HR-1995-1125-S - Rt-1995-1057

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1995-06-07
Publisert:	HR-1995-01125-S - Rt-1995-1057 (323-95)
Stikkord:	Straffeprosess, Utlevering
Sammendrag:
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett - Høyesterett HR-1995-01125 S, jnr. 511/1995.
Parter:
Forfatter:	Skåre, Bugge, Tjomsland
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §403, Utleveringsloven (1975) §10, §7, Straffeprosessloven (1981) §387, EMK (1999), EMK (1999), Straffeloven (1902) §67, §12, §9, §366, §385, §388, EMK (1999)

Saken gjelder videre kjæremål over lagmannsrettens avgjørelse om utlevering til Tyskland etter lov av 13 juni 1975 nr 39 om utlevering av lovbrytere.

A, født xx.xx.1953, er siktet i Tyskland blant annet for kapring av et tysk passasjerfly, medvirkning til drap på en flykaptein, for drapsforsøk på flypassasjerene og besetningen og for drapsforsøk på de tyske soldatene som stormet flyet på flyplassen i Mogadishu.

Flykapringen skjedde 13 oktober 1977. Flyet var på vei fra Mallorca til Frankfurt med 82 passasjerer, hovedsakelig tyske turister, og fem tyske besetningsmedlemmer. Kapringen varte i fem døgn, og en av flyverne, flykaptein B, ble drept av kaprerne den 16 oktober. Den 18 oktober, da flyet stod på flyplassen i Mogadishu, stormet tyske soldater flyet og befridde gislene. Tre av kaprerne ble drept under denne aksjonen, og den fjerde, A, ble såret. Hun ble arrestert og er - etter det opplyste - dømt av somaliske myndigheter til fengsel i 20 år, men ble løslatt etter ca ett år. Hun har siden levd skjult under forskjellige navn. Den 17 juli 1991 kom hun til Norge sammen med sin mann og datter, og den 13 november 1991 fikk familien innvilget opphold på humanitært grunnlag. De har siden vært bosatt i Oslo.

Etter begjæring fra tyske myndigheter om pågripelse og varetektsfengsling ble A pågrepet i Oslo 13 oktober 1994. Hun var varetektsfengslet frem til 23 desember 1994. Begjæringen om utlevering til Tyskland ble behandlet i Oslo forhørsrett 6 og 7 desember 1994 hvor A møtte og avga forklaring.

Oslo forhørsrett avsa 9 desember 1994 kjennelse som i utleveringsspørsmålet hadde slik slutning:

"Vilkårene for å utlevere A, født xx.xx.1953, til Tyskland er ikke tilstede."

Påtalemyndigheten påkjærte forhørsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett som 15 desember 1994 avsa kjennelse som i utleveringsspørmålet hadde slik slutning:

"Vilkårene for å utlevere A, født xx.xx.1953, til Tyskland er til stede."

A påkjærte kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg som 12 januar 1995 avsa kjennelse, inntatt i Rt-1995-149, med slik slutning:

"Lagmannsrettens kjennelse oppheves."

Kjæremålsutvalget fant ikke at det forelå feil ved lagmannsrettens saksbehandling eller lovtolkning når lagmannsretten kom til at A kunne utleveres på grunnlag av de straffbare handlinger hun hadde erkjent. Lagmannsrettens kjennelse ble imidlertid opphevet fordi retten ikke hadde tatt standpunkt til om A med skjellig grunn kunne mistenkes for medvirkning til drapet på flykapteinen. Dette punktet var tatt med i utleveringsbegjæringen, og utvalget fant at lagmannsrettens avgjørelse kunne forstås slik at utlevering kunne skje for samtlige forhold i utleveringsbegjæringen. Utvalget mente at dette ville være i strid med utleveringsloven §12 nr 1 bokstav a.

