HR-1997-23-A - Rt-1997-574
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-04-09 |
| Publisert: | HR-1997-00023-A - Rt-1997-574 (156-97) |
| Stikkord: | Entrepriserett, Anbudskonkurranse, Negativ kontraktsinteresse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating lagmannsrett LG-1995-00124 - Høyesterett HR-1997-00023 A, nr 187/1996 |
| Parter: | 1. Byggmontering AS 2. Erling Reknes AS 3. Unneland & Juvik AS 4. Stoltz Røthing AS 5. Nilsen & Andersen AS (Advokat Steinar Molland - til prøve) mot Bergen kommune (Advokat Haldor Høyte) |
| Forfatter: | Hellesylt, Stang Lund, Coward, Sinding-Larsen, Smith |
| Lovhenvisninger: |
Saken gjelder krav på erstatning fra deltakere mot innbyderen i en anbudskonkurranse for feil ved anbudsbehandling.
Bergen kommune innbød til begrenset anbudskonkurranse i forbindelse med brannteknisk opprusting av to grupper eiendommer. Det ble stilt krav om at de bedrifter som var innbudt, måtte ha lærlingeordning. Kommunen valgte likevel anbud fra en bedrift, Firesafe AS, som ikke hadde lærlingeordning, og som heller ikke var tatt med i den opprinnelige innbydelsen. Bedriften hadde laveste anbud i begge grupper.
De øvrige åtte innbydere reiste sak mot kommunen med krav om erstatning. De to anbydere som innga laveste bud i hver gruppe, nest etter det antatte, krevde erstattet den positive kontraktsinteresse, de øvrige den negative kontraktsinteresse.
Bergen byrett avsa 29 september 1994 dom med slik domsslutning:
"1. Bergen kommune v/ordføreren dømmes til å betale erstatning til: a) Eide & Jensen A/S kr 29917,- -kronertjuenitusennihundreogsyttenb) Erling Valde A/S kr 20000,- -kronertjuetusenc) Unneland & Juvik A/S kr 14800,- -kronerfjortentusenåttehundred) Byggmontering A/S kr 25845,- -kronertjuefemtusenåttehundreogførtifeme) Erling Reknes A/S kr 21. 976,- -kronertjueentusennihundreogsyttiseksf) Stoltz-Røthing A/S kr 20450,- -kronertjuetusenfirehundreogfemtig) Nilsen & Andersen A/S kr 7800,- -kronersjutusenåttehundreh) Helland Byggmester A/S kr 7000,- -kronersjutusen-. samtlige beløp med tillegg av 18 - atten - % rente fra 26.11.93. til 31.12.93. Deretter 12 - tolv - % rente fra 1.1.94. til betaling finner sted.
2. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Dommen innebar at alle saksøkerne fikk erstattet den negative kontraktsinteresse, ingen noe mer. De to forbigåtte anbydere fikk således ikke medhold i sitt krav på erstatning av den positive kontraktsinteresse.
I forhold til de to forbigåtte saksøkere er dommen akseptert både av disse og av kommunen. Mot de øvrige anket kommunen dommen. En av disse, Helland Byggmester AS, gikk konkurs og falt ut av saken for lagmannsretten.
Gulating lagmannsrett, som var satt med fagkyndige meddommere, avsa 20 februar 1996 dom med slik domsslutning:
"1. Bergen kommune frifinnes for søksmålet fra:
1. Byggmontering AS
2. Erling Reknes AS
3. Unneland & Juvik AS
4. Stoltz Røthing AS
5. Nilsen & Andersen AS
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Byggmontering AS, Erling Reknes AS, Unneland & Juvik AS, Stoltz Røthing AS og Nilsen & Andersen AS in solidum til Bergen kommune kr 51625,- - kronerfemtientusensekshundreogtjuefem - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."
Saksforholdet og partenes anførsler for byretten og lagmannsretten framgår av de to dommer.
Byggmontering AS, Erling Reknes AS, Unneland & Juvik AS, Stoltz Røthing AS og Nilsen & Andersen AS har anket over lagmannsrettens dom. Anken gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har samtykket til anke uten hensyn til ankegjenstandens verdi.
Slik saken står for Høyesterett, gjelder den utelukkende spørsmålet om det foreligger ansvarsgrunnlag for kommunen overfor de ankende parter. Om erstatningsbeløpet i tilfelle ansvarsgrunnlag foreligger, er det ikke tvist.
