fra massekorreksjoner for derved å bedre sine muligheter til å få entreprisen. Særlig uttalt ville en slik mulighet kunne bli i tilfeller hvor byggherren ba flere entreprenører om å foreta massekontroll. En slik ordning med "uforbindende" massekontroll ville i det hele bryte med det grunnprinsipp som NS 3400 punkt 13.2 og 13.3 hviler på. Jeg viser her også til det Kai Krüger side 101 skriver i Norsk Kontraktsrett (1989) om formålet med anbudsreglene:

"... Formålet er å sikre lik behandling, fair play og reell konkurranse på et kontrollert grunnlag mellom leverandører eller oppdragstagere, samtidig som det tilstrebes at kontrakten går til den som kan oppfylle kontrakten billigst, best og (eventuelt) raskest. Det er i utgangspunktet et overordnet formål å hindre ukontrollert forhandlingspress i forholdet mellom innbyder og anbyder samt unngå innbyrdes misligheter mellom anbyderne. ..."

At det ikke kan være adgang til slik "uforbindende" massekontroll, har også språklig støtte i NS 3400 13.3 annet punktum. Det byggherren etter denne bestemmelsen har adgang til, er å "få klarlagt tvil i anbud". Massekontrollen skal imidlertid ikke klarlegge tvil i anbudene, men klarlegge feil i byggherrens eget anbudsgrunnlag.

Også de særlige anbudsreglene for dette prosjektet støtter opp om at massekontroll ikke kan kreves før anbudet er antatt. I punkt 7 i disse anbudsreglene heter det blant annet:

"7. Kontraktsforhandlinger

Når det innledes kontraktsforhandlinger med en anbyder, kan byggherren kreve at anbyderen kontrollregner de oppgitte mengder. Avtales ikke annet, skal fristen for kontrollregning være 3 - tre - uker.

Har ingen av partene varslet om feil i anbudets mengdefortegnelse innen kontrollfristens utløp, kan ingen påberope seg at mengden er for høyt eller for lavt angitt.

Undertegnes kontrakt før utløpet av kontrollfristen og det skriftlig ikke er avtalt noe annet, bortfaller kontrollfristen, og ingen av partene kan etter at kontrakten er opprettet påberope seg at mengden er for høyt eller for lavt angitt."

Det ligger her i første ledd en forutsetning om at det først er når kontraktsforhandlinger er innledet, at byggherren kan kreve massekontroll. I NS 3400 punkt 13.3 er det som påpekt bestemt at at forhandlinger er noe som først kan innledes etter at anbudskonkurransen er avgjort. De to reglene sett i sammenheng, tilsier at massekontrollen er en del av forhandlingene, som først kan komme etter at byggherren har bundet seg til anbudet.

Annet og tredje ledd i punkt 7 angår det jeg var inne på tidligere om massekontrollens betydning for å få låst massene. At mengdene låses, får direkte betydning for partenes kontraktsforpliktelser. Reglene i punkt 7 om låsing av massene, forutsetter klart at partene allerede tidligere er bundet til entreprisen.

At massekontroll forutsetter at anbudet er akseptert, har også støtte i entrepriserettslig teori. Jeg viser her til Tore Sandvik i Nordisk Gjenklang, særlig side 490.

Når FBBL ba om massekontroll, viste det at laget var kommet forbi overveielsesstadiet. En slik anmodning kan, av den entreprenør som mottar den, bare forstås som et tilkjennegivende av at boligbyggelaget har akseptert anbudet. I dette tilfellet er kravet om massekontroll fremsatt av arkitekt Maurseth, som er FBBLs rådgiver. Forlangendet om massekontroll ble imidlertid fremsatt av Maurseth etter oppdrag fra boligbyggelaget. Så langt Maurseths henvendelse gjaldt anmodningen om massekontroll, er det derfor klart at FBBL ble bundet av hans handling.

Boligbyggelaget har imidlertid anført at det tok forbehold om at "massekontroll og kontraktsforhandlinger ikke skulle medføre overraskelser". Forbeholdet må - hevder laget - medføre at det sto fritt i forhold til Sjøens anbud. At arkitekt Maurseth ikke brakte forholdet videre til Sjøen, må være FBBL uvedkommende.

