HR-1997-24-B - Rt-1997-560

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1997-04-08
Publisert:	HR-1997-00024-B - Rt-1997-560 (153-97)
Stikkord:	Arbeidsrett, Prøvetid
Sammendrag:
Saksgang:	Høyesterett HR-1997-00024 B, kjæremålssak jnr 417/1996
Parter:	Geir Olsen (Advokat Elisabeth S. Grannes - til prøve) mot Hamar Bil AS (Advokat Erik C. Aagaard)
Forfatter:	Aasland, Schei, Flock, Aarbakke, Smith
Lovhenvisninger:	Plenumsloven (1926) §6, Arbeidsmiljøloven (1977) §63, §6, Tvistemålsloven (1915) §179, §404, Arbeidervernloven (1936), Arbeidervernloven (1956) §43, LOV-1975-03-07-4, Sjømannsloven (1975) §3, §13, §58, §60, §61, §62, Tjenestemannsloven (1983) §8

Saken er en kjæremålssak som gjelder en arbeidstakers rett til å fortsette i stillingen under rettssak om oppsigelse. Det springende punkt i saken er om arbeidstakeren må anses som ansatt på prøve. I så fall skal hans rett til å stå i stillingen bedømmes etter arbeidsmiljøloven §63 femte ledd, og det betyr at han ikke har rett til å fortsette i stillingen under behandlingen av tvisten med mindre retten bestemmer dette ved kjennelse. Hvis han ikke er å anse som prøvetidsansatt, har han etter lovens §61 nr 4 rett til å fortsette i stillingen under rettssaken dersom ikke arbeidsgiveren oppnår rettens kjennelse for at han skal fratre.

Geir Olsen ble i 1987 ansatt som bilmekaniker hos Hamar Bil AS. På grunn av helseproblemer hadde han betydelige sykefravær. Han gjennomgikk i sykeperiodene flere arbeidsmarkedskurs i trygdeetatens regi med sikte på omplassering til annet og lettere arbeid.

Bedriften ansatte ham i stilling som verksmester og teknisk leder fra 1 februar 1996. I ansettelsesavtalen for denne stillingen ble det fastsatt en prøvetid på tre måneder, med en oppsigelsesfrist på to uker for begge parter. Avtalen inneholdt også følgende punkt:

"I tilfelle opphør av avtalen i eller etter prøvetiden, har Geir Olsen rett til å få tilbake arbeide som bilmekaniker dersom han ønsker det."

Geir Olsen tiltrådte som avtalt stillingen som verksmester og teknisk leder. Den 16 april 1996 ble han sagt opp fra stillingen med virkning fra 1 mai 1996. Grunnet manglende oppfyllelse av formkrav ble ny oppsigelse gitt en uke senere, med dato for fratreden 8 mai 1996. I tilknytning til oppsigelsen ble Olsen tilbudt en stilling som bilmekaniker og stedfortredende kundemottaker. Stillingen skulle lønnes på linje med høyest lønnede bilmekaniker, og han ville få midlertidig status som teknisk leder. Olsen anså seg urettmessig oppsagt, og krevde forhandlinger i medhold av arbeidsmiljøloven §61 nr 2. Forhandlingsmøte ble avholdt uten at enighet ble oppnådd. Olsen fratrådte stillingen som verksmester 20 mai 1996. Han aksepterte ikke tilbudet fra bedriften om annen stilling, idet han viste til sine helseproblemer.

Ved stevning 4 juni 1996 til Hedmarken herredsrett reiste Geir Olsen sak om oppsigelsens lovlighet, og la ned påstand om ugyldighet og erstatning. Han begjærte samtidig kjennelse for rett til å gjeninntre i stillingen som verksmester i medhold av arbeidsmiljøloven §61 nr 4 tredje ledd, subsidiært kjennelse for rett til å fortsette i stillingen i medhold av arbeidsmiljøloven §63 femte ledd.

Hedmarken herredsrett avsa 30 august 1996 kjennelse med slik slutning:

"1. Geir Olsen fratrer stillingen under sakens behandling.

2. Avgjørelsen av sakens omkostningsspørsmål utstår til hovedsaken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, 2. punktum ."

Herredsretten la til grunn at bedriften ikke hadde adgang til å ansette Olsen på prøve i verksmesterstillingen. Den fant derfor at spørsmålet om hans rett til å stå i stillingen under saken måtte avgjøres etter den vanlige regel i arbeidsmiljøloven §61 nr 4, men at det var grunnlag for å ta til følge bedriftens krav om fratreden etter denne bestemmelsen.

