HR-1997-111-K - Rt-1997-442
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-03-03 |
| Publisert: | HR-1997-00111-K - Rt-1997-442 (111-97) |
| Stikkord: | Familierett, Barnerett, Daglig omsorg, Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1997-00111 K, jnr 68/1997 |
| Parter: | A (advokat Petter N Sterud) mot B (advokat Birger-Olav Moxness) |
| Forfatter: | Holmøy, Coward, Oftedal Broch |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §86, Barneloven (1981) §39, §109, §402, §403, §404, §38, §44 |
Saken gjelder foreløpig avgjørelse av hvem et tidligere samboerpar sitt fellesbarn skal bo sammen med.
A og B var samboere fra 1988 til 1991. I 1990 fikk de datteren C sammen. I 1992 inngikk partene en samværsavtale med tilnærmet vanlig samvær etter barneloven. Fra 1993 motsatte A seg ytterligere samvær mellom far og datter.
Samme år tok B ut stevning ved Oslo byrett med påstand om å få samvær med datteren. Han ble tilkjent samvær, men da moren fortsatt nektet, avsa Oslo namsrett i 1995 kjennelse for tvangsbot. I august samme år ble det i Borgarting lagmannsrett inngått rettsforlik om samværet.
Samværet fungerte frem til midten av november 1995. Moren nektet da igjen samvær mellom far og datter. I april 1996 reiste moren til Marokko sammen med sin nye samboer og barn, hvilket foruten C, er en eldre datter og en yngre sønn. A reiste tilbake til Oslo i juli, uten C. Først i august 1996 returnerte hele familien til Norge.
1. mai 1996 gikk B til søksmål mot A. Oslo byrett avsa dom den 8 januar 1997 med slik slutning:
" 1. B overtar den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1990.
2. Partene har felles foreldreansvar for C.
3. A skal ha samværsrett i henhold til barneloven §44 ledd.
4. A dømmes til - innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til B med kr 55.100, - kronerfemtifemtusenetthundre."
Samtidig ble det avsagt kjennelse med slik slutning:
"Inntil saken er rettskraftig avgjort, skal B ha den daglige omsorgen for C. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra kjennelsens forkynnelse."
Etter kjæremål fra A avsa Borgarting lagmannsrett den 28 januar 1997 kjennelse med slik slutning:
" 1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 3.000 -tretusen- kroner innen 2 -to-uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse."
Det nærmere saksforhold fremgår av de tidligere nevnte avgjørelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Hun har i det vesentlige anført:
Lagmannsretten har foretatt en feil fortolkning av barnelovens regler. Det skal "særlige grunner" til for å gjøre endringer i et tidligere inngått rettsforlik om omsorgen for et barn, jf barneloven §39 annet ledd. Dette gjelder også ved begjæring om foreløpig avgjørelse, og innebærer at det må foreligge konkrete og påviselige grunner for å foreta en endring.
Lagmannsretten har ikke stilt strenge nok krav for å endre den omsorgssituasjon som ble etablert ved rettsforliket mellom partene. Lagmannsretten har ikke tatt hensyn til at overføring av omsorgen vil innebære et brudd i tilknytningen mellom C og hennes mor, samt morens familie. Å starte i ny barnehage, kort tid etter å ha blitt etablert i den gamle, for deretter å starte på ny skole til høsten, blir sammen med flytting til faren og hans familie, som er relativt fremmed for henne, svært meget å forholde seg til.
Det er fra lagmannsrettens side lagt for stor vekt på at moren også i fremtiden vil sabotere fars samværsrett. Den samværsretten som partene avtalte i saksforberedende møte i august 1996 har vært overholdt. De forhold som før var tilstede for å hindre samværsretten er ikke lenger tilstede. En antagelse om at moren i fremtiden kan skape problemer for gjennomføringen av samværet, eller at det kan foreligge fare for flukt, må ligge utenfor de konkrete og påviselige grunner loven krever. Passet til morens samboer vil under enhver omstendighet utløpe i mars 1997. Etter dette vil han, i likhet med barnet, som er utskrevet av morens pass, være avskåret fra å reise til Marokko.
Kjæremålet retter seg også mot lagmannsrettens saksbehandling. Avgjørelser om omsorgsoverføring er unntatt partenes frie rådighet. Dermed har retten etter tvistemålsloven §86 annet ledd 2. punktum plikt til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst før kjennelse treffes. I dette tilfellet oppfylte ikke lagmannsretten denne plikten. Lagmannsretten bygget på byrettens bevisvurdering. Dette må være en saksbehandlingsfeil, idet lagmannsretten har anledning og til dels plikt til å beslutte bevisførsel, jf tvistemålsloven §402 jfr §109 og §403 annet ledd. I kjæremålet til lagmannsretten var det også uttalt at lagmannsretten burde vurdere hvorvidt muntlige forhandlinger burde besluttes.