Av flere grunner er det såkalte forbeholdet etter min mening uten betydning for Sjøens krav. For det første vil jeg peke på at i den grad forbeholdet gikk ut på at boligbyggelaget skulle kunne stå fritt også etter å ha begjært massekontroll, ville det være i strid med de regler som gjaldt for anbudskonkurransen. Jeg finner imidlertid ikke grunn til å gå inn på dette. Under enhver omstendighet må det være avgjørende at det påberopte forbehold ikke kan sies å ha noe rettslig innhold. Dersom det i det hele tatt skulle kunne legges til grunn at det er fremsatt et slikt ulovlig forbehold, måtte minimumskravet være at forbeholdet har et klart og utvetydig innhold. I dette tilfellet er det uttrykt en "forutsetning" blant annet om at massekontrollen "ikke skulle medføre overraskelser". Hva som ligger i dette, er etter mitt skjønn meget uklart. Styrets forklaringer i bevisopptakene styrker inntrykkene av at man fra avgiversiden ikke har hatt noen klar formening om hva som var tilsiktet. Allerede dette tilsier at "forbeholdet" ikke kan innebære noen realitet med hensyn til de rettigheter laget skal ha.

Selv om det hadde vært grunnlag for å forstå forbeholdet slik at FBBL mente å stå fritt, ville det heller ikke kunne vært gjort gjeldende mot Sjøen fordi det ikke var meddelt selskapet. Her nøyer jeg meg med å peke på at FBBL var fullt oppmerksom på at brevet fra Maurseth til Sjøen ikke inneholdt noe om forbehold.

Etter min mening har altså FBBL akseptert Sjøens anbud. Boligbyggelaget har gjort gjeldende at om det var inngått en avtale, hadde Sjøen misligholdt denne ved å fremsette uholdbare krav om korreksjoner av de oppgitte mengder. Boligbyggelaget har på dette punkt vist til lagmannsrettens dom.

Jeg kan ikke se at denne anførsel kan føre frem. Det ble avholdt et møte mellom Sjøen og arkitekt Maurseth hvor man diskuterte korreksjoner basert på den massekontroll Sjøen hadde foretatt. På en rekke punkter ble det oppnådd enighet. Der det ikke ble enighet eller var tvil, gikk man videre og var enige om at Sjøen skulle foreta en ny gjennomgang. Dette gjorde Sjøen, og han sendte så en telefaks med en oppstilling over de poster der det etter selskapets mening skulle skje mengdejustering. Telefaksen innehold en totaloppstilling over mengdekorreksjonene, både de poster man tidligere var blitt enige om og de poster Sjøen skulle se nærmere på. Sjøen fikk imidlertid ingen reaksjon på denne oppstillingen. Det ble ikke på noe punkt gitt uttrykk for at man mente det var poster som var uberettigete. Eventuelle feil fra Sjøens side fikk han derfor ingen mulighet for å rette opp. Jeg kan ikke se at FBBL i en slik situasjon i ettertid kan kreve å være fri for sine avtaleforpliktelser overfor Sjøen ved nå å anføre at det er feil og uberettigete krav i hans massekontroll.

Det følger av dette at boligbyggelaget misligholdt sine avtaleforpliktelser overfor Sjøen da laget lot byggmester Nydal få entreprisen for arkitektfagene. Sjøen har krav på å få erstattet sitt tap ved at han ikke fikk utføre arbeidene, selskapets positive kontraktsinteresse.

Når det gjelder erstatningsutmålingen, finner jeg grunn til først å nevne at det er utilfredsstillende at Høyesterett som første instans skal ta stilling til og utmåle denne erstatningen. Jeg har overveiet om erstatningsutmålingen burde hjemvises til lagmannsretten, jf tvistemålsloven §392 annet ledd, men er kommet til at det ikke bør gjøres. Her har jeg for det første lagt vekt på at saken nå er blitt gammel, og at partene har et rimelig krav på å få den avsluttet. Ingen av partene har heller anmodet om at saken på dette punkt måtte bli hjemvist til lagmannsretten til avgjørelse. Videre har jeg lagt vekt på at selv om utmålingen må bli skjønnsmessig og det er usikkerhet ved enkelte elementer som inngår i skjønnet, vil likevel Høyesterett ha et rimelig godt grunnlag for fastsettelsen.