Geir Olsen påkjærte herredsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett, som 29 oktober 1996 avsa kjennelse med slik slutning:

"1. Geir Olsen gis ikke rett til å fortsette i stillingen under behandlingen av tvisten.

2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den avgjørelse som avslutter saken."

Lagmannsretten fant i motsetning til herredsretten at Olsen måtte bedømmes som prøvetidsansatt, og at det således var arbeidsmiljøloven §63 femte ledd som fikk anvendelse.

Geir Olsen har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Kjæremålsutvalget besluttet 23 januar 1997 at kjæremålet i sin helhet skulle avgjøres av Høyesterett i medhold av høyesterettsloven av 25 juni 1926 nr 2 §6 annet ledd. Justitiarius bestemte 24 januar 1997 at partsforhandling skulle finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker.

Jeg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og at Høyesteretts kompetanse derfor er begrenset slik det følger av tvistemålsloven §404. Kjæremålet retter seg mot lagmannsrettens lovtolking, jf §404 nr 3, nærmere bestemt tolkingen av arbeidsmiljøloven §63 når det gjelder adgangen til å avtale ansettelse på prøve.

Den kjærende part, Geir Olsen, har i det vesentlige anført:

Det aksepteres at Høyesterett ut fra sin begrensede kompetanse må legge til grunn det lagmannsretten uttaler om at stillingen som verksmester var vesentlig forskjellig fra den mekanikerstilling Geir Olsen tidligere hadde. Men også med dette utgangspunkt bygger lagmannsretten på uriktig lovtolking når den har bedømt virkningene av oppsigelsen etter reglene om prøvetidsansatte i arbeidsmiljøloven §63. I henhold til §63 tredje ledd gjelder reglene bare når oppsigelsen skjer innen utløpet av den avtalte prøvetid, som maksimalt kan være på seks måneder. Loven må forstås slik at det ikke er adgang til å avtale ny prøvetid når en arbeidstaker som har oppnådd vanlig oppsigelsesvern, går over til en annen stilling innen samme virksomhet.

Denne lovforståelsen følger riktignok ikke direkte av ordlyden i §63, og heller ikke lovforarbeidene inneholder uttalelser om spørsmålet. Men den kjærende part finner støtte for sitt syn i lovhistorien. Etter en langvarig lovtradisjon - fra arbeidervernloven av 1936 og frem til 1975 - var arbeidstakernes stillingsvern knyttet til ansettelsestiden i bedriften eller virksomheten. Da §43 i arbeidervernloven av 1956 ble endret ved lov av 7 mars 1975 nr 4 slik at stillingsvernet ikke lenger ble gjort avhengig av en bestemt ansettelsestid, ble det gitt en særregel om et noe svakere stillingsvern for prøvetidsansatte. Denne bestemmelsen ble avløst av bestemmelsen om stillingsvern for prøvetidsansatte i §63 i arbeidsmiljøloven av 1977. Ordlyden i begge disse bestemmelsene må forstås slik at det ikke med virkning for stillingsvernet kunne avtales prøvetid for etablerte arbeidstakere ved overgang til ny stilling innenfor samme bedrift eller virksomhet. Arbeidsmiljøloven §63 ble ved lov 6 januar 1995 nr 2 endret på flere punkter som er kommentert i lovforarbeidene. Imidlertid sier forarbeidene intet om den endrede ordlyd i tredje ledd for så vidt angår vårt spørsmål, og det må bety at lovgiveren ikke kan ha tilsiktet noen endring på dette punkt. For øvrig pekes det på at §63 fjerde ledd gir arbeidsgiveren adgang til å forlenge prøvetiden på nærmere fastsatte, stramme vilkår. I dette må det ligge en forutsetning om at det ikke kan avtales ny prøvetid.

Det vises videre til at arbeidsmiljøloven §13 nr 2 om yrkeshemmede arbeidstakere pålegger arbeidsgiveren en vidtgående plikt til omplassering, og at en slik plikt også gjelder etter §60 nr 2 ved bortfall av stillinger på grunn av driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak. Ved omplassering av arbeidstakere etter disse reglene kan det åpenbart ikke etableres prøvetid, og situasjonen i vår sak må bedømmes på samme måte.

