HR-1997-154-K - Rt-1997-506
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-03-14 |
| Publisert: | HR-1997-00154-K - Rt-1997-506 (142-97) |
| Stikkord: | Familierett, Barnerett, Barnebortføring, Tilbakelevering, Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating Lagmannsrett LG-1997-00048 og LG-1997-00049 - Høyesterett HR-1997-00154 K, jnr 86/1997 |
| Parter: | A (advokat Frode Folkestad) mot B (advokat Victor Husebø v/advflm Kjersti Gjellesvik) |
| Forfatter: | Holmøy, Backer, Oftedal Broch |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, §86, Tvistemålsloven (1915), Barnebortføringsloven (1988) §18, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §2-12, §5-7, §6-1, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), §172, §179, §239, §400, §403, §404, LOV-1980-10-25, §11, §17, Barnebortføringsloven (1988) |
Saken gjelder videre kjæremål i sak om tilbakelevering av barn etter barnebortføringsloven.
B og A giftet seg i 1986 og ble separert i november 1995. De har under ekteskapet bodd i Italia og hatt felles foreldreansvar for sønnen C, født xx.xx.1987. Den 24 mai 1996 reiste A sammen med sønnen til Norge, hvor de siden har oppholdt seg.
Den 6 juni 1996 framsatte B begjæring om tilbakeføring av sønnen fra Norge til Italia i henhold til Haagkonvensjonen av 25 oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring og barnebortføringsloven av 8 juli 1988.
Etter muntlige forhandlinger hvor begge parter var tilstede, avsa X namsrett 12 november 1996 kjennelse med slik slutning:
"1. Søknaden om tilbakelevering av C, født xx.xx.1987, tas til følge.
2. Kjennelsen om tilbakelevering av C, født xx.xx.1987, gis utsettende virkning inntil det foreligger en rettskraftig avgjørelse i saken om tilbakelevering, jfr. tvistemålsloven §400.
3. Saken oversendes namsmannen i X for fullbyrdelse så snart kjennelsen er rettskraftig.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd."
B påkjærte namsrettens saksomkostningsavgjørelse til Gulating lagmannsrett, mens A påkjærte kjennelsen i sin helhet.
Gulating lagmannsrett avsa 15 januar 1997 kjennelse med slik slutning:
"I sak 97-00048:
1. Kjæremålet forkastes.
2. B tilpliktes å betale saksomkostninger til A med kr 1. 000,- kronerettusen- innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
I sak 97-00049:
1. Kjæremålet forkastes.
2. A tilpliktes å betale saksomkostninger til B med kr 3000 innen 2 uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen."
Lagmannsretten fant på samme måte som namsretten, at vilkårene for tilbakeføring i barnebortføringsloven §11 var tilstede, og at unntaksreglene i §12 ikke kom til anvendelse.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse i hovedsaken til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet er rettet mot lagmannsrettens saksbehandling og tolking av barnebortføringsloven §12 bokstav (b) og (c).
Det anføres som feil ved lagmannsrettens saksbehandling at den ikke tillot muntlige forhandlinger med parts- og vitneavhør, og at den heller ikke imøtekom kravet om oppnevning av ny sakkyndig, jf tvistemålsloven §239 annet ledd. Lagmannsretten har derfor ikke hatt et tilstrekkelig grunnlag for å fatte en riktig avgjørelse i saken. Dette er i strid med tvistemålsloven §86 annet ledd in fine, hvoretter retten av eget tiltak skal sørge for alle opplysninger som er nødvendig, for å sikre en riktig avgjørelse.
Lagmannsretten har i sin begrunnelse for ikke å imøtekomme kravet om ny sakkyndig vist til Rt-1994-1352. Forholdene i den saken lå imidlertid anderledes an, idet barnet der var 6 år, og det ble lagt til grunn at barnets oppfatning ikke kunne tillegges vekt. Denne saken gjelder et barn som er eldre, og som ifølge namsretten har nådd en slik alder og modenhet at hans oppfatning skal tillegges vekt, jf barnebortføringsloven §17.
Ved sakens behandling for namsretten ble det ikke nedtegnet noe referat fra dommerens samtale med gutten, og den sakkyndige avga heller ikke noen skriftlig erklæring. Dommerens referat i retten av sin samtale med gutten viste at det var fokusert på guttens forhold til faren og til forholdene i Italia, samtidig som guttens forhold til sin mor ikke var tatt opp med ham. Lagmannsretten har derfor ikke ut fra saksdokumentene hatt mulighet for å foreta en selvstendig prøving av saken, og spesielt ikke av den kjærende parts anførsler om at barnebortføringsloven §12 kommer til anvendelse.
