HR-1997-284-K - Rt-1997-931
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-05-15 |
| Publisert: | HR-1997-00284-K - Rt-1997-931 (243-97) |
| Stikkord: | Konkurs, Spørsmål om konkursåpning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting Lagmannsrett LB-1996-02821, Høyesterett HR-1997-00284 K, jnr 128/1997. Se også HR-1997-00018 K. |
| Parter: | Miramar AS, dets konkursbo (advokat Per Omreng) mot Italia Holding AS (advokat Kristian Huser). |
| Forfatter: | Aasland, Hellesylt, Dolva |
| Lovhenvisninger: | Konkursloven (1984) §61, Dekningsloven (1984) §2-2, Tvistemålsloven (1915) §180, §403, §404, Aksjeloven (1976) §12-4, §12-5, §12-8, §149, §404 |
Saken gjelder spørsmål om konkursåpning.
I alt fire saksøkere begjærte 2 august 1996 Italia Holding AS tatt under skifterettens behandling som konkursbo. Oslo skifterett som forente begjæringene til felles behandling, tok i kjennelse 10 september 1996 begjæringen fra Miramar AS, dets konkursbo, til følge. Det ble avsagt slik kjennelse:
"1. Boet til Italia Holding AS Foretaksnr.: - - - Adresse: Øvre Slottsgt. 12, 0157 Oslo Bransje: Utleie av restaurant, tjenesteyting, samt deltakelse i andre selskaper. - tas under skifterettens behandling som konkursbo.
2. Konkursbegjæring av 02.08.1996 fra Legus Drift 1 AS, dets konkursbo mot Italia Holding AS forkastes.
3. Konkursbegjæring av 02.08.1996 fra Legus Drift 2 AS, dets konkursbo mot Italia Holding AS forkastes.
4. Konkursbegjæring av 02.08.1996 fra Legus Drift 3 AS, dets konkursbo mot Italia Holding AS forkastes."
Konkursåpningskjennelsen ble påkjært til Borgarting lagmannsrett som 21 februar 1997 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Konkursbegjæringen fra Miramar AS, dets konkursbo, tas ikke til følge.
2. Miramar AS, dets konkursbo, dømmes til å betale Italia Holding AS sine omkostninger for skifteretten og lagmannsretten med i alt 550 000 - femhundreogfemtitusen - kroner.
Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av denne kjennelse."
Det nærmere saksforhold framgår av skifterettens og lagmannsrettens kjennelser.
Miramar AS, dets konkursbo, har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det er angitt at kjennelsen påkjæres forsåvidt gjelder rettsanvendelsen, saksbehandlingen og saksomkostningsavgjørelsen.
Lagmannsretten har etter den kjærende parts oppfatning tolket konkursloven §61 og dekningsloven §2-2 feil eller oversett betydningen av disse bestemmelser ved vurderingen av skyldnerens aktivaside når leiekontrakter og rettigheter til restaurantkonseptet gis positiv verdi. Det vises til at en ikke kan ta med aktiva unntatt fra kreditorenes beslagsrett etter dekningsloven §2-2 ved vurderingen av skyldnerens eiendeler i relasjon til konkursloven §61. Italia Holding AS' leiekontrakter inneholder med ett unntak klausuler om samtykke fra gårdeier ved en eventuell overdragelse av virksomheten. Leiekontraktene faller derfor utenfor det som er gjenstand for kreditorbeslag etter dekningsloven §2-2. Bestemmelsen utelukker også at rettighetene til restaurantkonseptet kan tas med som en plusspost på aktivasiden i Italia Holding AS ved verdivurderingen etter konkursloven §61 siden det er firmaet Kingy SA som er eier av rettighetene.
Subsidiært anføres at lagmannsretten har lagt til grunn feil verdsettelsesprinsipp etter konkursloven §61. Det korrekte prinsipp ved vurderingen av aktiva i Italia Holding AS må være som skifteretten å legge vekt på realisasjonsverdien - slakteverdien - og ikke en teoretisk beregning basert på budsjetterte, fremtidige kontantstrømmer.