Den 26 januar 1995 fremmet politiet begjæring til Oslo forhørsrett med påstand om at A også med skjellig grunn kunne mistenkes for medvirkning til forsøk på drap på flypassasjerene og besetningen og på de tyske soldatene som stormet flyet. Disse to punktene som var med i den tyske siktelsen, var ikke vurdert av domstolene ved den første behandlingen av utleveringsbegjæringen.

Oslo forhørsrett avsa 6 februar 1995 kjennelse med slik slutning:

"Vilkåret for å utlevere A, født xx.xx.1953, til Tyskland er ikke til stede forsåvidt gjelder det forhold at hun er siktet for drapsforsøk, se punkt 5. i den tyske beslutning av 18. august 1994 om pågripelse og varetektsfengsling."

Både A og påtalemyndigheten påkjærte forhørsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Lagmannsretten avslo forsvarerens begjæring om full muntlig forhandling, men holdt den 8 mars 1995 saksforberedende møte hvor A møtte og avga forklaring. Lagmannsretten avsa 2 mai 1995 kjennelse med slik slutning:

"A kan utleveres til Tyskland for straffeforfølgelse for de forhold hun er siktet for i siktelse av forhørsretten i Karlsruhe, med unntak av medvirkning til overlagt drap på flykaptein B i Aden den 16. oktober 1977, og for forsøk på drap på flypassasjerene og flybesetning i Mogadishu natten til 18. oktober 1977."

Det var dissens i lagmannsretten når det gjaldt spørsmålet om det var skjellig grunn til å mistenke A for medvirkning til drapet på flykapteinen.

Det nærmere saksforholdet og de anførsler partene tidligere har gjort gjeldende, fremgår av de nevnte kjennelser.

Både A og påtalemyndigheten har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Begge sider har gjort gjeldende at det er feil ved lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning, jf straffeprosessloven §388 nr 2 og 3. A har senere inngitt et tillegg til kjæremålet og tilsvar til påtalemyndighetens kjæremål.

A har i det vesentligste anført:

Det er en saksbehandlingsfeil at det ikke ble holdt full muntlig forhandling i lagmannsretten. Det forelå i dette tilfellet "særlige grunner" som tilsa en slik behandling, jf straffeprosessloven §387. Det er vist til sakens spesielle karakter og til den betydning saken har for A, for hennes tiårige datter og for hennes mann.

De personer som i særlig grad kunne kastet lys over Tysklands forhandlinger med Somalia og pådømmelsen av A i Somalia, burde under enhver omstendighet vært avhørt som vitner. A hevder at det som en del av avtalen mellom Tyskland og Somalia ble bestemt at straffeforfølgning av kaprere som ble tatt, skulle overlates til Somalia, noe som ble respektert ved at A ble dømt i Somalia til 20 års fengsel. Den lange tid som gikk før A ble begjært utlevert, kan tyde på at tyske myndigheter har ansett seg bundet av avtale med Somalia om ikke å straffeforfølge A. Den tyske sjefsforhandleren I, kunne kastet lys over hva avtalen mellom Tyskland og Somalia gikk ut på. En av dommerne ved den somaliske domstol som dømte A, J, bor nå i Norge og burde vært avhørt i lagmannsretten.

A hevder videre at lagmannsrettens kjennelse på enkelte punkter er utilstrekkelig begrunnet. Lagmannsrettens bemerkning om at situasjonen for A "ikke vil bli vesentlig forskjellig i de to land" er klart i strid med uttalelsene fra de sakkyndige. Retten burde begrunnet hvorfor den her kom til en annen konklusjon enn de sakkyndige. Lagmannsrettens uttalelse om at straffutmålingen "vil foregå etter samme hovedprinsipp i de to land", er uriktig eller i hvert fall uklar. Den tyske statsadvokat som deltok i avhøret av A i Norge, nevnte 10 års fengsel som en sannsynlig dom i Tyskland, selv om han da trolig forutsatte en noe strengere siktelse enn den lagmannsretten har lagt til grunn. De tilsvarende norske bestemmelsene har en minimumsstraff på fengsel i 2 år og 1 måned.