Erstatningskravet er på kr 1.380.000. Kravet er i påstanden begrenset oppad til dette beløpet, men Sjøen må forstås slik at han gjør gjeldende at det er dette beløpet som skal erstattes.

Kravet er på ca 10 % av anbudssummen. I det utfylte anbudsskjema har Sjøen oppgitt posten "Administrasjon, fortjeneste" til 20 %. Det er, gjennom notater fra kalkuleringen av anbudet, vist hvorledes dekningsbidraget er regnet på de forskjellige typer poster. Angivelsen av dekningsbidragene, som generelt sett virker realistiske, støtter opp om en fortjeneste nær den som er krevet.

En post finner jeg grunn til å kommentere spesielt, nemlig "Kap 1 Rigg og drift", som var ført opp med kr 1.300.000. Denne posten er sammenliknet med de øvrige inngitte anbud, svært høy. For de øvrige, med unntak av ett anbud, lå posten gjennomsnittlig på ca kr 500.000. Blant annet under henvisning til dette har Sjøen gjort gjeldende at det her ligger et dekningsbidrag på kr 800.000. Det fremgår imidlertid av notater at det kan være innkalkulert utgifter som kan tilsi at et dekningsbidrag på kr 800.000 for denne posten ligger for høyt.

Ved utmålingen av erstatningen, legger jeg vekt på det selskapets revisor, statsautorisert revisor Ove Risanger, har forklart vedrørende de dekningsbidrag som ble oppnådd på andre prosjekter i perioden 1988-1992. Det han forklarer støtter opp om det angitte dekningsbidrag på 20 % og på en fortjeneste nær 10 %.

Ut fra en skjønnsmessig totalvurdering finner jeg at Sjøens krav kan fastsettes til kr 1.200.000. Jeg bemerker at renteberegningen ikke er omtvistet.

Kravet fra Sjøen mot arkitekt Maurseth

har som forutsetning at Sjøen ikke vinner frem overfor FBBL. Arkitekt Maurseth må derfor frifinnes for Sjøens krav.

Jeg går etter dette over til å se på

Kravet fra FBBL mot arkitekt Øivind Maurseth

Jeg er kommet til at dette kravet ikke kan føre frem.

Forholdet mellom arkitekt Maurseth og FBBL reguleres etter avtalen mellom dem av NS 3403 - Alminnelige kontraktsbestemmelser om arkitekters og ingeniørers utførelse av prosjektering og rådgivning.

To bestemmelser her er av særlig interesse:

4.8 som lyder:

"Den prosjekterende/rådgiveren skal varsle oppdragsgiver når det oppstår behov for endringer, utredninger eller supplerende undersøkelser. Han kan ikke påføre oppdragsgiveren forpliktelser eller fraskrive ham rettigheter uten uttrykkelig fullmakt til dette."

12.1 første ledd som lyder:

"Har den prosjekterende/rådgiveren ved uaktsomhet utvist av ham selv eller noen han svarer for, begått feil i forbindelse med utførelsen av oppdraget, er han erstatningsansvarlig i samsvar med gjeldende rett."

Det er særlig FBBL som har påberopt punkt 4.8. Laget har anført at Maurseth etter denne bestemmelsen ikke hadde noen rett til å påføre laget forpliktelser, og at hvis han har opptrådt i strid med denne kompetansebegrensningen, må han være ansvarlig for følgene.