Etter den kjærende parts mening er det en saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side at verdsettelsesspørsmålene ikke ble belyst ved muntlig forhandling. Det vises blant annet til at prinsippene ved verdivurderingen var gjenstand for en omfattende vitneførsel i skifteretten, og at skifteretten, i motsetning til lagmannsretten, forkastet prinsippet om diskonterte kontantstrømmer.
Som saksbehandlingsfeil anføres videre at det er mangler på sammenheng i premissene. Blant annet blir lagmannsrettens ekskludering av enkelte forhold inntruffet kort tid etter konkursåpning, inkonsekvent når retten samtidig baserer seg på beregnede inntekter fra de samme restaurantene i en årrekke fremover. Det synes også å være en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har tatt stilling til et subsidiært restitusjonskrav som var reist av konkursrekvirentene.
Lagmannsretten har kommet til at konkursrekvirentene ikke kan godtgjøre å ha et krav mot Italia Holding AS for betalinger foretatt før 10 august 1995. Lagmannsretten legger til grunn at prisen på aksjer og størrelsen på franchiseavgift ble avtalt ut fra forretningsmessige vurderinger på begge sider. Den kjærende part mener begrunnelsen gir grunn til tvil om lagmannsretten har bygget på korrekt rettsanvendelse. Begrunnelsen er dessuten for knapp til at lagmannsrettens resonnement kan prøves. I kjæremålet gis det en nærmere begrunnelse for hvorfor konkursrekvirentene mener at internavgiften på 18 prosent som de selvstendige restaurantselskapene var pålagt å betale til Italia Holding AS, bare ivaretok dette selskaps interesser på bekostning av driftsselskapene. Den kjærende part mener at avgiftsfastsettelsen og opprettholdelsen av denne rammes av flere lovbestemmelser som lagmannsretten synes å ha oversett. Det vises blant annet til aksjeloven §12-4, §12-8 1. punktum og §12-5. Lagmannsrettens avgjørelse er i strid med de nevnte bestemmelser for så vidt gjelder franschiseavgiften før insolvenstidspunktet. Avgiften på 18 prosent har restaurantselskapene aldri vært i stand til å bære. I hvert fall er lagmannsrettens begrunnelse for snau på dette punkt.
Avslutningsvis anføres det at saksomkostningene som ble tilkjent motparten av lagmannsretten, er alt for høye sett i relasjon til at det dreier seg om et kjæremål hvor anførslenes omfang kunne vært adskillig begrenset.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
"1. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 21.02.97 oppheves.
Saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
2. Miramar AS, dets konkursbo, tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett."
I tilsvaret gjøres det gjeldende at en vesentlig problemstilling i saken hele tiden har vært hvilken omsetningsverdi kjæremålsmotpartens restauranter har. Den kjærende part har både for skifterett og lagmannsrett anført at en konkret og individuell vurdering av de aktuelle leiekontrakter tilsier at restaurantene har liten eller ingen verdi. Lagmannsretten har nettopp foretatt en konkret og individuell vurdering av restaurantenes omsettelighet og verdi med utgangspunkt i situasjonen på konkursåpningstidspunktet. Når dekningsloven §2-2 nå påberopes som grunnlag for en anførsel om at leiekontraktene ikke kan hensyntas i det hele tatt ved insolvensvurderingen dersom kontraktene inneholder samtykkeklausuler, er dette en helt ny anførsel fra den kjærende parts side. Kjæremotparten hevder derfor prinsipalt at denne anførselen faller utenfor det kjæremålsutvalget kan prøve. Subsidiært gjøres det gjeldende at den kjærendes parts tolking og påberopelse av dekningsloven §2-2 er uriktig. Dekningsloven §2-2 sier ikke at kreditorene skal være avskåret fra å beslaglegge verdier bare fordi samtykke eventuelt må innhentes fra noen. Bestemmelsen fastslår at dekning kan søkes i "ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden, og som kan selges, utleies eller på annen måte omgjøres i penger". Både skifterett og lagmannsrett har nettopp foretatt en konkret og individuell vurdering av om debitors rettigheter etter leiekontraktene kan "selges, utleies eller på annen måte omgjøres i penger". Lagmannsrettens konkrete vurderinger og konklusjoner kan kjæremålsutvalget ikke prøve.