Lagmannsrettens uttalelser om hensynet til A familie er uklare. Rettens formulering tyder på at den har bygget på en uriktig tolkning av utleveringsloven §7 som nettopp fremhever de humanitære hensyn. Lagmannsrettens redegjørelse er videre overfladisk og villedende når det gjelder konsekvensene for datteren av at moren utleveres til Tyskland.

Som saksbehandlingsfeil er det videre anført at det foreligger "mulig" inhabilitet for lagmannsrettens dommere. Lagmannsrettens kjennelse er avsagt av de samme dommere som avsa den kjennelsen som Høyesteretts kjæremålsutvalg opphevet. Dette er ikke i strid med straffeprosessloven §366 som bare stiller krav om nye meddommere etter en opphevelse. Det kan imidlertid reises spørsmål om §366 er i samsvar med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 første ledd og den praksis domstolen (EMD) har fulgt i saker om habilitet. EMD har i flere saker lagt strengere habilitetsregler til grunn enn de som følger av den nasjonale lovgivning. Det er vist til Jørgen Aalls doktoravhandling: "Rettergang og menneskerettigheter", Bergen 1993, blant annet side 228 hvor det uttales at det må vurderes konkret om artikkel 6 er til hinder for at de samme fagdommerne deltar ved ny behandling av saken.

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6.1 er også aktuell i en annen henseende. Det vises her til den omfattende forhåndsomtale saken har fått i media. Selv om den "forhåndsdom" som noen medier har felt i saken, alene ikke er i strid med menneskerettighetskonvensjonens krav om "fair trial", kan forholdet bli tillagt vekt dersom EMD får til avgjørelse lagmannsrettens behandling av saken på grunn av habilitetsinnsigelsen.

De påberopte saksbehandlingsfeil må under enhver omstendighet samlet vurdert ha slik tyngde atlagmannsrettens kjennelse må oppheves.

A gjør videre gjeldende at lagmannsretten har tolket straffeloven §67 fjerde ledd om foreldelse feil, når den har ansett frihetsberøvelsen, utpressingen og drapsforsøket på de tyske soldatene som begått i idealkonkurrens med flykapringen som et fortsatt straffbart forhold. Det kan ikke være riktig å anvende §67 fjerde ledd i denne saken. Frihetsberøvelse, utpressing og forsøk på medvirkning til drap er langt fra "samme handling" som flykapring. Det vil innebære en vesentlig utvidelse av straffeloven §67 fjerde ledd klart i strid med bestemmelsens ordlyd, å anvende den på så forskjellige overtredelser med til dels forskjellige fornærmede. Det foreligger i hvert fall ikke idealkonkurrens i forhold til flykapringen når det gjelder drapsforsøket på de tyske soldatene.

A har i et tillegg til kjæremålet gjort gjeldende at lagmannsretten ikke har tolket Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 riktig. Hun har vist til dommen i Rt-1995-72 i en utvisningssak hvor det ble lagt til grunn at den berørte familien var "forholdsvis svakt integrert i det norske samfunn, og at tilknytningen til Norge ikke er særlig sterk." Det understrekes at A og hennes familie har en meget sterk tilknytning til Norge. For øvrig anføres at lagmannsretten heller ikke har tillagt FN's barnerettskonvensjon den vekt den burde.

I tilsvaret til påtalemyndighetens kjæremål anføres at lagmannsrettens flertall ikke har misforstått straffeloven forsettsbegrep når det kom til at det ikke var skjellig grunn til å mistenke A for medvirkning til drapet på flykapteinen. Det er ikke grunnlag for å hevde at A har utvist sannsynlighetsforsett. Hun kan heller ikke - og det er i denne sammenheng viktigere - sies å ha styrket lederens drapsforsett. Flertallets bevisbedømmelse faller utenfor kjæremålsutvalgets kompetanse.