Videre fremholdes det at den oppsigelsesfrist på 14 dager som etter arbeidsmiljøloven §63 gjelder ved prøvetidsansettelse, ikke vil kunne anvendes overfor etablerte arbeidstakere uten å komme i strid med reglene om oppsigelsesfrister i lovens §58.

Etter tjenestemannsloven §8 nr 1 kan tilsettingsorganet bestemme at det skal gjelde prøvetid selv om en tjenestemann går direkte over i en annen statsstilling. Denne ordning, som er positivt lovhjemlet og skyldes de spesielle forhold for offentlige tjenestemenn, kan ikke tillegges noen betydning for forståelsen av arbeidsmiljøloven. Derimot finner den kjærende part en viss støtte for sitt syn i sjømannsloven §3 nr 2, som knytter prøvetiden til ansettelsesforholdet, og dermed - hevdes det - må forstås slik at det ikke kan avtales ny prøvetid ved overgang til annen stilling i samme virksomhet.

Fra rettspraksis vises til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1996-1026, hvor kjæremålsutvalget kom til at arbeidsmiljøloven §63 tredje ledd er til hinder for å avtale ny prøvetid når arbeidstakeren tilsettes fast i samme stilling eller i stilling i samme virksomhet som i det vesentlige er likeartet med den arbeidstakeren har vikariert i. Utvalget tok derimot ikke standpunkt til om det var adgang til å avtale ny prøvetid ved overgang til stilling som ikke er i det vesentlige likeartet med tidligere stilling. Den kjærende part fremholder at det vil være problematisk om adgangen til å avtale prøvetid skal bero på en konkret vurdering av hvorvidt den nye stilling i det vesentlige er likeartet med den tidligere. En slik vurdering vil ofte være usikker og gi grunnlag for tvist.

De hensyn som ligger bak reglene om stillingsvern i arbeidsmiljøloven, taler etter den kjærende parts syn sterkt for å gi arbeidstakerne det vern som ligger i at det ikke kan fastsettes prøvetid når en etablert arbeidstaker går over i en annen stilling. Hensynet til arbeidsgiveren taler heller ikke i særlig grad mot dette. Formålet med prøvetidsbestemmelsen er å avklare arbeidstakerens dyktighet, pålitelighet, tilpasning til arbeidet o l. Formålet taler ikke for å innføre en adgang til å prøve arbeidstakeren over flere perioder.

Spørsmålet om det er adgang til å ansette en etablert arbeidstaker på prøve i en ny stilling, kan ikke sees i sammenheng med hvorvidt arbeidstakeren har rett til å gå tilbake til sin tidligere stilling i virksomheten. Selv om arbeidstakeren har en slik rett, må hans stillingsvern i den nye stilling vurderes etter den alminnelige regel i arbeidsmiljøloven §60. Men for saklighetsvurderingen etter denne bestemmelsen kan forholdet etter omstendighetene ha betydning. For øvrig anføres det at Olsen på grunn av sin helsetilstand ikke hadde noen mulighet for å gå tilbake til stillingen som bilmekaniker.

Geir Olsen har lagt ned slik påstand:

"1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves. Saken hjemvises til ny behandling for lagmannsretten.

2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den avgjørelse som avslutter saken."

Kjæremotparten, Hamar Bil AS, gjør gjeldende at lagmannsrettens kjennelse er riktig. Lagmannsretten har tolket arbeidsmiljøloven §63 riktig når den legger til grunn at det måtte kunne avtales ny prøvetid i dette tilfellet hvor verksmesterstillingen er vesensforskjellig fra stillingen som bilmekaniker. Det er intet i bestemmelsens ordlyd som hindrer dette, og heller ikke bestemmelsens forhistorie taler mot en slik adgang.

Arbeidsmiljøloven §63 slik den lød før lovendringen 6 januar 1995, inneholdt ikke noe generelt forbud mot å avtale prøvetid utover seks måneder i en stilling eller ved ny tilsetting i samme virksomhet. En oppsigelse av en prøvetidsansatt etter seks måneder ville riktignok i forhold til stillingsvernet måtte bedømmes etter hovedregelen i arbeidsmiljøloven §60 og ikke etter §63. Men når det kunne avtales prøvetid ut over seks måneder, måtte det også kunne avtales ny prøvetid ved ansettelse i ny stilling innenfor virksomheten. Verken forarbeidene til loven av 1977 eller tidligere lovforarbeider gir støtte for den kjærende parts lovforståelse; spørsmålet om ny prøvetid ved overgang til annen stilling er overhodet ikke drøftet i forarbeidene. Lagmannsretten har rett i at ordlyden i §63 slik den tidligere lød, må ha tatt sikte på normaltilfellene hvor den ansatte ikke tidligere hadde hatt en annen stilling i virksomheten.