Når det gjelder den kjærende parts anførsel om at lagmannsretten har lagt til grunn feil verdsettelsesprinsipp, anfører kjæremålsmotparten prinsipalt at det her ikke er påvist noe tolkingsspørsmål i forhold til lovforskrift, og at kjæremålsutvalget således ikke kan prøve spørsmålet. Det kan ikke utledes noe verdsettelsesprinsipp av konkursloven §61, og det er heller ikke søkt påvist av den kjærende part ved henvisning til bestemmelsens ordlyd. Subsidiært anføres at lagmannsretten ikke har valgt feil verdsettelsesprinsipp slik den kjærende part hevder.
Kjæremålsmotparten kan videre ikke se at det foreligger en saksbehandlingsfeil ved at lagmannsretten ikke har belyst verdsettelsesspørsmålene ved bruk av muntlig forhandling. Uansett kan det ikke anses sannsynliggjort at lagmannsrettens avgjørelse ville blitt en annen dersom det var blitt avholdt muntlig forhandling. Når det gjelder den kjærende parts anførsel om manglende sammenheng i premissene, blir det i tilsvaret gjort gjeldende at lagmannsrettens premisser på de anførte punkter verken er inkonsekvente eller uten logisk sammenheng. At lagmannsretten har unnlatt å ta stilling til et subsidiært restitusjonskrav, kan heller ikke være riktig. Kravet er først fremsatt i prosesskriv 27 januar 1997, og da uten at det klart omhandles som et krav som skulle prøves på linje med tidligere krav. Det kan uansett ikke hensyntas i forbindelse med konkursåpningsspørsmålet.
I tilknytning til den kjærende parts anførsler om prisen på aksjer og størrelsen på franchiseavgift, anfører kjæremålsmotparten blant annet at det i kjæremålserklæringen ikke er påvist konkrete lovtolkingsspørsmål, langt mindre konkrete lovtolkingsfeil fra lagmannsrettens side. Subsidiært anføres at lagmannsretten ikke har misforstått noen av de nevnte lovbestemmelser. Kjæremålsmotparten kan heller ikke se at lagmannsrettens begrunnelse er for snau på dette punkt. Når lagmannsretten ikke har funnet at det foreligger overpris på de aktuelle ytelsene, har retten ikke foranledning til å utdype dette nærmere. Lagmannsretten har således ikke oversett aktuelle rettsspørsmål, og begrunnelsen er tilstrekkelig på det punkt som har vært avgjørende for retten.
Kjæremålsmotparten bestrider til slutt angrepet på saksomkostningsavgjørelsen idet omkostningene må anses for å ha vært nødvendige. Det vises blant annet til sakens omfang som den kjærende part i spesiell grad kan lastes for. Videre pekes det på at saksomkostningsoppgaven fra den kjærende parts prosessfullmektig ligger på omtrent samme nivå, samt at lagmannsretten skjønnsmessig har nedsatt omkostningskravet med kr 91 959.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 21.02.97 stadfestes.
2. Miramar AS' konkursbo pålegges å erstatte kjæremotparten omkostningene forbundet med kjæremålet."
Den kjærende part har kommentert kjæremålsmotpartens anførsler og utdypet sine egne i prosesskrifter 16 og 23 april, og kjæremålsmotparten har inngitt prosesskrifter 21 og 28 april.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Etter lovendring i 1990 skjer overprøving av skifterettens avgjørelse om konkursåpning ved kjæremål til lagmannsretten og videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Ved videre kjæremål er utvalgets kompetanse begrenset som angitt i tvistemålsloven §404 jf konkursloven §149 første ledd.
I den foreliggende kjæremålssak kan utvalget prøve anførslene om feil ved lagmannsrettens saksbehandling og tolking av lovforskrifter, §404 nr 2 og 3, mens lagmannsrettens bevisbedømmelse og konkrete lovanvendelse ikke kan prøves. I betydelig grad er imidlertid også forhold av sistnevnte karakter tatt opp av partene.