A har i kjæremålet nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken behandles av nye lagdommere.

2. Subsidiært:

Kjæremålsutvalget avsier ny kjennelse hvor det fremgår at det ikke foreliggger skjellig begrunnet mistanke mot A for å ha gjort seg skyldig i medvirkning til forsøk på drap av soldatene som stormet flyet."

A har i kjæremålstilsvaret nedlagt slik påstand:

"Kjæremålet avvises."

Påtalemyndigheten har i sitt kjæremål i det vesentligste anført:

Lagmannsrettens kjennelse påkjæres for så vidt flertallet har funnet at det ikke foreligger skjellig grunn til å mistenke A for medvirkning til drapet på flykaptein B. Det hevdes at flertallets begrunnelse er mangelfull og at lovtolkningen er feil.

Ut fra den beskrivelse som flertallet gir, er det på det rene at A opptrådte som medspiller til hovedmannen i og med at hun "gjenopptar" rollen som flykaprer. Etter påtalemyndighetens syn gir flertallets beskrivelse grunnlag for å hevde at hun har utvist forsett etter læren om positiv innvilgelsesteori. Flertallets manglende drøftelse på dette punkt er en saksbehandlingsfeil, og konklusjonen er et utslag av feil lovtolkning. Hun har opptrådt med sannsynlighetsforsett, og hennes opptreden er å karakterisere som medvirkning da hun klart har styrket hovedmannens drapsforsett.

Påtalemyndigheten har ikke inngitt tilsvar til A kjæremål.

Påtalemyndigheten har i kjæremålet nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt

Lagmannsrettens kjennelse endres idet A med skjellig grunn mistenkes for medvirkning til overlagt drap på flykaptein B, jf. straffeprosessloven §385, 4. ledd.

Subsidiært

Lagmannsrettens kjennelse oppheves for så vidt gjelder at det ikke er funnet skjellig grunn til mistanke om medvirkning til overlagt drap på flykaptein B." Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at lagmannsrettens kjennelse er avsagt etter kjæremål over forhørsrettens kjennelser av 9 desember 1994 og 6 februar 1995. Kjæremålsutvalgets kompetanse er derfor begrenset etter bestemmelsene i straffeprosessloven §388 til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning. Lagmannsrettens bevisbedømmelse og konkrete rettsanvendelse kan utvalget ikke prøve.

Lagmannsretten har kommet til at grunnvilkårene for utlevering av A til Tyskland foreligger, herunder at vilkårene i utleveringsloven §10 nr 2 er oppfylte, og videre at utlevering ikke vil være i strid med utleveringsloven §7. Lagmannsretten kom imidlertid til at A ikke kunne utleveres for straffeforfølgningfor medvirkning til drapet på flykaptein B og for forsøk på drap på flypassasjerene og besetningen. Både A og påtalemyndigheten har gjort gjeldende at det foreligger feil i lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning.

Kjæremålsutvalget behandler først kjæremålet fra A.