Ut fra lagmannsrettens premisser synes det forhold at byretten ikke virket i tvil om avgjørelsens utfall, å ha vært sentralt for dens vurdering av hvorvidt omsorgsovertakelse skulle skje eller ikke. Lagmannsrettens selvstendige plikt til å søke saken opplyst, kan ikke anses oppfylt når retten bare viste til at underretten ikke var i tvil. Det avgjørende må være hvorvidt lagmannsretten selv var i tvil. Dersom den hadde fått saken ytterligere opplyst, er det nærliggende å anta at det som ble vektlagt, ikke ville blitt ansett tilstrekkelig sterkt, konkret og påviselig.
A har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Oslo byretts dom av 08.01.97 gis ikke foregrepen tvangskraft ved foreløpig avgjørelse etter barnelovens §38.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.
Subsidiært:
1. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 28.01.97 oppheves og saken hjemvises til fornyet behandling ved samme.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett."
I tilsvaret har B i det vesentlige gjort gjeldende:
Lagmannsrettens kjennelse er riktig både med hensyn til lovtolkning og saksbehandling.
Hva gjelder saksbehandlingen, anføres at ut fra henvisningen til byrettens dom, var lagmannsretten ikke i tvil, og saken var dermed tilstrekkelig opplyst. Grunnlaget for byrettens dom var omfattende, med en bevisførsel hvor alle forhold av betydning ble belyst.
Ut fra dette vektla både by- og lagmannsretten fluktfaren og hensiktsmessigheten av en rask overflytting. Også den sakkyndige var sterkt i tvil om moren vil respektere en rettsavgjørelse om vanlig samvær. Særlig i barnesaker er det nødvendig at partene avfinner seg med og respekterer rettsavgjørelser. Nye bevistilbud er heller ikke fremlagt fra A.
Hva gjelder lovtolkingen, vises til at moren ikke har respektert en eneste av de 8 rettsavgjørelser som forelå før søksmål ble reist om den daglige omsorgen. Rettsforliket ble heller ikke respektert av moren i særlig lang tid, og hun etterkom ikke politiets pålegg om å stryke barnet ut av sitt pass. Det må derfor anses å foreligge slike særlige grunner som barneloven §39 annet ledd oppstiller. Dette er slike konkrete og påviselige grunner som det i juridisk litteratur er lagt til grunn som vilkår for foreta noen endring. Kjennelsen må også anses å være til det beste for barnet, jf barneloven §39 annet ledd.
B har nedlagt slik påstand:
" 1. Lagmannsrettens kjennelse av 28.1.97, stadfestes
2. B tilkjennes saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med kr 2 500."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at saken gjelder et videre kjæremål, slik at utvalgets kompetanse er begrenset som angitt i tvistemålsloven §404. Kjæremålet er angitt å gjelde lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling, som utvalget kan prøve.
Lovtolkingsspørsmålet gjelder barneloven §39 annet ledd, som fastsetter at et rettsforlik bare kan endres når det foreligger "særlege grunnar". I lagmannsrettens drøftelse av dette uttrykket heter det:
"Begrensningen i loven oppfattes ikke som krav om "sterke grunner", men snarere om konkrete og påviselige grunner. Det må likevel kreves mer til endring enn man vil gjøre for å vinne frem i første sak.
Lagmannsretten er enig med den kjærende part i at den rent praktiske tilrettelegging i forbindelse med skolestart for barnet, ikke i seg selv er en tilstrekkelig særlig grunn. Det kan likevel ikke være noen tvil om at nevnte hensyn må kunne tillegges vekt som et ledd i rettens totalvurdering."
Lagmannsretten uttaler deretter at byrettens avgjørelse ikke synes å være tvilsom, og viser til at den kjærende part stadig har sabotert motpartens besøksordning.
Utvalget kan ikke se at lagmannsretten her har bygget på noen uriktig tolking av barneloven §39 annet ledd. Kjæremålet retter seg ellers til dels mot den konkrete rettsanvendelsen, som utvalget ikke kan prøve.
Når det gjelder saksbehandlingen, anfører den kjærende part at lagmannsretten ikke har oppfylt sin plikt etter tvistemålsloven §86 annet ledd 2. punktum til å sørge for at saken var tilstrekkelig opplyst. Den kjærende part viser blant annet til at det i kjæremålet til lagmannsretten var uttalt at retten burde vurdere om muntlige forhandlinger burde besluttes. - Utvalget bemerker at lagmannsrettens beslutning om ikke å holde muntlig forhandling om kjæremålet ikke kan angripes ved kjæremål, se tvistemålsloven §403 tredje ledd 2. punktum, som tolkes slik at den også gjelder beslutning om ikke å holde muntlig forhandling. Utvalget viser ellers til at et avgjørende punkt for lagmannsretten var morens manglende oppfølging etter rettsforliket, noe som var uttrykkelig erkjent av henne. Utvalget kan da ikke se at lagmannsretten ikke har oppfylt plikten etter tvistemålsloven §86 annet ledd 2. punktum til å sørge for tilstrekkelig opplysning av saken.
Kjæremålet må etter dette forkastes.
Kjennelsen er enstemmig
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 2 500 - totusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.