HR-1995-47-B - Rt-1995-523
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-03-24 |
| Publisert: | HR-1995-00047-B - Rt-1995-523 (133-95) |
| Stikkord: | Sedelighetsforbrytelse, Straffutmåling, Oppreisning, Erstatningsrett, Saksbehandling |
| Sammendrag: | Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1995-00047 B, snr 213/1994 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Morten Bjone) mot A (Forsvarer: advokat Ole A Bachke jr) |
| Forfatter: | Tjomsland, Gjølstad, Bugge, Mindretall: Kst dommer Nygaard Haug, Skåre |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §212, §390a, Skadeserstatningsloven (1969) §3-3, §3-5, §52, §53, §62, Tvistemålsloven (1915), §212, §3, Skadeserstatningsloven (1969), Straffeprosessloven (1981) §38, §3, §434, §435, Straffeprosessloven (1981) |
Kst dommer Nygaard Haug: Halden byrett avsa dom 19 april 1994 med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1966, dømmes for overtredelse av straffeloven §212 annet ledd og §212 første ledd nr. 3 - sammenholdt med straffeloven §62 første ledd - til en straff av fengsel i 120 -etthundreogtjue- dager hvorav 30 - tretti- dager ubetinget og 90 -nitti- dager betinget med en prøvetid på 3 -tre- år og på vilkår av at A i prøvetiden gjennomgår adekvat psykologbehandling ved VOPP, X og at han betaler oppreisning til B med kr 1000 -ettusen- pr. måned i de første 20 -tjue- måneder etter at dommen er rettskraftig, jfr. straffeloven §52 og §53.
2. A dømmes til å betale B oppreisning med kr 20000 -tjuetusen- med 2 -to- ukers oppfyllelsesfrist.
3. A ilegges saksomkostninger til det offentlige med kr 3000 - tretusen-."
Saksforholdet og domfeltes personlige forhold går frem av dommen.
Domfelte har anket over lovanvendelsen og straffutmålingen.
Under lovanvendelsesanken gjøres det gjeldende at det er en feil når fornærmede er tilkjent oppreisning (domsslutningens punkt 2). Tiltalen og domfellelsen gjelder straffeloven §212 annet ledd 1. punktum og §212 første ledd nr 3, og dette er bestemmelser som det ikke er vist til i erstatningsloven §3-3, jf §3-5 og som derfor ikke hjemler oppreisning. Feilen får også innvirkning på dommen for øvrig, fordi betaling av oppreisningsbeløpet er tatt med som et av vilkårene for delvis betinget fengselsstraff.
Det fremgår av rettsboken at fornærmedes bistandsadvokat var til stede under hovedforhandlingen, og at hun nedla påstand om oppreisning til fornærmede, begrenset oppad til kr 20.000. Det ble ikke protestert mot at kravet ble fremmet, og forsvareren nedla påstand om frifinnelse for oppreisningskravet.
Spørsmålet om hjemmelen for å tilkjenne oppreisning synes i det hele tatt ikke å ha vært reist under hovedforhandlingen. Det er i alle fall ikke protokollert noe om det. Det er for øvrig heller ikke protokollert noe om hvorvidt domfelte ble gitt anledning til å uttale seg om de vilkår som retten senere fastsatte for den betingede del av dommen, jf straffeloven §53 nr 1.