A har reist tvil om habiliteten til dommerne i lagmannsretten fordi det var de samme dommere som behandlet saken som de som hadde avsagt den første kjennelsen som ble opphevet av kjæremålsutvalget. Straffeprosessloven inneholder - som også påpekt i kjæremålet - ikke noe forbud mot at de samme dommere behandler en sak i et slikt tilfelle. Bestemmelsen i straffeprosessloven §366 gjelder bare for meddommere og er ikke utslag av et generelt prinsipp, jf Ot.prp.53 (1983-84) side 8485. Det anføres imidlertid fra A side at det kan reises spørsmål "om §366 er i samsvar med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6,1 og den praksis domstolen (EMD) har fulgt i saker om habilitet". Hun har vist til Jørgen Aall: "Rettergang og menneskerettigheter", Bergen 1993 10-234, særlig side 228-230, med videre henvisning til praksis. Kjæremålsutvalget kan imidlertid ikke se at det materiale det her er vist til, gir grunnlag for å hevde at det var i strid med EMK artikkel 66 første ledd at det var de samme dommere i lagmannsretten som hadde avsagt den opphevede kjennelse som behandlet utleveringsbegjæringen da den påny ble avgjort av lagmannsretten. Bakgrunnen for at den første kjennelsen ble opphevet var at lagmannsretten ikke hadde tatt stilling til om det var skjellig grunn til å mistenke A for medvirkning til drapet på flykapteinen. At kjæremålsutvalget mente at det her forelå en saksbehandlingsfeil fra lagmannsretten gir ikke grunnlag for å reise tvil om dommernes habilitet.A har i denne sammenheng gjort gjeldende at selv om den "forhåndsdom" som det hevdes at "store og innflytelsesrike medieorganer har felt i A-saken alene ikke skulle antas å være i strid med EMKs krav om "fair trial", kan forholdet bli tillagt vekt dersom EMD får til avgjørelse lagmannsrettens behandling av A-saken på grunn av habilitetsinnsigelsen". Kjæremålsutvalget finner det klart at omtalen av A-saken i media ikke har betydning for vurderingen av habiliteten til dommerne i lagmannsretten. Det må likeledes være helt klart at omtalen av saken i media ikke kan være et hinder for at A utleveres til Tyskland.

A har gjort gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten ikke å etterkomme anmodningen om muntlig forhandling i anledning avkjæremålet. Etter straffeprosessloven §387 første ledd 2.punktum kan rettens beslutning etter første punktum ikke angripes ved kjæremål eller anke. Denne bestemmelsen er, i likhet med den tilsvarende bestemmelse i tvistemålsloven §403 tredje ledd 2. punktum, tolket slik at når lagmannsretten, etter å ha vurdert spørsmålet, er kommet til at det ikke er grunn til å holde muntlig forhandling, kan denne vurdering ikke angripes ved kjæremål over den avgjørelse som deretter treffes, jf utvalgets kjennelse av 3 november 1994, HR-1994-02146, Lnr 2146/1994.

Kjæremålsutvalget tilføyer at det på denne bakgrunn heller ikke kan være noen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke besluttet at den somaliske dommeren, J, og den tyske sjefsforhandleren, I, skulle forklare seg for retten. Utvalget tilføyer at det forelå politiforklaring av den somaliske dommeren. På bakgrunn av lagmannsrettens vurdering av Norge som tredjeland i forhold til den avtale som var inngått mellom Tyskland og Somalia, kan utvalget heller ikke se at et rettslig avhør av I ville hatt betydning for lagmannsrettens resultat.

Lagmannsretten har utførlig drøftet om utlevering av A vil være i strid med grunnleggende humanitære hensyn, jf utleveringsloven §7. Lagmannsretten peker på at det følger av lovforarbeidene at de humanitære hensyn "i noen grad må veies mot den interesse som den fremmede stat har i utleveringen, herunder skal det tas hensyn til gjerningens grovhet og den tid som er gått siden den ble utført". Etter en helhetsvurdering av de kryssende hensyn er lagmannsretten kommet til at utlevering av A ikke vil være i strid med grunnleggende humanitære hensyn. Denne problemstilling ble også grundig behandlet i lagmannsrettens kjennelse av 15 desember 1994, og kjæremålsutvalget hadde i kjennelsen av 12 januar 1995 ikke bemerkninger til lagmannsrettens begrunnelse på dette punkt.

A hevder at lagmannsrettens kjennelse er utilstrekkelig begrunnet når det gjelder vurderingen av de humanitære hensyn. Argumentasjonen i kjæremålet retter seg imidlertid her i stor utstrekning mot lagmannsrettens konkrete vurdering.