Namsretten oppnevnte en sakkyndig kort før de muntlige forhandlingene. Han har imidlertid ikke foretatt en så grundig behandling av saken som han etter sin oppnevning hadde plikt til. Til tross for dette er hans muntlige forklaring for namsretten tillagt betydelig vekt. Samtidig er det et faktum at kun enkelte sider av guttens situasjon er søkt belyst. Det ble tatt opp i kjæremålet, men lagmannsretten fant ikke grunn til å skaffe seg bedre opplysninger om saken. Samlet har dette ført til at guttens situasjon er blitt overfladisk utredet, og saken ikke er blitt forsvarlig behandlet.
Lagmannsretten hadde dessuten en spesiell oppfordring til å få saken bedre opplyst, idet namsretten tilkjennega at den under meget sterk tvil ikke fant å kunne legge avgjørende vekt på guttens forhold til sin mor av grunner som blir nærmere beskrevet av retten. I den videre beskrivelsen bygger namsretten på bevis som ikke er nedtegnet i en slik form at det kan overprøves om rettsreglene er riktig anvendt. Lagmannsretten har således ikke hatt et forsvarlig grunnlag for å vurdere bevisene i saken.
Lagmannsretten har heller ikke oppfattet den kjærende parts anførsler riktig når den har lagt til grunn at den kjærende part i stor grad har argumentert ut fra hva som er best for barnet. Den kjærende parts anførsler er knyttet til de tema som er oppstilt i barnebortføringsloven, og etter §12 bokstav (b) er det et relevant tema i hvilken grad barnet er knyttet til sin mor, og hvilke konsekvenser det kan få for gutten å bli adskilt fra henne. Etter §12 skal det også vurderes om barnet motsetter seg tilbakeføring. Namsretten har lagt til grunn at gutten har en slik modenhetsgrad at det skal tas hensyn til hans mening, men har tolket guttens uttalelser, som ikke er nedtegnet verken av dommer eller sakkyndig, slik at gutten helst vil bo i Norge, men at han ikke motsetter seg å flytte tilbake til Italia. Lagmannsrettens begrunnelse for å tiltre namsrettens avgjørelse på dette punktet er så kort at avgjørelsen vanskelig kan overprøves. Dette utgjør derfor et selvstendig grunnlag for å oppheve lagmannsrettens avgjørelse.
Videre anføres at lagmannsrettens avgjørelse er bygget på en uriktig tolking av barnebortføringsloven §12 bokstav (b) og (c.) Etter §12 bokstav (b) skal en begjæring om tilbakeføring ikke etterkommes dersom en tilbakeføring innebærer en alvorlig risiko for at barnet påføres fysisk eller psykisk skade, og etter §12 bokstav (c) skal barnets mening tillegges vekt. Namsretten har lagt til grunn at det er lite sannsynlig at moren vil kunne treffe sin sønn i
Italia og ha samvær med ham der. Ved ikke å kommentere dette forholdet nærmere, har lagmannsretten både begått en saksbehandlingsfeil og tolket loven feil. Namsretten har videre lagt til grunn at sønnens adskillelse fra moren vil være et følsomt tap for gutten. Begge disse forhold faller inn under unntaksbestemmelsene i §12 og skulle ført til at disse ble anvendt. Det er derfor feil lovtolking både fra namsretten og lagmannsrettens side når de er kommet til at vilkåret for å anvende §12 bokstav (b) og (c) ikke er oppfylt.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Prinsipalt: Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
2. Subsidiært: Begjæringen om tilbakeføring av C til Italia tas ikke til følge.
3. I begge tilfeller: Den kjærende part /det offentlige tilkjennes saksomkostninger."
Kjæremotparten, B, gjør gjeldende at lagmannsrettens avgjørelse er riktig både med hensyn til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, og slutter seg i det vesentlige til lagmannsrettens premisser. Vilkårene for tilbakelevering av C er tilstede, og hensynet til tilstrekkelig bevisføring er utførlig ivaretatt av lagmannsretten.
Det er ingen saksbehandlingsfeil at det ikke ble avholdt muntlige forhandlinger for lagmannsretten. I henhold til tvistemålsloven §403 skal kjæremål som hovedregel avgjøres etter skriftlig behandling. Det er kun dersom det foreligger særlige grunner at det kan avholdes muntlig forhandling om kjæremålet. Saken fikk en meget omfattende og grundige behandling for namsretten, og lagmannsretten har derfor lagt til grunn at de foreliggende opplysningene var tilstrekkelige for en forsvarlig avgjørelse av saken.