Byretten har i dommen tatt opp spørsmålet om hjemmelen for å tilkjenne fornærmede oppreisning. Det heter om dette
"Det er påberopt erstatningsloven §3-5, jfr. §3-3. Utuktig handling med noen under 16 år er kommet inn under erstatningsloven ved lovendring 22. mai 1992, men det forutsetter "særdeles skjerpende omstendigheter". At dette ikke er tatt med i tiltalebeslutningen er ikke avgjørende idet retten selv foretar relevant lovanvendelse. Imidlertid har retten ikke funnet at "særdeles skjerpende omstendigheter" foreligger i denne sak. Det foreligger skjerpende omstendigheter, men ikke særdeles skjerpende. Retten har i denne saken vurdert kriteriene slik disse er beskrevet i §212 annet ledd i.f. Det er lagt særlig vekt på at det dreier seg om et enkeltstående tilfelle hvor tiltalte avsluttet handlingen etter kort tid og hvor handlingen ikke var særlig fysisk smertefull for fornærmede. Straffeloven §212 er derved ikke holdbart oppreisningsgrunnlag i denne saken. Imidlertid kan retten vurdere ethvert krav som "springer ut av samme handling" uavhengig av om dette direkte er medtatt i tiltalebeslutningen eller ikke. Retten viser her til straffeprosessloven §3. Retten finner at tiltalte forsettlig overfor B den aktuelle kvelden har krenket hennes "fred" ved "hensynsløs adferd". Dette rammes av gjerningsbeskrivelsen i straffeloven §390a som derved er særskilt grunnlag etter erstatningsloven §3-5, jfr. §3-3. Påtalemessig forhold er erstatningskravet uvedkommende så lenge straffeprosessloven §3 er tilfredsstilt."
I anken bestrides det at straffeloven §390a kan bringes inn som en selvstendig hjemmel for oppreisning i dette tilfellet. Domfelte er ikke dømt for overtredelse av denne bestemmelsen, og spørsmålet om å bringe bestemmelsen til anvendelse ble heller ikke brakt opp ved hovedforhandlingen i samsvar med prinsippene i straffeprosessloven §38 tredje ledd.
Det bestrides også at forholdet - slik det er beskrevet i byrettens dom - kan henføres under straffeloven §212 annet ledd 2. og 3. punktum. Særdeles skjerpende omstendigheter foreligger ikke i dette tilfellet.
I forbindelse med at anken ble henvist til behandling i Høyesterett, ble det sendt følgende orientering til prosessfullmektigene:
"Av hensyn til forberedelsen av ankeforhandlingen bemerkes videre at Høyesterett har kompetanse til å prøve om det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter ved overtredelsen av straffeloven §212 annet ledd, og at retten kan komme til å ta opp dette spørsmål av eget tiltak."
Jeg finner at anken må forkastes.
Jeg behandler først de materiellrettslige spørsmål, nemlig om oppreisning i dette tilfellet kan fastsettes med hjemmel i straffeloven §390a - slik byretten har gjort -, eller eventuelt med hjemmel i straffeloven §212 annet ledd 2. og 3. punktum.
Jeg er ikke enig med byretten i at det domfelte foretok seg overfor sin stedatter den aktuelle kvelden, rammes av gjerningsbeskrivelsen i straffeloven §390a. Slik jeg leser bestemmelsen, rammer den ikke enhver enkeltstående "fredskrenkelse". I ordene "annen hensynsløs atferd" må det ligge en forutsetning om en noe mer langvarig eller mer vedvarende plage eller trakassering - i det foreliggende tilfellet dreier det seg om et enkeltstående forhold. I motsatt fall vil enhver overtredelse av straffeloven §212 nærmest automatisk rammes også av §390a. I så fall vil det være vanskelig å forklare hvorfor bare straffeloven §212 annet ledd 2. og 3. punktum (særdeles skjerpende omstendigheter) er nevnt sammen med straffeloven §390a i erstatningsloven §3-3, men ikke "vanlige" overtredelser av straffeloven §212.
Spørsmålet blir da om det - slik de faktiske omstendigheter er beskrevet i byrettens dom - foreligger særdeles skjerpende omstendigheter i denne sak.