Hovedanførslene fra de ankende parter, Byggmontering AS m fl, kan oppsummeres slik:
Det foreligger en erstatningsbetingende anbudsfeil fra kommunens side, ved at den ikke avviste anbudet fra Firesafe AS. Bedriften fylte ikke vilkåret om å ha lærlingeordning for å bli tatt i betraktning. Det ble heller ikke gitt tilstrekkelig underretning om at Firesafe, som ikke opprinnelig var med i den begrensede anbudskonkurranse, likevel ble med, jf Norsk Standard (NS) 3400 punkt 4.1.4. Hadde de øvrige anbydere vært klar over at de måtte konkurrere på ulike vilkår med Firesafe, ville de ikke ha deltatt. Utgiftene med anbudet skyldes kommunens kontraktsstridige atferd, og må kunne kreves erstattet av alle deltakere på grunn av denne forutsetningsbrist.
De ankende parter har understreket at erstatning er den viktigste reaksjon for brudd på anbudsreglene, at hvis bare én får erstatning, slipper innbyderen for billig. Det kan være grunn til å lempe på kravet til årsakssammenheng som grunnlag for erstatning av den negative kontraktsinteresse.
Dersom det legges til grunn at de ankende parter ville ha deltatt selv med Firesafe som konkurrent, anføres subsidiært at de da ville ha tilpasset sine anbud til den nye konkurransesituasjon. De kunne ha kalkulert lavere, og ville hatt sjanse på å få kontrakt. Dette, som i utgangspunktet kunne ha gitt krav på delvis erstatning av den positive kontraktsinteresse, må også kunne brukes som et grunnlag for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse, som de ankende parter i denne saken har begrenset seg til.
Byggmontering AS m fl har nedlagt denne påstand:
"Bergen kommune v/ordføreren dømmes til å betale:
Byggmontering AS kr 31530,80
Erling Reknes AS " 26810,70
Unneland & Juvik AS " 18056,-
Stoltz-Røthing AS " 24949,-
Nilsen & Andersen AS " 9516,-
med tillegg av lovlig rente - 12 % fra 07.02.94 til betaling finner sted, samt sakens omkostninger for byrett, lagmannsrett og Norges Høyesterett."
Ankemotparten, Bergen kommunes hovedanførsler er følgende:
Spørsmålet om de ankende parter kan kreve erstatning må avgjøres på grunnlag av alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Kommunen erkjenner at det ble gjort en anbudsfeil ved at den, etter anbudsåpningen, fravek vilkåret i anbudsgrunnlaget om at bare bedrifter som hadde en lærlingeordning skulle bli akseptert. Anbudet skulle ha vært avvist, jf NS 3400 punkt 12.3. Kommunen er erstatningspliktig for dette, men bare overfor de anbydere som ble forbigått på grunn av feilen. Det var de anbydere som ga laveste anbud nest etter Firesafe, og de har fått erstatning. Kommunen erkjenner at det kan foreligge spesielle situasjoner hvor anbudsfeil medfører at alle som rammes av forutsetningsbrist kan kreve erstatning. Slike forhold foreligger ikke her, det er således intet grunnlag for å hevde at de ankende parter ikke ville ha deltatt i konkurranse med Firesafe.
Det foreligger heller ikke noe grunnlag for den anførsel at anbyderne kunne ha tilpasset sitt bud til konkurransen fra Firesafe, og ville hatt en sjanse til å få anbudet. Anbyderne var gjort kjent med at Firesafe var med før fristen for å inngi anbud utløp. Det foreligger således ikke noe brudd på NS 3400 punkt 4.1.4, som er en "bør" regel, og de ankende parter hadde mulighet for å avstå fra å inngi anbud. Praksis i ettertid har vist at de ikke avstår fra å konkurrere med Firesafe, til tross for at Firesafe i anbud som gjelder brannsikring av kommunen har fått dispensasjon fra kravet om lærlingeplasser.
Bergen kommune har nedlagt denne påstand:
"1. Gulating lagmannsretts dom i ankesak 95-00124 stadfestes.
2. Bergen kommune tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett, her inkludert lovens rente av omkostningsbeløpet tilkjent for lagmannsretten."
Jeg er kommet til at anken ikke kan føre fram.