Heller ikke forarbeidene til lovendringen i 1995 inneholder bemerkninger om det foreliggende spørsmål, og lovgiveren har neppe hatt det for øye. Det generelle formål bak endringene i §63 var imidlertid å legge forholdene til rette for en mer utstrakt bruk av prøvetidsansettelser.

Det fremholdes at arbeidsgiveren har et sterkt behov for å kunne treffe avtale om prøvetid når arbeidstakeren går over i en helt ny stilling. Det vil også være til fordel for arbeidstakerne at det er en slik adgang. Arbeidstakeren vil da kunne få en sjanse selv om det er usikkert hvordan han vil fungere i stillingen. Hvis arbeidsgiveren ikke har en slik adgang, vil det kunne svekke de ansattes muligheter for å oppnå en ny og bedre stilling innenfor bedriften. Dette vil særlig kunne ramme unge arbeidstakere.

Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1996-1026 gjelder et saksforhold som på avgjørende måte skiller seg fra det foreliggende. Kjennelsen utelukker ikke at det kan avtales ny prøvetid i en stilling som er vesensforskjellig fra den vedkommende tidligere var tilsatt i.

Arbeidsmiljøloven §63 bør fortolkes i samsvar med bestemmelsen om prøvetid i tjenestemannsloven §8, som gir adgang til å fastsette at prøvetid også skal gjelde når en tjenestemann går direkte over fra en annen statsstilling, når den nye stilling er av en annen art. Reglene skal tjene samme formål.

Det bestrides at det er grunnlag for å trekke noen parallell fra situasjonen når en arbeidstaker blir omplassert på grunnlag av arbeidsmiljøloven §13 nr 2 eller §60 nr 2. Disse bestemmelsene gir ikke arbeidstakeren krav på en slik avansementsstilling av vesentlig forskjellig karakter som Geir Olsen ble prøvetidsansatt i.

Under enhver omstendighet må det være adgang til å inngå en prøvetidsavtale når arbeidstakeren samtidig gis rett til å gå tilbake til sin tidligere stilling, slik forholdet var i vår sak.

Kjæremotparten, Hamar Bil AS, har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

2. Avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet for Høyesterett utstår til den avgjørelse som avslutter saken."

Jeg er kommet til at kjæremålet må forkastes.

Det er på det rene at partene avtalte prøvetid på tre måneder da Olsen ble ansatt som verksmester og teknisk leder, og at han senere ble sagt opp innen utløpet av prøvetiden. Det spørsmål kjæremålssaken reiser, er om det var adgang til ansettelse på prøve i et tilfelle som dette, hvor arbeidstakeren på forhånd hadde vært ansatt som bilmekaniker i den samme virksomheten i mange år.

Som jeg skal komme tilbake til, anser jeg det i vår sak vesentlig at Olsen i henhold til prøvetidsavtalen hadde rett til å gå tilbake til sin tidligere stilling. Men jeg vil først drøfte det foreliggende lovtolkingsspørsmål uten å trekke inn dette moment. Lovtolkingsspørsmålet knytter seg til arbeidsmiljøloven §63, som har denne ordlyd:

"Blir en arbeidstaker som skriftlig er tilsatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakerens tilpassing til arbeidet, faglig dyktighet eller pålitelighet. Arbeidsgiveren skal ved eventuell domstolsbehandling av tvist om oppsigelsen godtgjøre hva oppsigelsen bygger på, slik at domstolene kan etterprøve arbeidsgiverens vurderinger.

Denne bestemmelse innebærer ingen innskrenkninger i arbeidsgiverens rett til å si opp arbeidstaker etter paragraf 60.

Denne bestemmelse kommer til anvendelse bare dersom oppsigelsen blir gitt innen utløpet av den avtalte prøvetiden, som maksimum kan være seks måneder, jf likevel fjerde ledd.

Dersom arbeidstaker har vært fraværende fra arbeidet i prøvetiden, kan arbeidsgiver forlenge den avtalte prøvetiden med en periode som tilsvarer lengden av fraværet. Forlengelse kan bare skje når arbeidstaker skriftlig er orientert om adgangen ved tilsettingen, og arbeidsgiver skriftlig har orientert arbeidstaker om forlengelsen innen utløpet av prøvetiden. Adgangen til forlengelse gjelder ikke fravær som er forårsaket av arbeidsgiver.