Når det gjelder den merbelastning det vil være for A å bli utlevert til straffeforfølgning i Tyskland i forhold til om straffefølgningen foregår her i landet, uttaler lagmannsretten :

"Norge har ifølge konvensjonen om bekjempelse av ulovlig bemektigelse av luftfartøyer plikt til å overlate saken til norsk påtalemyndighet med henblikk på tiltale hvis utlevering ikkefinner sted. Forholdet er straffbart i Norge selv om hun måtte være dømt i Somalia, men slik at den straff hun har sonet der kommer til fradrag. Selv om det på grunn av hennes tilknytning til Norge vil innebære en merbelastning for A å sone straffen i Tyskland, vil hennes situasjon ikke bli vesentlig forskjellig i de to land. Straffutmålingen vil foregå etter samme hovedprinsipp i de to land. Hun har latt seg avhøre av tysk politi, og herunder har hun kommet med meget viktige opplysninger om en annen kvinne som sitter i varetektsfengsel i Tyskland slik at hun etter det opplyste kan påberope seg den tyske kronvitnelov. Heller ikke når det gjelder spørsmålet om hun er soningsdyktig og medisinsk oppfølgning under soning, vil forholdene være vesentlig anderledes enn i Norge. Hun kreves utlevert av ett land som følger samme prinsipper for rettssikkerhet og humanitære hensyn som Norge.

Lagmannsretten legger betydelig vekt på dette i sin vurdering."

Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsretten hadde foranledning til mer detaljert å redegjøre for de tyske straffebestemmelsene, straffutmålingspraksis i Tyskland eller soningsforholdene i Tyskland.

A har i tilknytning til de bemerkninger som ovenfor er gjengitt, fremhevet den belastning det - på grunn av hennes helsetilstand - vil være "å måtte utholde straffen i et fremmed land i lang avstand fra datter og mann". Kjæremålsutvalget viser til at lagmannsretten i sin drøftelse har gått utførlig inn på betydningen av As helsetilstand. Lagmannsretten har gjengitt uttalelser vedrørende dette fra professor dr med C, fengselslege D, overlege E og overlege F og den har referert uttalelser fra sokneprest G. På bakgrunn av det materiale som er fremlagt, konkluderer lagmannsretten med at hensynet til A helsetilstand taler mot utlevering. Kjæremålsutvalget finner ikke at det er en saksbehandlingsfeil at dette spørsmålet ikke er ytterligere drøftet i kjennelsen. Det er for øvrig, slik utvalget ser det, særlig lagmannsrettens konkrete avveining av de kryssende hensyn som på dette punkt angripes.

A anfører at lagmannsrettens drøftelse av hensynet til de pårørende er mangelfull. A har særlig vist til følgende bemerkninger i kjennelsen som etter hennes mening er uklare og ufullstendige:

"Fullbyrdelse av straff vil ramme uskyldigtredjemenn. Det er ett av rettsstatens paradoks. Selv om hensynet til datteren og familien teller med som et humanitært hensyn, må det veies mot statenes interesser i en effektiv rettshåndhevelse. Slike hensyn tillegges mindre vekt som straffutmålingsmoment i de grove saker, og tilsvarende vil det være etter utleveringsloven §7. Dessuten kommer at datteren har sin far i Norge og vil være sikret profesjonell behandling og oppfølgning i Norge som følge av eventuelle skadevirkninger på henne hvis moren blir utlevert."

Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens premisser her er uklare eller at det er en saksbe- handlingsfeil at de ikke er fyldigere på dette punkt. Lagmannsrettens syn er at hensynet "til familien og i særdeleshet datteren, vil bli best ivaretatt hvis hun ikke utleveres." Det synes også her særlig å være lagmannsrettens konkrete avveining som angripes.

Lagmannsretten har avslutningsvis en bemerkning om at forvaltningen "står friere enn domstolen i sin vurdering og vektlegging av humanitære hensyn". Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens bemerkning - slik A anfører - kan etterlate tvil om lagmannsretten har tolket utleveringsloven §7 riktig.