De handlinger saken gjelder ble begått overfor samboerens datter, som på dette tidspunkt var 11 år gammel. Byretten beskriver hendelsesforløpet slik:
"Fredag 20. august 1993 reiste C på utenlandsferie og var borte til lørdag 4. sepember 1993. B kom hjem søndag kveld den 22. august 1993 etter å ha vært på helgebesøk hos sin biologiske far. Tiltalte var hjemme da hun kom. Etter kort tid gikk hun og la seg på rommet sitt i 2. etasje. Ca kl. 2300 gikk tiltalte opp i 2. etasje og inn på rommet hennes. Han var naken og hadde erigert penis. B halvsov, våknet da han kom inn, og hun satte seg opp i sengen. Hun hadde bare truse på seg. Tiltalte satte seg på sengekanten og begynte å snakke til henne, bl.a. om hun syntes han var "dum" som stefar. Han tok henne på brystvortene og tok på sin egen penis. Hun ble redd. Han spurte henne om hun visste hva "kåt" var. Deretter begynte han med sin ene hånd å stryke henne i skrittet utenpå trusen. Han tok så hennes ene hånd og plasserte den på penis. Hun trakk hånden til seg. Han tok tak i den på ny og gjentok det hele. Hun trakk så hånden fri. Tiltalte gav seg uten å ha fått utløsning og gikk ned i 1. etasje. B ble sittende gråtende i sengen. Hun var redd og skalv. Etter en stund kom tiltalte på ny opp og bad da om unnskyldning."
Selv om fornærmede ikke ble utsatt for vold eller trusler, dreide det seg om en alvorlig krenkelse av henne, et overgrep som har ligget meget nær opp til utuktig omgang. Jeg vil ikke utelukke at episoden kan føre til langvarige psykiske belastninger for piken. Etter den totalvurdering som det er nødvendig å foreta, finner jeg at det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter, og at forholdet altså korrekt skulle vært henført under straffeloven §212 annet ledd 2. og 3. punktum. Denne subsumsjonsendring kan og bør foretas av Høyesterett i nærværende sak i forbindelse med anken over straffutmålingen.
Jeg går så over til de prosessuelle spørsmål.
I byrettens domsslutning forekommer oppreisningsbeløpet i to ulike kontekster - dels i forbindelse med vilkårene for den delvis betingede dom og dels som et særskilt pådømt borgerlig rettskrav. Det er etter min mening nødvendig å se på disse to spørsmål hver for seg.
Betalingsvilkåret i dommen er fastsatt med hjemmel i straffeloven §53 nr 4, hvoretter retten kan pålegge domfelte å betale fornærmede erstatning som vedkommende "har rett til og gjør krav på, og som retten mener den domfelte har evne til å betale". Jeg kan vanskelig forstå at de vilkår som retten har fastsatt i nærværende sak, ikke vil kunne opprettholdes selv om den strafferettslige subsumsjon endres. Fornærmede i nærværende sak har fortsatt "rett til" og "gjør krav på" oppreisning fastsatt i samsvar med lovens regler. Retten til oppreisning følger etter mitt syn av erstatningsloven §3-5 jf §3-3 sammenholdt med straffeloven §212 annet ledd annet og tredje punktum. Ordet "oppreisning" ble satt inn i straffeloven §53 nr 4 ved lovendring 1 juli 1994. Det er imidlertid på det rene at dette ikke var noen realitetsendring, fordi ordet "erstatning" ble ansett å omfatte også oppreisningskrav. Som jeg allerede har nevnt, fremgår det ikke av rettsboken at tiltalte ble forelagt spørsmålet om å sette vilkår for en helt eller delvis betinget dom, men spørsmålet om betaling av oppreisning som vilkår for den delvis betingede dom er belyst i anken og under forhandlingene for Høyesterett. Den omstendighet at byretten brukte feil lovgrunnlag er ikke til hinder for at et slikt vilkår kan opprettholdes.