Ved tvist om oppsigelse som er gitt innen utløpet av prøvetiden, får bestemmelsene i §61 og §62 tilsvarende anvendelse, men slik at arbeidstakeren ikke har rett til å fortsette i stillingen under behandlingen av tvisten, med mindre retten bestemmer dette ved kjennelse. Kongen kan i forskrift fastsette at bestemmelsen i første ledd kan komme til anvendelse for visse arbeidstakergrupper i et lengre tidsrom enn det som følger av tredje ledd."

Den rettslige betydning av at en arbeidstaker er ansatt på prøve, viser seg i tre henseender. En prøvetidsansatt har et svakere vern mot oppsigelse enn det som ellers følger av arbeidsmiljøloven §60. Videre er fristen for oppsigelse 14 dager. Og endelig - det som er det vesentlige i vår sak: Den prøvetidsansatte som blir oppsagt, kan ikke bli stående i sin stilling etter oppsigelsesfristens utløp uten etter kjennelse fra retten.

Ordlyden i arbeidsmiljøloven §63 gir ikke grunnlag for å utlede et forbud mot at en arbeidstaker som har vært ansatt mer enn seks måneder i virksomheten, blir ansatt på prøve i en annen stilling. Bestemmelsen fikk sin ordlyd ved lov 6 januar 1995 nr 2. Før lovendringen lød tredje ledd slik:

"Dersom oppsigelsen skjer til fratreden etter at arbeidstakeren har vært tilsatt mer enn seks måneder i virksomheten, kommer bestemmelsen i første ledd ikke til anvendelse."

I og med at ansettelse i mer enn seks måneder var knyttet til virksomheten, ikke til stillingen, kan det nok sies at ordlyden i denne bestemmelsen gir en viss støtte for at det ikke kunne avtales prøvetid når en arbeidstaker gikk over til ny stilling etter å ha vært ansatt mer enn seks måneder i virksomheten. Tilsvarende gjelder for ordlyden i bestemmelsens forløper i arbeidervernloven av 1956 §43 nr 1 etter en lovendring i 1975, hvor det for første gang ble gitt regler om stillingsvern ved prøvetidsansettelse. Forarbeidene til disse bestemmelsene inneholder imidlertid intet om vårt spørsmål, og jeg kan i det hele ikke se at det er holdepunkter for at det har vært overveid fra lovgiverens side. Heller ikke forarbeidene til lovendringen av 1995 sier noe om spørsmålet, og de holdepunkter som måtte finnes i lovbestemmelsens tidligere ordlyd, er altså nå blitt borte. Under disse omstendigheter anser jeg det lite tilfredsstillende å søke en løsning i lovens ordlyd, forarbeider eller forhistorie.

Bestemmelsen i §63 fjerde ledd om at arbeidsgiveren i visse tilfelle kan forlenge prøvetiden, gir etter min mening ingen veiledning for spørsmålet om det kan avtales ny prøvetid ved overgang til annen stilling i virksomheten.

Den eneste rettspraksis av betydning er en kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1996-1026, se også rettelse i Rt-1996-1174. Denne kjennelsen gjaldt tolkingen av arbeidsmiljøloven §63 anvendt på oppsigelse i prøvetiden av en arbeidstaker som før prøvetidsansettelsen hadde vikariert i samme stilling i ni og en halv måned. I kjennelsen uttalte kjæremålsutvalget blant annet:

"Saken gir ikke foranledning til å avgjøre tolkingsspørsmålet i sin fulle bredde. Utvalget finner det i hvert fall klart at det ikke kan avtales ny prøvetid ved fast tilsetting i samme stilling eller i stilling i samme virksomhet som i det vesentlige er likeartet den arbeidstakeren har vikariert i."

I vår sak har lagmannsretten funnet at den foreliggende sak gjelder "ansettelse i en annen stilling i bedriften, som er vesentlig forskjellig fra den stilling vedkommende var ansatt i". Denne bedømmelse er Høyesterett bundet av, og spørsmålet er således om det i et slikt tilfelle er adgang til prøvetidsansettelse i den nye og vesentlig forskjellige stilling. Dette spørsmålet holdt kjæremålsutvalget uttrykkelig åpent i kjennelsen fra 1996.