Jeg kan ikke se at dette kan føre frem. FBBL ble bundet overfor Sjøen ved at boligbyggelaget forlangte at Sjøen skulle foreta massekontroll. Da Maurseth fremsatte kravet om dette, effektuerte han bare den instruks som fulgte av styrets vedtak. Maurseth hadde ikke grunn til å tro at det såkalte forbeholdet medførte at styrets intensjon var å stå fritt i forhold til Sjøens anbud. Under enhver omstendighet måtte Maurseth kunne oppfatte boligbyggelagets taushet dithen at laget aksepterte meddelelsen til Sjøen slik den var gitt.

Det man kan reise spørsmål om, er om det kan ligge noe erstatningsbetingende i at Maurseth medvirket til den kontakten som ble tatt med byggmester Nydal, og som resulterte i at Nydal ble engasjert og at Sjøen ble satt til side.

Jeg er kommet til at boligbyggelaget ikke kan bygge noe erstatningskrav på dette overfor Maurseth. Her nevner jeg først at det er omtvistet mellom arkitekt Maurseth og FBBL om hvem som tok initiativet til kontakten med Nydal. Noen grunn til å ta stilling til faktum på dette punkt, finner jeg ikke. Under enhver omstendighet må det her være avgjørende at det var boligbyggelaget som fattet beslutningen om å binde seg til Nydal. Boligbyggelaget ved dets styre og forretningsfører - som for øvrig er advokat - var like nær som arkitekten til å vurdere de rettslige konsekvenser det kunne ha at man etter først å ha bedt Sjøen foreta massekontroll, likevel bandt seg til en annen entreprenør. Når jeg finner at boligbyggelaget er like nær som - eller rettere nærmere enn - arkitekten til å vurdere dette, legger jeg også vekt på at vi her er utenfor kjerneområdet til Maurseths funksjon som rådgiver - det å være prosjekterende arkitekt. Vi er - som påpekt - over på rent juridiske overveielser av de rettigheter og plikter som følger av de aktuelle regelverk. Ut fra det samme resonnement finner jeg heller ikke grunnlag for - basert på medvirkningsbetraktninger - å ilegge Maurseth et ansvar for en del av det fremsatte regresskravet.

Sjøens anke har ført frem i forhold til FBBL. Selv om erstatningsbeløpet er satt noe lavere enn det beløp som er angitt i påstanden, finner jeg at Sjøen bør tilkjennes saksomkostninger av FBBL for alle instanser. Sjøen har i sin omkostningsoppgave ikke spesifisert omkostningene på henholdsvis saken mot FBBL og saken mot arkitekt Maurseth. Jeg finner at omkostningene bør fordeles slik at 2/3 av dem anses for å gjelde kravet mot FBBL og den siste tredjedel kravet mot Maurseth. Samlet for alle retter settes etter dette de omkostninger Sjøen tilkjennes av FBBL til kr 310.000.

Maurseth er frifunnet for Sjøens krav. Maurseth bør tilkjennes omkostninger av Sjøen for alle instanser. Disse saksomkostningene settes i henhold til inngitt oppgave til kr 177.440.

Maurseth er frifunnet for kravet fra FBBL. Han tilkjennes saksomkostninger for alle instanser for behandlingen av kravet. Etter oppgave settes omkostningene samlet til kr 116.937.

Jeg stemmer etter dette for denne dom:

I. Trygve J Sjøen A/S - Fana Boligbyggelag

1. Fana Boligbyggelag dømmes til å betale til Trygve J Sjøen A/S 1.200.000 - enmilliontohundretusen - kroner med tillegg av 18 - atten - prosent rente p a fra 1 april 1990 til 31 desember 1993 og 12 - tolv - prosent rente p a fra 1 januar 1994 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler Fana Boligbyggelag til Trygve J Sjøen AS 310.000 - trehundreogtitusen - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

II Trygve J Sjøen A/S - Øivind Maurseth

1. Øivind Maurseth frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler Trygve J Sjøen A/S til Øivind Maurseth 177.440 - etthundreogsyttisjutusenfirehundreogførti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

III Fana Boligbyggelag - Øivind Maurseth

1. Øivind Maurseth frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler Fana Boligbyggelag til Øivind Maurseth 116.937 - etthundreogsekstentusennihundreogtrettisju - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.