Kjæremålsutvalget er kommet til at det - for så vidt gjelder de anførsler som utvalget hittil har behandlet - ikke foreligger svakheter ved lagmannsrettens saksbehandling. Det blir da heller ikke noe grunnlag for A anførsel om at saksbehandlingen samlet vurdert lider av så store svakheter at lagmannsrettens kjennelse må oppheves.

I prosesskrift av 15 mai 1995 gjør A under henvisning til premissene i dommen i Rt-1995-72 gjeldende at lagmannsretten har tolket EMK artikkel 8 uriktig når den har funnet at vilkårene for utlevering av henne til Tyskland er til stede. Artikkel 8 var ikke påberopt for lagmannsretten, og forholdet til denne bestemmelsen er da heller ikke behandlet i kjennelsen. Utvalget finner det imidlertid klart at lagmannsrettens avgjørelse ikke bygger på en uriktig tolkning av nevnte bestemmelse.

Det er et vilkår for utlevering at det straffbare forhold ikke er foreldet i hverken Tyskland eller Norge, jf utleveringsloven §9 og utleveringskonvensjonen artikkel 10. Lagmannsretten har lagt til grunn at ingen av forholdene er foreldet etter tysk rett. Etter norsk rett foreldes flykapring etter 25 år, mens det gjelder en kortere foreldelsesfrist for de øvrige forhold som omfattes av siktelsen. Det følger imidlertid av straffeloven §67 fjerde ledd at hvis forholdene er begått i idealkonkurrens med flykapring, gjelder det en 25 års foreldelsesfrist også for disse forhold.

A gjør gjeldende at lagmannsretten bygger på en uriktig tolkning av straffeloven §67 fjerde ledd, når den er kommet til at det foreligger idealkonkurrens i dette tilfellet. Hun hevder at det her foreligger realkonkurrens. Lagmannsretten begrunner sitt syn slik:

"Lagmannsretten er kommet til at frihetsberøvelsen, utpressing og drapsforsøket på de tyske tropper ble begått i idealkonkurrens med flykapringen som et fortsatt straffbart forhold. Når en person over et tidsrom krenker flere straffebud, kan omstendighetene ligge slik an at flere forbrytelser som ellers ville ha blitt betraktet som begått i realkonkurrens, knyttes sammen med en fortsatt forbrytelse i idealkonkurrens. Forutsetningen er at handlingene knytter seg så nært til den fortsatte forbrytelse at det er naturlig å betrakte dem som et ledd i den fortsatte forbrytelse. Ved slike sammensatte forbrytelser foreligger det idealkonkurrens når det er nødvendig å anvende alle straffebudene samlet for å få frem den totale straffverdighet." Det fremgår her at lagmannsretten mener at det foreligger idealkonkurrens fordi det anses å foreligge en såkalt fortsatt forbrytelse. Etter kjæremålsutvalgets oppfatning bygger lagmannsretten her på en riktig tolkning av straffeloven §67 fjerde ledd, jf blant annet Røstad: Innkast i straffefeltet, side 293. Den konkrete vurdering av om det her foreligger en fortsatt forbrytelse kan kjæremålsutvalget ikke prøve.

Kjæremålet fra A blir dermed å forkaste.

Påtalemyndighetens kjæremål gjelder lagmannsrettens avgjørelse av spørsmålet om det er skjellig grunn til å mistenke A for medvirkning til drapet på flykaptein B. Det var en av de andre flykaprerne, lederen H, som - etter det lagmannsretten har lagt til grunn - med "overlegg drepte B ved å avfyre et pistolskudd fra kloss hold". Lagmannsrettens flertall kom til at det ikke var skjellig grunn til å mistenke A for å ha medvirket til denne forbrytelsen. Påtalemyndighetens kjæremål gjelder lagmannsrettens - flertallets - tolkning av forsetts- og medvirkningsbegrepet, og det anføres subsidiært at flertallets begrunnelse på disse punkter er utilstrekkelig.

