HR-1996-636-K - Rt-1996-1740
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-12-05 |
| Publisert: | HR-1996-00636-K - Rt-1996-1740 (509-96) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Kjæremål, Barnerett |
| Sammendrag: | Dissens: 2-1 |
| Saksgang: | Agder Lagmannsrett LA-1996-02103 K - Høyesterett HR-1996-00636 K, jnr 368/1996 |
| Parter: | A (advokat Solveig Kristine Høgtun) mot X kommune (advokat Jon Evert Christensen) |
| Forfatter: | Backer, Coward, Dissens: Gussgard |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §477, §396, §400, Tvistemålsloven (1915), Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), Barnevernloven (1992) §4-21 |
Ved stevning av 11 september 1996 til Y herredsrett reiste A søksmål mot X kommune med påstand om at fylkesnemndas vedtak av 13 august 1996 om omsorgsovertakelse for fire av hennes barn måtte oppheves. I medhold av tvistemålsloven §477 ble det også begjært at vedtaket ikke måtte iverksettes. Den 18 september 1996 meddelte herredsretten A at hensynet til barnas beste tilsa at vedtaket fra fylkesnemnda ble iverksatt uten å avvente den rettslige prøving.
A påkjærte beslutningen om ikke å utsette iverksettelsen til Agder lagmannsrett, som 10 oktober 1996 avsa kjennelse med slik slutning:
"Kjæremålet avvises."
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det er anført at lagmannsretten bygger på feil lovforståelse når den er kommet til at beslutningen ikke kan påkjæres. Det er bare når det er truffet en beslutning om utsatt iverksetting at det er tatt en avgjørelse i medhold av tvistemålsloven §477 som ikke kan overprøves. En beslutning om ikke å ta begjæringen til følge må kunne påkjæres etter tvistemålsloven §396. Det er ikke en beslutning som etter sin art er uangripelig. Når det gjelder lagmannsrettens henvisning til tvistemålsloven §400, antas at bestemmelsen gjelder generelt og ikke er en særskilt bestemmelse som gir rettssikkerhet for den tvangsinngrep retter seg mot. Når det gjelder lagmannsrettens bemerkninger om at det er tale om en skjønnsmessig avgjørelse, bemerkes at lagmannsrettens avgjørelse må kunne tas ut i fra det samme skriftlige materialet som herredsretten. Det er en sak uten fri rådighet. Momenter det bør legges vekt på er ulempene eller skadene ved at avgjørelsen gjennomføres. Dette skjønnet er lagmannsretten like egnet til å foreta som herredsretten. Skjønnet må ligge innenfor det som er det beste for barna til enhver tid, også i tiden mellom fylkesnemndas vedtak og herredsrettens dom.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"1. Agder lagmannsretts kjennelse oppheves.
2. A tilkjennes saksomkostninger."
X kommune, som har anført at lagmannsrettens kjennelse er riktig i resultat og begrunnelse, har lagt ned slik påstand:
"Agder lagmannsretts kjennelse av 10.10.1996, stadfestes."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:
Da lagmannsretten ikke har tatt standpunkt til realiteten i herredsrettens beslutning, men avvist kjæremålet, har kjæremålsutvalget full kompetanse i saken, jf Schei: Tvistemålsloven bind II side 358-359 og de der nevnte avgjørelser.
Lagmannsretten har begrunnet sitt standpunkt slik:
"Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet bør avvises. Det vises til Scheis kommentar til tvistemålsloven, bind II side 469-470, hvor det heter at beslutning etter §477 neppe kan påkjæres. Det samme syn hevdes av Lindboe: Barnevernsrett (2. utgave) side 236. Videre viser lagmannsretten til bestemmelsen i tvistemålsloven §400, hvoretter kjæremål ikke har oppsettende virkning uten når loven bestemmer det, eller retten treffer særskilt avgjørelse om det.
Det fremgår av Scheis kommentar til §400 (kommentarutgavens bind II side 349-50) at en skjønnsmessig avgjørelse av om oppsettende virkning skal gis, er unndratt overprøving ved kjæremål. Derimot kan det prøves om det etter loven overhodet var adgang til å bestemme oppsettende virkning. Lagmannsretten finner det naturlig at bestemmelsen i §477 forstås på samme måte. I likhet med §400 gir også §477 retten en diskresjonær adgang til å beslutte utsettelse av iverksettelsen. Det er tale om en skjønnsmessig avgjørelse, hvor flere momenter kan ha betydning. Denne skjønnsmessige avgjørelse er unndratt overprøving ved kjæremål."
Kjæremålsutvalgets flertall - dommerne Backer og Coward - kan slutte seg til dette. Man kan ikke se at det er grunn til å gjøre forskjell på de tilfelle der oppsettende virkning besluttes og der det ikke besluttes.
Kjæremålsutvalgets mindretall - dommer Gussgard - vil bemerke:
Etter tvistemålsloven §477 er saksanlegget "ikke til hinder for at tvangsinngrepet settes i verk eller opprettholdes med mindre retten fastsetter noe anna". Det fremgår ikke direkte av bestemmelsen hvorvidt en avgjørelse kan påkjæres.
Etter lovens §396 kan kjennelse eller beslutning påkjæres av enhver som avgjørelsen rammer, med mindre den kan påankes, brukes som ankegrunn eller den "etter sin art eller etter særskilt lovregel er uangripelig".
Jeg finner det rimelig at lagmannsretten har trukket inn tvistemålsloven §400 om oppsettende virkning av kjæremål i sin vurdering av spørsmålet om kjæremålsadgang. For min egen del mener jeg at spørsmålet også bør vurderes i lys av bestemmelsene om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15 - et regelverk som kunne vært et alternativ til bestemmelsen i tvistemålsloven §477. Krav om midlertidig forføyning kan som hovedregel også rettes mot en avgjørelse av et forvaltningsorgan, jf Rt-1979-1354 og Falkanger m fl, Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer II side 884. Det fremstår for meg som noe underlig at nektelse av å ta til følge krav om midlertidig forføyning mot vedtak om å nekte en utlending fortsatt opphold i riket - som avgjørelsen i Rt-1979-1354 gjaldt - skal kunne påkjæres på vanlig måte, mens en avgjørelse etter §477f eks vedrørende omsorgsovertakelse for et barn, ikke skal kunne undergis tilsvarende betryggende saksbehandling.
Tvistemålsloven §477 gjelder generelt for vedtak om frihetstap og andre tvangsinngrep. Den har en spesielt stor betydning i forbindelse med vedtak om overtakelse av omsorgen for barn - dette fordi loven tillegger tidsmomentet betydning for avgjørelsen av spørsmålet om opphevelse av omsorgsvedtaket. Jeg viser til barnevernloven §4-21. Domstolsbehandling tar tid. I mange slike saker er resultatet begrunnet med at barnet har vært lenge borte fra foreldrene og har knyttet seg til andre personer og omgivelser, slik at tilbakeføring ikke kan anses som det beste for barnet. Hvorvidt vedtaket om omsorgsovertakelse var gyldig i utgangspunktet, behøver retten da ikke ta konkret standpunkt til. Spørsmålet om hvor barnet skal oppholde seg under sakens gang er derfor av stor viktighet, og som regel vil den avgjørelse som tas i sakens startfase, bli avgjørende for dette.
Jeg kan ikke se at det er noe til hinder for å forstå §477 slik at det er adgang til kjæremål, og etter min mening bør den forstås slik, i hvertfall hensett til det viktige spørsmål den regulerer.
Ut fra flertallets standpunkt i saken blir lagmannsrettens kjennelse å stadfeste.
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.