Innledningsvis bemerker jeg at anbudsretten er et meget viktig område hvor store interesser kan stå mot hverandre. Dette gjelder både i forholdet mellom innbyderen - byggherren - og anbyderen, og i den innbyrdes konkurransen mellom anbyderne. Samlet sett er det tale om kontrakter for meget store beløp hvert år, og for den enkelte anbyder kan spørsmålet om han vinner konkurransen om et oppdrag i verste tilfelle bety et være eller ikke være for virksomheten. Anbydere pådrar seg betydelige utgifter med å utarbeide anbud, og disse må inntjenes på de kontrakter anbyderne vinner i den varige konkurransesituasjon virksomheten må leve under.
De oppdrag det samlet sett konkurreres om, er selvsagt mangfoldige og ulike både i art, varighet og økonomisk omfang. Det kan være alt fra anbudskontrakter f eks i forbindelse med offshorevirksomhet, hvor de prekvalifiserte bedrifter som innbys, bruker store beløp for å utarbeide anbud, og til beskjedne prosjekter for private.
I de gevinstmuligheter entreprenørene ser ved å vinne en kontrakt, og de innsparinger byggherren øyner ved lave anbud, ligger det fristelser til ureglementær opptreden. Det er i en slik konkurransesituasjon viktig at det stilles strenge krav til "fair play".
Til grunn for konkurransen vil det regelmessig foreligge en anbudsinnbydelse med nærmere regler, og med henvisning til en generell standard. Her står Norsk Standard 3400 sentralt. Den er utarbeidet av Norges Byggstandardiseringsråd, og har regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg. Denne standard kommer inn i saken her, idet det er henvist til den i anbudsinnbydelsen.
De regler innbyderen har satt i anbudsinnbydelsen med tilhørende standard, forskrifter og spesifikasjoner, er det grunnlag konkurransen om anbudet forutsettes å bygge på. Deltakerne har - hvis de satser tid og utgifter på å utarbeide anbud - rett til å kunne stole på at byggherren legger det kunngjorte regelsett til grunn i sin saksbehandling og avgjørelse. Det forekommer likevel at byggherren ikke overholder anbudsvilkårene. Ved brudd på disse er erstatning den praktiske sanksjon.
Men krav på erstatning i slike tilfelle reiser vanskelige spørsmål. Det foreligger brudd på de vilkår som er satt for konkurransen om å vinne en kontrakt, men intet vanlig kontraktsbrudd. Det kan i mange tilfelle være klart at anbyderen ikke ville ha fått kontrakten, selv om vilkårene var blitt overholdt. I andre tilfelle kan dette være usikkert. Det kan her reise seg vanskelige spørsmål om grunnlaget for ansvar og om årsakssammenhengen mellom feilen og det mulige tap. Preventive hensyn, og de særlige vansker det erstatningsrettslige bevistema i slike forhold reiser, tilsier etter min mening at det ikke bør stilles strenge krav til årsakssammenheng for å utløse erstatningsplikt ved klare feil. I mangel av nærmere regulering av erstatningsspørsmålene ved lov eller på avtalemessig grunnlag, må erstatningsansvaret bygge på alminnelige erstatningsrettslige grunnsetninger, men slik at disse tillempes de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innen anbudsretten. Jeg bemerker at det er liten veiledning i rettspraksis om de erstatningsspørsmål denne saken reiser.
I vår sak foreligger det en klar feil, noe som også kommunen har erkjent. I anbudsinnbydelsen til de inviterte anbydere var det uttalt at "Ved antagelse av anbud vil det bli krevd dokumentert lærlingeordning ..." og at anbudet ikke ville bli antatt dersom dette ikke ble dokumentert. At det forelå lærlingeordning, var her gjort til et kvalifikasjonskrav for i det hele å komme i betraktning som anbyder. Og ifølge NS 3400 punkt 12.3 skal anbud avvises når anbyderen ikke tilfredsstiller de kvalifikasjonskrav som er satt. Anbudet fra Firesafe AS, som ikke hadde lærlingeordning, ble imidlertid ikke avvist. Det ble tvert imot antatt som laveste anbud i begge grupper. Dette skjedde for øvrig i strid med innstillingen fra administrasjonen i kommunen, som hadde innstilt på at anbudene fra Firesafe skulle avvises.
Det er uten videre klart at å akseptere anbud fra en anbyder som ikke fyller de kvalifikasjonskrav som var satt i anbudsinnbydelsen etter omstendighetene kan gi grunnlag for et erstatningsansvar. Kommunen erkjente etter at byrettens dom forelå, at de anbydere, en i hver gruppe, som innga laveste anbud nest etter Firesafe, hadde krav på erstatning, og utbetalte de erstatningsbeløp for den negative kontraktsinteresse disse ble tilkjent ved dommen. Det tvisten gjaldt for lagmannsretten og nå for Høyesterett, er om også de øvrige anbydere har krav på å få erstattet den negative kontraktsinteresse.
