HR-1997-117-K - Rt-1997-449
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-03-03 |
| Publisert: | HR-1997-00117-K - Rt-1997-449 (114-97) |
| Stikkord: | Familierett, Barnerett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating lagmannsrett LG-1997-00113 - Høyesterett HR-1997-00117 K, jnr 80/1997. |
| Parter: | A (advokat Helge Brunborg) mot B (advokat Eric A Rundhovde). |
| Forfatter: | Holmøy, Coward, Oftedal Broch |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, Tvistemålsloven (1915) §164, §179, §400, §34 |
Saken gjelder endring av midlertidig avgjørelse av hvem som skal ha daglig omsorg for to barn frem til barnefordelingssaken er rettskraftig avgjort, jf barneloven §39 annet ledd siste punktum.
X herredsrett avsa 15 oktober 1996 dom i barnefordelingssak mellom A og B. A ble tilkjent den daglige omsorgen for parets to barn født henholdsvis april 1992 og november 1993. Samtidig ble det avsagt kjennelse for at A skulle ha den daglige omsorgen frem til rettskraftig dom foreligger. Partene har felles foreldreansvar, og har inngått rettsforlik om en omfattende samværsrett for B.
Kjennelsen ble påkjært til Gulating lagmannsrett, som 20 november 1996 stadfestet herredsrettens kjennelse. Dommen er påanket til Gulating lagmannsrett, og hovedforhandling er berammet til 27 august 1997. 31 januar 1997 fremsatte B overfor Gulating lagmannsrett begjæring om endret midlertidig ordning, jf barneloven §39 annet ledd siste punktum. Bakgrunnen var først og fremst at A hadde besluttet å flytte til Fredrikstad sammen med barna.
Gulating lagmannsrett avsa 7 februar 1997 kjennelse med slik slutning:
"1. B skal fra 09.02.1997 ha den daglige omsorg for fellesbarna C og D inntil rettskraftig dom foreligger.
2. Avgjørelse av omkostningsspørsmålet utstår inntil den avgjørelse som avslutter saken."
A har i rett tid påkjært avgjørelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det hevdes at det foreligger feil rettsanvendelse når lagmannsretten har lagt til grunn at prinsippet i barneloven §34 fjerde ledd om at den som ikke har den daglige omsorgen ikke kan nekte den som har den daglige omsorgen å flytte, ikke kan være avgjørende når hvem som har den daglige omsorgen er basert på en midlertidig avgjørelse. Det hevdes videre at det foreligger feil i bevisbedømmelsen når lagmannsretten har lagt til grunn at flytting til Fredrikstad vil innebære et problematisk miljøskifte for barna. Flytting til Fredrikstad vil tvert imot være til barnas beste.
Det er nedlagt slik påstand;
"1. A skal ha daglig omsorg for C og D inntil rettskraftig dom foreligger.
2. Avgjørelse av omkostningsspørsmålet utstår inntil den avgjørelse som avslutter saken."
I kjæremålet er det også bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning etter tvistemålsloven §400. Gulating lagmannsrett, ved forberedende dommer, besluttet 14 februar 1997 fullbyrdelse av kjennelsen utsatt til det foreligger rettskraftig avgjørelse i spørsmålet om midlertidig omsorg. Det er vist til tvistemålsloven §162 annet ledd jf §164 tredje ledd.
B har tatt til motmæle, og hevder for det første at lagmannsretten har forstått loven feil når den har ansett seg kompetent til å beslutte utsatt tvangskraft etter tvistemålsloven §162 annet ledd jf §164 tredje ledd. Det er bare Høyesteretts kjæremålsutvalg som har denne kompetansen når det er lagmannsrettens avgjørelse som er påkjært.