Når det gjelder post 2 i domsslutningen som tilkjenner fornærmede oppreisning med kr 20.000 vil jeg bemerke:
Etter straffeprosessloven §434 annet ledd prøves borgerlige krav så langt avgjørelsen umiddelbart beror på den avgjørelse som treffes i straffesaken. For øvrig gir §435 anvisning på at grunnlaget for namsdommen og størrelsen av det pådømte krav, bare kan angripes etter tvistemålsloven regler. Det er imidlertid antatt at det kan ankes etter straffeprosessloven regler hvis domfelte mener at det sivile krav er pådømt i strid med de vilkår og forutsetninger for slik pådømmelse som loven selv fastsetter. Domfelte har også i denne forbindelse vist til at han ikke fikk anledning til å uttale seg om oppreisningskravet kunne bygges på §390a eller §212 annet ledd 2. og 3. punktum.
Jeg kan imidlertid ikke se at denne feil kan få betydning slik saken ligger an. Retten har utvilsomt vurdert spørsmålet om oppreisningsbeløpets størrelse på grunnlag av de faktiske omstendigheter i saken, og det er vanskelig å se at resultatet ville blitt et lavere oppreisningsbeløp om retten hadde bygget på det som etter min mening er det riktige lovgrunnlag, nemlig straffeloven §212 annet ledd 2. og 3. punktum sammenholdt med erstatningsloven §3-5 jf §3-3 . Jeg kan da ikke se at den feil som er gjort, tilsier at dommen oppheves for så vidt gjelder pådømmelsen av oppreisningskravet. Jeg finner under disse omstendigheter ikke grunn til å gå inn på de problemer som ved en slik opphevelse kan oppstå i forhold til adgangen til å fastsette betaling av oppreisning som vilkår for den betingede dom.
Under anken over straffutmålingen er anført at straffen i sin helhet bør gjøres betinget. Dette er jeg ikke enig i. Det dreier seg om en meget krenkende handling. Domfelte har påberopt seg psykiske problemer, men jeg kan ikke se at det som er påberopt for så vidt tilsier at straffen i sin helhet bør gjøres betinget
Domfelte har anført at han ikke har økonomisk evne til å betale 1000 kroner pr måned i oppreisning. Heller ikke dette er jeg enig i. Domfelte har fast arbeidsinntekt og bør kunne klare å betale dette beløpet.
Domfelte har ikke noe å bemerke til det behandlingsvilkår som er fastsatt i dommen, og jeg finner ikke grunn til å kommentere dette.
Min konklusjon er etter dette at dommen bør endres til å gjelde overtredelse av straffeloven §212 annet ledd 2. og 3. punktum. Prøvetiden for den betingede del av dommen bør settes til to år. For øvrig forkastes domfeltes anke.
Da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon.
Dommer Tjomsland: Jeg er kommet til at byrettens dom må oppheves for så vidt gjelder pådømmelsen av oppreisningskravet, og at betalingsvilkåret i den betingede delen av dommen bør lempes. For øvrig er jeg enig med førstvoterende.
Jeg behandler først anken i anledning oppreisningskravet. Etter straffeprosessloven §435 skal særskilt anke mot avgjørelsen av borgerlige rettskrav skje etter tvistemålsloven regler. Dersom anken er begrunnet i at det er en saksbehandlingsfeil at kravet er pådømt i underinstansen, er det imidlertid lagt til grunn at den behandles etter regelene i straffeprosessloven, jf blant annet dommen i Rt-1988-65. Dette er, slik jeg leser anken i denne saken, en av de anførsler som her er gjort gjeldende.
Erstatningsloven §3-5 jf §3-3 gir hjemmel for å tilkjenne oppreisning ved overtredelse av straffeloven §390a. Jeg nevner at det, slik jeg leser loven, ikke er noe krav om at overtredelsen av straffeloven §390a skal være av kvalifisert karakter for å tilkjenne oppreisning, slik tilfellet er ved overtredelse av straffeloven §212. Førstvoterende er kommet til at byretten har bygget på en uriktig anvendelse av gjerningsbeskrivelsen i straffeloven §390a, når den har lagt til grunn at denne bestemmelsen er overtrådt. Det materielle grunnlaget for oppreisningskravet har imidlertid Høyesterett ikke kompetanse til å ta stilling til, og jeg går ikke nærmere inn på dette.