Det foreligger visstnok ingen norsk dom, og iallfall ingen dom av Høyesterett, som har tilkjent samtlige anbydere erstatning for den negative kontraktsinteresse. Mangelen på rettspraksis kan bl a skyldes at det trolig ikke vil fortone seg som fristende for en anbyder som under enhver omstendighet ikke ville ha fått kontrakten, å bruke ressurser i en kanskje langvarig prosess for på et usikkert grunnlag å kreve dekket sitt tap ved selve deltakelsen i anbudskonkurransen.
I en del tilfelle vil det etter min mening ikke være særlig tvilsomt at samtlige anbydere vil kunne kreve erstattet den negative kontraktsinteresse. Helt åpenbart er det hvor det viser seg at anbudsinnbydelsen har vært fiktiv. Innbyderen har ikke hatt til hensikt å godta noe anbud, men vil se hvor nivået ligger, idet han har en annen entreprenør som er forutsatt å skulle få kontrakten når nivået er fastlagt.
En annen situasjon hvor det også kan foreligge erstatningsansvar overfor alle deltakerne for den negative kontraktsinteresse, er hvor det - uten noen reservasjon - innbys til anbud på et prosjekt hvor byggherren er klar over at finansieringen ikke er i orden, og hvor realiseringen derfor er usikker. Her foreligger en usikkerhet som forties for anbyderne, og som bør lede til erstatning for spilte utgifter dersom finansieringssvikt leder til at prosjektet faller i fisk.
I vår sak er feilen ikke av den art at den uten videre gir samtlige deltakere rett til erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det som er klart er at de anbydere som skulle ha fått entreprisen om ikke feilen var skjedd, har krav på erstatning, antakelig med utgangspunkt i den positive kontraktsinteresse. Annerledes med de øvrige. De ville under enhver omstendighet være utkonkurrert av entreprenører de har konkurrert med på like vilkår. Forutsetningen for at de kan kreve erstattet den negative kontraktsinteresse, vil derfor i tilfelle måtte være at de overhodet ikke ville ha inngitt anbud, dersom de hadde visst at de måtte konkurrere med Firesafe. Det er da også dette de ankende parter anfører som det prinsipale grunnlag for sitt erstatningkrav. Kommunen har hevdet at de var kjent med Firesafes deltakelse før de hadde inngitt sine anbud, gjennom brever av henholdsvis 17 juni og 21 juni 1993. Men det som her fremkommer, anser jeg ikke som en tilstrekkelig underretning fra kommunens side. Det er da også akseptert fra kommunens side at anbyderne kunne regne med at eventuelle anbud fra Firesafe ville bli avvist.
Spørsmålet om anbyderne ikke ville ha deltatt om de var kjent med at de måtte konkurrere med Firesafe, vil måtte prøves ved en hypotetisk betraktning. Gode grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderne ikke ville ha deltatt. En bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderen. Jeg finner det imidlertid lite tvilsomt at alle de innbudte ville ha deltatt også med Firesafe som konkurrent med dispensasjon fra kravet om lærlingekontrakt. Jeg viser her også til lagmannsrettens dom. Det er heller ikke kommet fram noe nærmere om hvor sterk den konkurransemessige belastning av å ha en lærlingeordning har vært. Jeg tilføyer at Firesafes mulige fortrinn iallfall ikke har avholdt de ankende parter fra å delta i konkurransen med Firesafe senere, hvor noen av disse i endel tilfelle har gått seirende ut.
De ankende parters prinsipale standpunkt kan etter dette ikke føre fram.
Den subsidiære anførsel for å bli tilkjent den negative kontraktsinteressen, at de med Firesafe som konkurrent ville ha tilpasset sine anbud slik at de ville hatt sjanse til å få kontrakten, angir et vurderingstema som det ikke foreligger tilstrekkelig faktisk grunnlag for å prøve. Heller ikke denne anførsel kan således føre fram.
Etter dette finner jeg at lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, må stadfestes. Når det gjelder sakomkostningene, bemerker jeg at saken har reist rettsspørsmål av prinsipiell karakter. Tvisten har dessuten utspring i en klar feil fra kommunens side. Jeg er derfor blitt stående ved at hver av partene bør bære sine saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.
Jeg stemmer for denne dom:
1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten og for Høyesterett.