Det er heller ingen saksbehandlingsfeil at det ikke ble oppnevnt ny sakkyndig for lagmannsretten. Saken var omfattende og grundig behandlet for namsretten, og behovet for en rask saksbehandling i slike saker tilsa etter lagmannsrettens syn at en ytterligere utsatt realitetsavgjørelse ville virke uheldig for både barn og parter. Det vises i denne sammenheng til Rt-1994-1352.
At den sakkyndige som ble oppnevnt av namsretten, ikke nedtegnet noe under dommerens samtaler med gutten, og at han heller ikke avga noen skriftlig rapport, kan ikke ha noen selvstendig betydning for spørsmålet om lagmannsretten har begått en saksbehandlingsfeil ved ikke å oppnevne ny sakkyndig. Den kjærende part fremmet heller ikke ønske om at den sakkyndige skulle avgi en skriftlig rapport i saken. Dommeren i namsretten nedtegnet dessuten hele sin samtale med gutten, og denne ble lest opp for partene under hovedforhandlingen, før den sakkyndige avga sin forklaring. På samtlige av sakens sentrale punkter hadde dommeren og den sakkyndige sammenfallende gjengivelse og oppfatning av deres samtale med gutten.
Lagmannsretten har foretatt sin bevisvurdering på bakgrunn av det materialet som er framlagt og har korrekt ansett dette for å være tilstrekkelig. Dersom saken skulle hjemvises til ny behandling for lagmannsretten vil det påføre kjæremotparten urimelig store kostnader og medføre ytterligere tid før det kan treffes en endelig avgjørelse i saken.
Det er heller ikke holdepunkter for at lagmannsretten har lagt feil norm til grunn ved vurdering av unntaksbestemmelsene i barnebortføringsloven §12 vokstav (b) og (c). Lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at en tilbakeføring ikke kan nektes utfra en alminnelig vurdering av hvorvidt det vil være best for barnet å bo hos far eller mor. Det må kreves at en tilbakeføring vil være klart uheldig for barnet, og at det foreligger en relativt klar sannsynlighetsovervekt for dette. Det vises til Rt-1993-881 og Justisdepartementets rundskriv: G 136/91. En tilbakeføring til Italia innebærer ikke at gutten vil påføres "alvorlig skade", og §12 bokstav (b) kommer ikke til anvendelse.
Spørsmålet om hvem gutten skal bo hos skal prøves for italienske domstoler så snart som mulig. Det er derfor ikke et grunnlag for å nekte tilbakelevering at gutten ikke får samvær med sin mor, og det er heller ingen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har kommentert dette. Det vises til Rt-1994-1352.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Prinsipalt: Lagmannsrettens kjennelse stadfestes og kjæremålet avvises.
2. I begge tilfellene: Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at saken gjelder et videre kjæremål. Utvalgets kompetanse er derfor begrenset, jf tvistemålsloven §404.
Utvalget har ved behandlingen av saken delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, som består av dommerne Holmøy og Oftedal Broch, er kommet til at lagmannsrettens kjennelse må oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling, idet flertallet finner at det knytter seg tvil til om saken for lagmannsretten var tilstrekkelig opplyst, jf tvistemålsloven §86 annet ledd 2. punktum. Viktige sider av saken er ikke dokumentert skriftlig, jf at den eneste sakkyndige som ble oppnevnt ved namsrettsbehandlingen ikke har avgitt noen skriftlig rapport, men bare blitt hørt direkte av namsretten. Lagmannsretten har således ikke kunnet danne seg noe selvstendig bilde av den sakkyndiges inntrykk og konklusjoner.Den sakkyndiges vurderinger antas å ha spilt en helt avgjørende rolle for sakens utfall i namsretten, som også uttalte at avgjørelsen ble truffet under meget sterk tvil. Under disse omstendigheter taler meget for at det burde vært oppnevnt sakkyndig også for lagmannsretten. Når så i tillegg kommer at det under behandlingen i namsretten ikke ble utarbeidet en sakkyndig rapport, har lagmannsretten etter flertallets mening ikke hatt et forsvarlig grunnlag for en selvstendig vurdering av det helt sentrale spørsmål i saken.