På bakgrunn av byrettens domsgrunner antar jeg at det idømte oppreisningskrav begrunnet med at domfelte har overtrådt straffeloven §390a, i dette tilfellet må ansees å springe ut av samme handling som den straffesaken gjaldt, jf straffeprosessloven §3. Forsvareren for Høyesterett har, som nevnt av førstvoterende, gjort gjeldende at siktede og hans forsvarer ikke fikk anledning til å uttale seg om pådømmelsen av et oppreisningskrav med en slik begrunnelse. Dette ble ikke bestridt av aktor. Etter mitt syn foreligger det her en saksbe- handlingsfeil som kan ha hatt betydning for det resultat byretten kom til. At siktede samtykket i at et oppreisningskrav, begrunnet i at han hadde overtrådt straffeloven §212, ble pådømt i byretten, kan ikke gi et tilstrekkelig grunnlag til å pådømme et oppreisningskrav knyttet til overtredelse av straffeloven §390a. Straffeloven §212, som gjelder seksualforbrytelser, og straffeloven §390a, som gjelder krenking av en annens fred, har helt forskjellige gjerningsbeskrivelser. Straffeloven §390a tar sikte på å verne andre interesser enn straffeloven §212. Prinsippene for tilkjennelse og utmåling av oppreisning til fornærmede vil også være forskjellige etter de to bestemmelser. Det kan reises spørsmål om det ikke vil være riktigst å betrakte dette som forskjellige oppreisningskrav. Det må i denne sammenheng være uten betydning om beløpene er de samme.
Jeg er enig med førstvoterende i at det straffbare forhold byretten har funnet bevist, kan henføres under straffeloven §212 annet ledd 2. punktum. Det vil da være hjemmel i erstatningsloven §3-5 jf §3-3 for å tilkjenne fornærmede oppreisning. Jeg kan imidlertid ikke se at den omstendighet at Høyesterett foretar en slik subsumsjonsendring, kan medføre at Høyesterett får anledning til å opprettholde den oppreisning som byretten har idømt domfelte på grunn av overtredelse av straffeloven §390a. Dersom byretten ikke hadde tilkjent fornærmede oppreisning, ville klarligvis heller ikke Høyesterett hatt kompetanse til å gjøre dette, selv om retten skulle mene at et slikt krav var hjemlet i erstatningsloven §3-5, jf §3-3. Den omstendighet at byretten feilaktig har pådømt et oppreisningskrav på grunnlag av overtredelse av straffeloven §390a, kan, slik jeg ser det, ikke i seg selv gi Høyesterett kompetanse til å opprettholde denne delen av dommen på grunnlag av overtredelse av straffeloven §212 annet ledd annet punktum, som er en bestemmelse byretten mente ikke fikk anvendelse. Jeg viser for øvrig til det jeg tidligere har uttalt om forholdet mellom et oppreisningskrav begrunnet i overtredelse av straffeloven §212 annet ledd 2. punktum og et oppreisningskrav begrunnet i overtredelse av straffeloven §390a.
Jeg går så over til å behandle anken over straffutmålingen. Jeg er enig med førstvoterende i at det ikke er grunnlag for å gjøre fengselsstraffen helt betinget, men at prøvetiden for den betingede delen av straffen bør settes til to år. Vilkåret om at domfelte gjenomgår psykologbehandling er ikke angrepet og blir stående. Spørsmålet er om betalingsvilkåret i den betingede delen av dommen bør opprettholdes, når den sivilrettslige pådømmelse av kravet oppheves. Straffeloven §53 nr 4 gjaldt på det tidspunkt som her er avgjørende, som nevnt av førstvoterende, etter sin ordlyd bare erstatning, men det var antatt at bestemmelsen også kunne anvendes for oppreisning, jf avgjørelsen i Rt-1993-1494.