Jeg finner således ingen særlig veiledning i lov eller rettspraksis. Jeg innskyter at det etter min mening ikke er meget å hente ved en sammenligning med reglene i tjenestemannsloven §8 nr 1 eller sjømannsloven §3 nr 2. Avgjørelsen må - slik jeg ser det - bygge på overveielser av hvilken løsning som er best egnet til å realisere hensynene bak arbeidsmiljøloven §63 og de øvrige stillingsvernbestemmelsene i loven.

Endringene i arbeidsmiljøloven §63 i 1995 tok sikte på å legge forholdene bedre til rette for prøvetidsansettelser, noe som også ble ansett for å være i arbeidstakernes interesse. Jeg viser særlig til følgende uttalelse fra Ot.prp.nr.50 (1993-94) side 163:

"Prøvetidstilsattes oppsigelsesvern er i praksis sett på som tilnærmet likt det som gjelder for andre tilsatte. Dette har ført til at mange arbeidsgivere i dag oppfatter prøvetiden som lite reell.

Etter departementets syn er det svært viktig at prøvetidsreglene utformes slik at arbeidsgiver tør å ta sjansen på å tilsette en arbeidstaker som det er noe usikkert om kan utføre arbeidet tilfredsstillende. En mer reell prøvetid vil bl a kunne redusere misbruket av midlertidig tilsetting og kunne gi unge arbeidstakere en lettere inngang på arbeidsmarkedet."

De hensyn som her er fremhevet, kan nok gjøre seg tilsvarende gjeldende når arbeidsgiveren overveier om en arbeidstaker som allerede er etablert i virksomheten, bør gis sjansen til å prøve seg i en mer krevende avansementsstilling. Jeg har atskillig forståelse for det som er anført fra kjæremotpartens side om behovet for ansettelse på prøve også i slike tilfelle. Men så langt spørsmålet om adgangen til slik prøvtidsansettelse stilles i generell form, finner jeg likevel at betenkelighetene må ha avgjørende vekt. Når en arbeidstaker har oppnådd det ordinære stillingsvern med de rettigheter det innebærer, bør ikke dette kunne settes på spill gjennom en avtale om prøvetidsansettelse i annen stilling innenfor virksomheten. En slik avtale kunne, dersom den ble godtatt, bringe arbeidstakeren i en utsatt posisjon.

Situasjonen i vår sak er imidlertid annerledes. Geir Olsen ga ikke gjennom avtalen om ansettelse på prøve avkall på noen del av det stillingsvern han allerede hadde oppnådd. Avtalen ga ham rett til å gå tilbake til det tidligere arbeid dersom prøvetidsansettelsen ikke falt heldig ut. I en slik situasjon har jeg vanskelig for å se tilstrekkelig tungtveiende grunner til at rettsordenen skulle forby en avtale som både han og arbeidsgiveren hadde grunn til å anse seg tjent med. Olsen hadde ikke noe krav på ansettelse i stillingen som verksmester, og han fikk således en sjanse uten å gi avkall på stillingsvernet i sin opprinnelige stilling.

Det kan nok være så at et absolutt forbud mot prøvetidsansettelse i en ny stilling i samme virksomhet ville gi en rettsteknisk klar regel, og at en åpning for unntak fra en slik regel kan skape vanskelige grensespørsmål, kanskje særlig i forhold til tilfelle hvor arbeidsgiveren har omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven §13 nr 2 eller §60 nr 2. Imidlertid skulle jeg tro at en slik avtalesituasjon som vår sak fremviser, ikke er uvanlig, og jeg ville anse det uheldig om det i slike situasjoner skulle ligge rettslige hindringer i veien for det jeg må anse som en god og tjenlig ordning.

Jeg er således kommet til at arbeidsmiljøloven §63 må tolkes slik at den ikke stenger for at en arbeidstaker som har oppnådd vanlig oppsigelsesvern i virksomheten, kan ansettes på prøve i en vesentlig annen stilling, dersom han ved prøvetidsavtalen beholder rett til å gå tilbake til sin tidligere stilling.

Mitt resultat blir etter dette at kjæremålet må forkastes. Partene er enige om at avgjørelsen om saksomkostninger for Høyesterett bør utstå til den avgjørelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.

Jeg stemmer for denne kjennelse:

Kjæremålet forkastes.

Avgjørelsen om saksomkostninger for Høyesterett utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.