HR-1997-35-B - Rt-1997-795
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-04-24 |
| Publisert: | HR-1997-00035-B - Rt-1997-795 (209-97) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Avsløring av bevis, Lydbåndopptak, Familierett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1997-00035 B, nr 190/1996, |
| Parter: | A (Advokat Erik Myhr Nilsen) mot B (Advokat Tor Øystein Enge - til prøve) |
| Forfatter: | Flock, Aarbakke, Backer, Lund, Aasland |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §145a, Tvistemålsloven (1915) §189 |
Denne kjennelsen gjelder spørsmålet om å nekte bevisførsel i søksmål om daglig omsorg for barn. Det aktuelle bevis er utskrift av morens hemmelige lydbåndopptak av telefonsamtale mellom faren og barna.
Ved Midhordland herredsrettes dom av 12 januar 1995 ble B tilkjent den daglige omsorgen for døtrene C, født 1984 og D, født 1987. Herredsrettens dom er senere blitt stadfestet av Gulating lagmannsrett. Barnas mor, A, har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett.
Under saksforberedelsen for Høyesterett har den ankende part ønsket å legge frem som bevis utskrift av en telefonsamtale som fant sted sommeren 1991 og som ble tatt opp på lydbånd. Deltakere i samtalen var til å begynne med B og de to døtrene, og senere B og barnas mor. B motsatte seg at dette beviset ble ført. Han hadde ikke vært klart over at det ble foretatt lydbåndopptak.
A gjør gjeldende at det ikke er adgang til å nekte henne å fremlegge utskriften som bevis for hva som ble sagt under den aktuelle telefonsamtalen. Ingen av bestemmelsene om avskjæring av bevis i tvistemålsloven §189 kan komme til anvendelse. Det bestrides at lydbåndopptaket ble gjennomført i strid med straffeloven §145a. Både i teori og i rettspraksis er det støtte for at et slikt opptak - eller utskrift av opptaket - kan fremlegges som bevis.
Også reelle hensyn taler for at dette beviset tillates ført. Hensynet til barna tilsier at saken bør være opplyst så godt som mulig. Barnas interesse er på dette punkt så sterk at hensynet til farens ønske om å bli beskyttet må vike.
B gjør gjeldende at lydbåndopptaket er i strid med straffeloven §145a. Man står følgelig overfor et bevis som er skaffet til veie på en ulovlig måte. Reelle hensyn tilsier at slike bevis bør nektes ført med mindre særlige forhold gjør seg gjeldende. I den forbindelse fremheves blant annet at saken ved behandling i de to tidligere instanser er blitt meget bredt belyst og at det aktuelle bevis neppe kan ha nevneverdig betydning. Det er heller ingen sikkerhet for at den samtalen som er valgt ut, er representativ for de telefonsamtaler som fant sted mellom faren og barna på dette tidspunkt.
Jeg nevner først at ingen av de grunner til å avskjære bevisførsel som er nevnt i tvistemålsloven §189 er aktuelle. Like fullt er jeg kommet til at utskriften av lydbåndopptaket fra den aktuelle telefonsamtalen bør nektes ført som bevis.
Straffeloven §145a setter straff for den som ved lydbånd hemmelig gjør opptak av telefonsamtale mellom andre. A hadde foreldreansvaret og omsorgen for de to mindreårige døtrene da lydbåndopptaket fant sted, og hun gjorde seg neppe skyldig i noen straffbar overtredelse av bestemmelsen. Den ulovfestete adgang til å kreve bevis avskåret må imidlertid etter min oppfatning rekke lenger enn til bare å omfatte bevis som er skaffet til veie ved en straffbar handling. Slike hemmelige lydbåndopptak vil ofte være både illojale og støtende. Den annen part må - i alle fall som et utgangspunkt - ha krav på å bli beskyttet mot en bevisførsel som utelukkende er gjort mulig ved handlinger av en slik karakter. En adgang til å legge frem lydbånd/utskrift basert på hemmelige opptak i denne type saker, ville kunne åpne for en aktivitet fra foreldrene - med barna som mer eller mindre intetanende aktører - som det er grunn til å motvirke. I tillegg kommer at det alene vil være den av partene som har forestått opptakene som har hånd om dette materialet. Sammen med de muligheter for tilretteleggelse av situasjonen som her lett vil foreligge, vil en adgang til slik bevisførsel regelemessig neppe kunne tilføre saken opplysninger av særlig verdi.
I saker om foreldreansvar og omsorg for barn, hvor retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning, er det av stor betydning at avgjørelsen treffes på et så korrekt grunnlag som mulig. Det kan ikke ses bort fra at hemmelige lydbåndopptak inneholder så vesentlige opplysninger om forhold som det ikke er mulig å få belyst på annen måte, at de hensyn som jeg har nevnt i det foregående bør vike. I vår sak gjør A gjeldende at farens uttalelser under den aktuelle telefonsamtalen kan belyse hvorfor hun har hatt så sterke betenkeligheter med å la barna få være sammen med sin far. De tidligere retters avgjørelse i hennes disfavør er blant annet begrunnet med hennes uvilje på dette punkt.
Til dette bemerker jeg at det etter det opplyste også var problemer med farens adgang til samvær før samtalen fant sted, at utskriften fra samtalen i 1991 kreves fremlagt som bevis først nå, til tross for at saken har versert for retten siden 1994 og at morens holdning på dette punkt rimeligvis vil være belyst gjennom den brede bevisførsel som man for øvrig vil finne i saken.
Jeg stemmer etter dette for slik kjennelse:
Utskrift av lydbåndopptak tillates ikke ført som bevis i saken.