Vedrørende lovtolkingen anfører den kjærende part at lagmannsretten enten har tolket konkursloven §61 og dekningsloven §2-2 feil eller oversett betydningen av disse bestemmelsene sett i sammenheng med vurderingen av skyldnerens aktiva - verdien av leiekontrakter og restaurantkonsept. Det er anført at det her dreier seg om rettigheter som er unntatt fra kreditorenes beslagsrett, og som derfor ikke kan tas med ved vurderingen av skyldnerens aktiva. Det er særlig pekt på at etter dekningsloven §2-2 er kreditorenes beslagsrett begrenset til skyldnerens formuesgoder "som kan selges, utleies eller på annen måte omgjøres i penger."
Skyldnerens aktiva er her knyttet til restaurantdrift, og spørsmålet er hvilken betydning det har ved vurderingen av aktiva at leiekontraktene vedrørende restaurantlokalene - med unntak for restauranten Mamma Rosa - inneholder klausuler om at utleieren må samtykke ved eventuell overdragelse av virksomheten. Dessuten tilhører selve restaurantkonseptet et annet selskap. Det er ikke dokumentert samtykke fra utleier eller rettighetshaver.Kjæremålsutvalget viser til at betydningen av disse forhold har stått sentralt ved behandlingen i skifteretten og lagmannsretten. Lagmannsretten har i motsetning til skifteretten vurdert verdiene i Italia Holding AS med utgangspunkt i diskonterte kontantstrømmer overensstemmende med framlagte verdiberegninger utført av et uavhengig selskap, Pareto Prosjekt AS, men med visse modifikasjoner. Lagmannsretten har blitt stående ved at samtykkeklausulene må tillegges en verdireduserende betydning, men har ikke - slik den kjærende part hevder ville være riktig - sett helt bort fra at samtykke ville bli gitt. Dette innebærer at lagmannsretten har vurdert virksomhetens verdi med de verdireduserende klausuler og anslått verdien i konkurssammenheng ut fra dette. Utvalget kan ikke se at dette hviler på en feilaktig tolking av de nevnte lovbestemmelsene. Den verdireduserende effekt eller muligheten for samtykke avhenger av en konkret bevisbedømmelse som kjæremålsutvalget ikke kan prøve ved videre kjæremål.
Videre har den kjærende part subsidiært anført at lagmannsretten har lagt til grunn feil verdsettelsesprinsipp etter konkursloven §61. Det hevdes at det korrekte prinsipp ved vurderingen av aktiva tilhørende Italia Holding AS må være realisasjonsverdien - slakteverdien - og ikke en "teoretisk beregning basert på budsjetterte, fremtidige kontantstrømmer." Den kjærende part har i denne forbindelse vist til at man som utleggstaker ikke ville kunne får istandbrakt salg av restaurantene med igangværende drift.
Kjæremålsutvalget viser til at §61 inneholder definisjonen av begrepet insolvens som er uttrykk for den økonomiske stilling hos en skyldner som er en betingelse for åpning av konkurs. Det framgår av bestemmelsens forarbeider at man ved utformingen av reglene tok sikte på en "rasjonell avgrensning mellom de tilfeller hvor konkurs kan kreves åpnet og de hvor kreditorene bør henvises til dekning ved enkeltforfølgning," se Ot.prp.nr.50 (1980-81) side 87 spalte 2. Som anført i konkurslovutvalgets utredning, NOU 1972:20 side 123 spalte 1 kan det være stor forskjell på verdsettelsen av aktiva etter som man vurderer verdiene ut fra en forutsetning om fortsatt drift - "going concern" - eller etter realisasjonsverdien. Hva som er aktuelt vil avhenge av forholdene i det enkelte tilfelle. Her har spørsmålet vært gjenstand for utførlig argumentasjon mellom partene, og lagmannsretten har blant annet ut fra forholdene i bransjen og uavhengige verdivurderinger funnet det riktig å vurdere verdiene med utgangspunkt i diskonterte kontantstrømmer. Dette er utslag av konkret rettsanvendelse og bevisbedømmelse, og kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens standpunkt hviler på uriktig lovtolking.