Etter straffeloven §53 nr 4 er det et vilkår at det er tale om erstatning som fornærmede har "rett til". Det er ikke nødvendig at kravet er fastsatt ved rettskraftig dom, men det må være en forutsetning at betalingsplikten ikke overstiger hva domfelte i alle fall plikter å betale. Denne begrensningen volder som regel ikke noe problem når det er tale om erstatning for økonomisk tap. Ved oppreisning for ikke økonomisk skade blir dette imidlertid mer problematisk. Her er det opp til domstolene å bestemme om det skal tilkjenne oppreisning og i tilfelle for hvilket beløp. I en viss utstrekning vil det her etablere seg prinsipper for tilkjennelse og utmåling av oppreisning. Men det vil likevel, slik jeg ser det, ofte være problematisk for domstolene å fastsette oppreisning som vilkår ved betinget dom uten i realiteten å foregripe en avgjørelse av det materielle kravet. Fornærmede har i dette tilfellet etter min mening rett til oppreisning, men jeg er på bakgrunn av det jeg her har fremhevet, kommet til at betalingsvilkåret bør lempes, slik at det settes som vilkår at domfelte betaler 1.000 kroner i oppreisning til fornærmede pr måned i de 10 første måneder av prøvetiden.
Jeg finner grunn til å forme ny domsslutning, og stemmer for denne dom:
1. A, født xx.xx.1966, dømmes for overtredelse av straffeloven §212 første ledd nr 3 jf annet ledd 2. og 3. punktum til en straff av fengsel i 120 - etthundreogtjue - dager. Fullbyrdelsen av 90 - nitti - dager av fengselsstraffen utstår med en prøvetid på 2 - to - år og på de særskilte vilkår at domfelte i prøvetiden gjennomgår adekvat psykologbehandling ved voksenpsykiatrisk poliklinikk, X og at han betaler oppreisning til B med 1.000 - tusen - kroner pr måned i de første 10 - ti - måneder av prøvetiden, første gang 15 mai 1995.
2. Byrettens dom oppheves for så vidt angår domsslutningens punkt 2.
3. Byrettens saksomkostningsavgjørelse blir stående.
Dommer Bugge: Jeg er i det vesentlige enig med annenvoterende dommer Tjomsland, men slik at jeg mener at også betalingsvilkåret i den betingede straffedommen må gå ut. Som annenvoterende nevner, er det erstatning som den fornærmede "har rett til" som domfelte etter straffeloven §53 nr 4 kan pålegges å betale som vilkår for å slippe fullbyrdelse av straffen. Når da byrettens dom oppheves for oppreisningsspørsmålets vedkommende, samtidig som Høyesterett for sin del ikke har kompetanse til å idømme oppreisning, finner jeg det ikke riktig at Høyesterett likevel opprettholder vilkåret om å betale oppreisning i straffedelen av dommen.
Dommer Gjølstad: Jeg er enig med annenvoterende dommer Tjomsland.
Dommer Skåre: Jeg er enig med førstvoterende kst dommer Nygaard Haug. Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:
1. A, født xx.xx.1966, dømmes for overtredelse av straffeloven §212 første ledd nr 3 jf annet ledd 2. og 3. punktum til en straff av fengsel i 120 - etthundreogtjue - dager. Fullbyrdelsen av 90 - nitti - dager av fengselsstraffen utstår med en prøvetid på 2 - to - år og på de særskilte vilkår at domfelte i prøvetiden gjennomgår adekvat psykologbehandling ved voksenpsykiatrisk poliklinikk, X og at han betaler oppreisning til B med 1.000 - tusen - kroner pr måned i de første 10 - ti - måneder av prøvetiden, første gang 15 mai 1995.
2. Byrettens dom oppheves for så vidt angår domsslutningens punkt 2.
3. Byrettens saksomkostningsavgjørelse blir stående.