Det hevdes videre at lagmannsrettens avgjørelse om at B midlertidig skal ha daglig omsorg for barna er riktig. Det beste for barna er å bli boende på Stord, og fortsatt tilhøre sitt vante miljø. Dersom barna flytter med sin far til Fredrikstad, vil en rekke av forutsetningene for de foregående avgjørelser om daglig omsorg ikke kunne oppfylles. Det vil blant annet være umulig å gjennomføre den utvidede samværsrett B har i henhold til rettsforliket. Barna vil heller ikke kunne ha den gode kontakten med Bs familie som både herredsretten og lagmannsretten har forutsatt. Kjæremotparten antar at flyttingen har sammenheng med at A, ved å bo sammen med barna i Fredrikstad, vil styrke sin sak med tanke på den kommende hovedforhandling i barnefordelingssaken.
Det er nedlagt slik påstand:
"I kjennelsen av 14.02.1997 om utsatt tvangskraft:
1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 14.02.1997 om utsatt tvangskraft av Gulating lagmannsretts kjennelse av 07.02.1997, oppheves.
I hovedsaken:
1. Kjæremålet forkastes.
For begge:
1. B, eller det offentlige, tilkjennes sakens omkostninger med kr 3780,-."
Høyesteretts kjæremålsutvalg, som har full kompetanse i saken, skal bemerke:
Kjæremotparten har angrepet lagmannsrettens beslutning 14 februar 1997 om at fullbyrdelsen av kjennelsen skal utsettes inntil det foreligger en rettskraftig midlertidig avgjørelse. Det gjøres gjeldende at tvistemålsloven §162 annet ledd, jf §164 tredje ledd, som lagmannsretten har vist til, ikke gir lagmannsretten kompetanse til å treffe en slik avgjørelse. Utvalget peker på at den kjærende part i sin begjæring viste til tvistemålsloven §400, som gjelder oppsettende virkning av kjæremål. Henvisningen til §162, jf §164, kan ikke ha hatt noen reell betydning for lagmannsrettens avgjørelse.
Kjæremålsutvalget er enig med lagmannsretten i at flytting kan være en særlig grunn som gir hjemmel for endring etter barneloven §39 annet ledd. Vurderingen av om den midlertidige avgjørelse bør endres, må rette seg etter det som er best for barna. Utvalget finner i denne forbindelse ikke grunn til å gå inn på betydningen av barneloven §34 fjerde ledd. Man går heller ikke inn på farens motiver for å flytte.
En flytting som i det i dette tilfelle er spørsmål om, vil innebære en vesentlig endring i barnas oppvekstmiljø. Spesielt fremheves at morens omfattende samværsrett etter rettsforliket ikke vil kunne gjennomføres. Selv om det foretas visse tilpasninger i samværsretten, noe det ikke foreligger avtale om, må en beregne at moren vil få praktiske problemer med å gjennomføre en omfattende samværsrett. Flyttingen vil nødvendigvis også innebære at barna får en vesentlig mindre kontakt med morens familie.
I X herredsretts dom som er påanket, er det lagt til grunn at begge foreldre har omsorgsevne, men at farens omsorgsevne er vesentlig bedre enn morens. Herredsretten peker imidlertid også på at barna vil få god kontakt med begge foreldre uansett hvem som får den daglige omsorg, og må i denne forbindelse ha lagt vekt på den utvidede samværsrett etter rettsforliket.
Herredsrettens gradering av foreldrenes omsorgsevne er imøtegått av lagmannsretten, først i kjennelsen av 20 november 1996, der resultatet imidlertid ble at faren skulle ha daglig omsorg inntil rettskraftig dom foreligger. Vurderingen er ifølge lagmannsrettens premisser knyttet til situasjonen slik den fremsto på det daværende tidspunkt. I den nå påkjærte kjennelse uttaler lagmannsretten at det ikke er vesentlige forskjeller med hensyn til foreldrenes omsorgsevne.
Kjæremålsutvalget har for sitt vedkommende ikke tilstrekkelig grunnlag for en sammenlignende vurdering av foreldrenes omsorgsevne. Man legger til grunn at begge foreldre vil kunne gi barna en god omsorg.
Kjæremålsutvalget er blitt stående ved at den beste løsning for barna vil være at de bor hos moren inntil saken om den daglige omsorg er rettskraftig avgjort.
Lagmannsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Saksomkostningsspørsmålet også for Høyesteretts kjæremålsutvalg utsettes etter tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
Spørsmålet om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.