Den kjærende parts anførsel om saksbehandlingsfeil i relasjon til verdsettelse av restaurantene retter seg særlig mot det forhold at lagmannsretten har avgjort kjæremålet uten å avholde muntlig forhandling. Det er vist til at saken er meget omfattende og reiser en rekke faktiske og rettslige spørsmål. Etter den kjærende parts syn har lagmannsrettens oppjustering av restaurantenes verdi fra kr 500 000 til ca 12 millioner sammenheng med at det ikke ble avholdt muntlig forhandling.
Kjæremålsutvalget viser til at spørsmålet om muntlig forhandling ble behandlet av partene under saksforberedelsen for lagmannsretten, og lagmannsretten har behandlet spørsmålet på side 35 i kjennelsen. Lagmannsretten har under henvisning til tvistemålsloven §403 tredje ledd funnet at særlige grunner ikke talte for å avholde muntlig forhandling. Det er vist til partenes meget omfattende prosesskrifter med bilag, herunder de fagkyndige uttalelsene om regnskaps- og budsjettforhold. Lagmannsrettens beslutning om ikke å holde muntlig forhandling kan ikke angripes ved kjæremål, tvistemålsloven §403 tredje ledd 2. punktum.
Som en ytterligere saksbehandlingsfeil har den kjærende part anført at lagmannsretten har forsømt å ta stilling til den kjærende parts subsidiære restitusjonskrav - noe lagmannsretten skulle gjort ut fra dens positive syn på restaurantverdiene. Restitusjonskravet bygger på at dersom de restaurantene som i 1995 ble overført vederlagsfritt, virkelig representerte store verdier, ville restaurantselskapene ha krav på å bli godskrevet betydelige beløp. Kjæremålsutvalget kan ikke se at et slikt restitusjonskrav har vært fremmet i konkurssaken i en slik form at lagmannsretten hadde foranledning til å ta stilling til det.
Den kjærende part har videre vist til at lagmannsretten har kommet til at konkursrekvirentene ikke har godtgjort å ha krav mot Italia Holding AS for betalinger foretatt i tiden før 10 august 1995. Lagmannsretten har i den forbindelse lagt til grunn at prisen på aksjer og størrelsen på franchiseavgiften på 18 prosent ble avtalt ut fra forretningsmessige prinsipper. Det anføres at begrunnelsen reiser tvil om lagmannsretten har bygget på en korrekt rettsanvendelse, og at lagmannsrettens begrunnelse er for knapp.
Kjæremålsutvalget viser til at lagmannsrettens konkrete rettsanvendelse ikke kan prøves ved videre kjæremål, og kan ikke se at begrunnelsen viser at lagmannsretten har bygget på feil tolking av lovforskrifter. Dette gjelder også i forhold til aksjeloven utbytteregler i §12-4, §12-5 og §12-8 som er spesielt påberopt. Lagmannsrettens begrunnelse anses tilstrekkelig.
Også på andre punkter er det anført saksbehandlingsfeil i form av manglende sammenheng og mangelfull begrunnelse. Kjæremålsutvalget finner at heller ikke disse anførslene kan føre fram.
Kjæremålet må etter dette forkastes.
Kjæremålsmotparten har nedlagt påstand om saksomkostninger. Kravet tas til følge etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd med kr 50 000.
Den kjærende part har videre anført at lagmannsretten har tilkjent for høye saksomkostninger - kr 550 000 for skifteretten og lagmannsretten samlet. Det er anført at det for lagmannsretten dreiet seg om et kjæremål hvor anførslenes omfang kunne vært atskillig begrenset. Kjæremålsmotparten har imøtegått dette. Kjæremålsutvalget viser til at Italia Holding AS' omkostningskrav ble bestridt også for lagmannsretten, og at lagmannsretten foretok en viss reduksjon av kravet. Kjæremålsutvalget finner ikke grunnlag for å endre lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Miramar AS, dets konkursbo, til Italia Holding AS 50.000 - femtitusen - kroner innnen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.