Under kjæremålsutvalgets behandling av saken er det fra den kjærende part innsendt en rapport fra en psykolog som har hatt støttesamtaler med C. Det har fra kjæremotparten vært protestert mot fremleggelse av denne rapporten, idet den er blitt til i anledning saken, jfr tvistemålsloven §197. Utvalgets flertall antar at §197 ikke får anvendelse i nærværende sak, som behandles etter tvangsfullbyrdelsesloven, jfr barnebortføringsloven §18. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §5-7, jfr §6-1 står retten fritt til å innhente bevis. Det vises også til Gunnar Aasland: "Utenrettslige erklæringer - tvistemålsloven §197" i Festskrift til Rolv Ryssdal 255. Dette må også gjelde i kjæremålsomgangen. Henvisningen i tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 til tvistemålsloven ved rettsmidler mot namsrettens avgjørelser omfatter bare fjerde del og første kapitel. Dette omfatter således ikke §197. For øvrig gir det mindre god sammenheng dersom utenrettslige erklæringer skal kunne fremlegges for namsretten, men ikke under den fortsatte behandling.
Den fremlagte rapporten styrker at saken burde vært bedre opplyst for lagmannsretten i forhold til unntaksbestemmelsene i barnebortføringsloven §12 bokstav (b) og (c) før en eventuell beslutning om å tilbakeføre C til Italia treffes. Bevisvurderingen i saken ligger utenfor kjæremålsutvalgets kompetanse ved videre kjæremål.
Utvalgets mindretall, som består av dommer Backer, finner at det ikke hefter slike feil ved lagmannsrettens saksbehandling at rettens kjennelse bør oppheves.
Namsrettens saksbehandling var meget grundig, og førte til en kjennelse der de forskjellige spørsmål som saken reiser, er usedvanlig fyldig behandlet. Lagmannsretten henholder seg til denne. Spørsmålet er hvor utførlige undersøkelser lagmannsretten som kjæremålsinstans skulle foreta på egen hånd og hvor utførlig saksbehandling lagmannsretten skulle legge opp til. Etter mindretallets oppfatning må spørsmålet ses i lys av hvilke krav som barnebortføringskonvensjonen og barnebortføringsloven stiller, og hva som er normalordningen etter disse rettskilder. Normalordningen er at et barn som er bortført av en av foreldrene fra det land der det har bosted, skal tilbakeføres til dette for at domstolene i bostedslandet skal kunne treffe avgjørelse i spørsmålet om omsorgsansvar og samværsrett. Det er bare meget begrensede unntak fra denne hovedregel. For at konvensjonen skal kunne nå sitt formål, er det av viktighet at de nasjonale domstoler i medlemslandene viser villighet til å tilbakeføre et barn som er bortført, også når det går ut over den av foreldrene som er borger av domstolslandet, og selv om det er tale om å tilbakeføre barnet til et miljø som er mindre kjent enn det hjemmelige.
På bakgrunn av dette kan det etter mindretallets mening ikke stilles særlig høye krav til saksbehandlingen og begrunnelsen i kjæremålsinstansen når retten kommer til samme resultat som første instans, og det der foreligger en grundig saksbehandling som har ført til en avgjørelse overensstemmende med lovens og konvensjonens normalordning. Mindretallet mener at lagmannsretten har gjort nok for å opplyse saken og begrunne avgjørelsen. Det må gjelde også om barnets mor - av forståelige grunner - insisterte på at tilbakelevering ville utsette barnet for alvorlig risiko for psykisk skade, og at barnet motsatte seg utlevering.
Når det gjelder den fremlagte erklæring fra psykolog, peker mindretallet på at tvistemålslovens §197 også gjelder ved kjæremålsbehandling, jf Rt-1986-834. Mindretallet kan ikke se at det gjør noen forskjell at kjæremålet gjelder en sak som har startet i namsretten. Tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 må forstås slik at det er tvistemålsloven som gjelder i kjæremålsinstansen. Under enhver omstendighet kan de annen og tredje hånds opplysninger som inneholdes i den fremlagte erklæring, etter mindretallets oppfatning ikke har særlig beviskraft. Dertil kommer at kjæremålsutvalget etter tvistemålsloven §404 ikke kan prøve bevisene.
Mindretallet vil etter dette forkaste kjæremålet. Hvis kjæremålet forkastes, vil det være naturlig å tilkjenne kjæremålsmotparten saksomkostninger.
Det følger av flertallets standpunkt at kjæremålet har vunnet frem. Flertallet antar at beslutningen om saksomkostninger bør utstå inntil sakens endelige avgjørelse, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.
Slutning :
Gulating lagmannsretts kjennelse i sak nr 97-00048 og 00049 oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i lagmannsretten. Avgjørelse om saksomkostninger utstår.