Lagmannsrettens flertall har lagt til grunn at A,etter at hun hadde forsøkt å argumentere overfor H om at kapteinen ikke måtte skytes, vendte tilbake til sin plass i flykabinen, "der hun fortsatte i sin rolle som flykaprer". Flertallet uttaler videre:

"Da kapteinen kom tilbake inn i flyet, gikk det meget kort tid før han ble skutt av H. Det er ikke skjellig grunn til mistanke om at A i dette korte tidsrom foretok seg noe som kan karakteriseres som fysisk eller psykisk medvirkning til Hs drapshandling. Hun hverken sa eller gjorde noe som var egnet til å gi H inntrykk av at hun aksepterte hans drapsintensjon, og flertallet viser til at lagmannsretten samlet ovenfor har lagt til grunn at hun ikke ville at kapteinen skulle skytes. Etter flertallets oppfatning var drapet på kapteinen ikke en integrert del av flykapringen, men en selvstendig handling, der H var alene om såvel beslutning som utførelse."

Kjæremålsutvalget må bygge på det faktum som flertallet har lagt til grunn. I mindretallets votum er det særskilt påpekt at da kapteinen kom tilbake visste A at truslene om å drepe ham fremdeles sto ved lag, og at A med denne kunnskap fortsatte å holde flypassasjerene i sjakk ved å true med håndgranat. Når kjennelsen leses i sammenheng, fremgår det at også flertallet må ha lagt dette faktum til grunn.

Flertallet fremhever at A - i det korte tidsrom som gikk fra kapteinen kom tilbake til flyet til han ble skutt - ikke sa eller gjorde noe som var egnet til å gi H "inntrykk av at hun aksepterte hans drapsintensjon". Dette er imidlertid etter utvalgets mening ikke tilstrekkelig til å fastslå at det ikke foreligger skjellig grunn til mistanke om strafferettslig medvirkning fra hennes side. Flertallet har ikke drøftet om selve den omstendighet at A under de foreliggende omstendigheter fortsatte å holde flypassasjerene i sjakk med en håndgranat, styrket H i hans drapsforsett eller på annen måte innebar medvirkning til drapet. Det foreligger her en mangel ved flertallets begrunnelse som innebærer at utvalget ikke kan prøve om flertallet har lagt til grunn en riktig forståelse av straffeloven medvirkningsbegrep.

Lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves på dette punkt. Det bemerkes for ordens skyld at kjæremålsutvalget ikke har kompetanse til å ta standpunkt til realiteten i påtalemyndighetens kjæremål.

Kjæremålsutvalget tilføyer at det også er en mangel ved flertallets drøftelse at det ikke, slik mindretallet har gjort, har drøftet nærmere om A gjennom sindeltagelse i flykapringen hadde en særlig plikt til å gripe inn for å hindre drapet på flykapteinen.

Det er etter dette ikke nødvendig å gå inn på påtalemyndighetens anførsler vedrørende lagmannsrettens forståelse av forsettsbegrepet. Etter det standpunkt flertallet tok i medvirkningsspørsmålet, var det for flertallets vedkommende ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om A hadde utvist forsett slik mindretallet måtte gjøre.

Lagmannsrettens kjennelse må derfor bli å oppheve for så vidt det er bestemt at A ikke kan utleveres for medvirkning til overlagt drap på flykaptein B.

Kjennelsen er enstemmig:

Slutning:

1. Kjæremålet fra A forkastes.

2. Lagmannsrettens kjennelse oppheves for så vidt det er bestemt at A ikke kan utleveres til Tyskland for straffeforfølgelse for medvirkning til overlagt drap på flykaptein B i Aden den 16 oktober 1977.