HR-1997-457-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-08-22 |
| Publisert: | HR-1997-00457k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating Lagmannsrett LG-1996-00612, Høyesterett HR-1997-00457K , jnr 243/1997 |
| Parter: | A (advokat Odd A Drevland) mot B (advokat Aksel Kayser) |
| Forfatter: | Skåre, Schei, Gjølstad |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §38, Tvistemålsloven (1915) §180, §39 |
Saken gjelder tvist om daglig omsorg og samvær inntil sak om dette er rettskraftig avgjort.
A, født i 1955, og B, født i 1962, giftet seg i 1984. Sønnen C, som saken gjelder, ble født xx.xx.1987. Etter en periode med problemer i ekteskapet, flyttet B i januar 1995 på krisesenter sammen med sønnen. Partene ble formelt separert 9 februar 1995, og B flyttet til en egen leilighet på X i august samme år. Den 22 september 1995 fikk partene ytterligere en sønn, D. A har hele tiden bodd i den tidligere fellesboligen på Y.
A reiste 2 februar 1995 sak for Z byrett med krav om daglig omsorg for sønnen.
Z byrett avsa 23 desember 1995 dom med slik domsslutning:
"1. A og B skal ha felles foreldreansvar for C, født xx.xx.1987.
2. A skal ha den daglige omsorg for C.
3. B skal ha samværsrett med C annenhver helg fra torsdag etter skoletid til mandag morgen, og annenhver mandag etter skoletid til tirsdag morgen. I tillegg skal hun ha samvær annenhver jule- og nyttårshelg, samt hver påske og 4 uker hver sommer.
4. Hver av partene dekker sine egne saksomkostninger."
Byretten traff samtidig midlertidig avgjørelse med slik slutning:
"1. A gis inntil rettskraftig dom foreligger den daglige omsorg for fellesbarnet C, født xx.xx.1987.
2. B skal inntil rettskraftig dom foreligger ha samværsrett med C annenhver helg fra torsdag etter skoletid til mandag morgen, og annenhver mandag etter skoletid til tirsdag morgen. I tillegg skal hun ha samvær annenhver jule- og nyttårshelg, samt hver påske og 4 uker hver sommer.
3. A gis midlertidig bruksrett til fellesboligen i - - -veien 13 med nødvendig innbo, inntil skifte har funnet sted."
B anket byrettens dom til Gulating lagmannsrett. A begjærte byrettens kjennelse tvangsfullbyrdet, noe Z namsrett tok til følge ved kjennelse av 15 januar 1996. I desember samme år reiste A sak for Z byrett med krav om også daglig omsorg for den yngste sønnen, D.
Den 12 juni 1997 avsa lagmannsretten dom med slik domsslutning:
"1. Byrettens domsslutning punkt 1 stadfestes.
1. B skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1987.
2. A skal ha samværsrett med C annenhver helg fra torsdag etter skoletid til mandag morgen, og annenhver mandag etter skoletid til tirsdag morgen. I tillegg skal han ha samvær annenhver jule- og nyttårshelg, annenhver 17. mai, samt hver påske og 4 uker hver sommer. 3. A dømmes til innen 2 - to - uker å erstatte B/det offentlige hennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 106698,- kroneretthundredeogsekstusensekshundredeognittiåtte."
Samtidig traff lagmannsretten kjennelse med slik slutning:
"1. B skal frem til saken er rettskraftig avgjort ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.1987.
2. A skal frem til saken er rettskraftig avgjort ha samværsrett med C annenhver helg fra torsdag etter skoletid til mandag morgen, og annenhver mandag etter skoletid til tirsdag morgen. I tillegg skal han ha samvær annenhver jule- og nyttårshelg, annenhver 17. mai, samt hver påske og 4 uker hver sommer."
A påkjærte lagmannsrettens kjennelse i rett tid til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han begjærte at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning.
Begjæringen om oppsettende virkning ble ikke tatt til følge. Etter anmodning fra kjæremotpartens prosessfullmektig satte kjæremålsutvalget tilsvarsfristen til 8 august 1997.
A har i sitt kjæremål i det vesentlige gjort gjeldende:
Lagmannsretten har tatt feil i sin bevisvurdering når den inntil rettskraftig dom foreligger, har funnet grunnlag for å flytte C til moren. Det kan ikke være til barnets beste å flytte ham fra faren, jf barneloven §38, jf §34 tredje ledd. Lagmannsretten har bygget på feil faktum på en slik måte at det kan ha hatt betydning for dens avgjørelse. Dette er en saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse av kjennelsen.
I bunn av saken ligger en grundig behandling i Z byrett, der faren ble tilkjent omsorgen. Etter en del motstand fra moren, flyttet gutten til ham ved nyttårstider 1996. Til grunn for byrettens avgjørelse lå en grundig sakkyndig utredning fra den rettsoppnevnte psykolog E, som ga retten klare føringer for at faren burde ha den daglige omsorgen.
I kjæremålssaken forsøkte kjæremotparten å hindre at E på ny ble oppnevnt, og E trakk seg som sakkyndig. Helt på tampen av saksforberedelsen for lagmannsretten kom det tilbud fra motparten om å føre som vitne psykolog F. Den kjærende part mener man heller burde ha oppnevnt en ny sakkyndig, eventuelt benytte sakkyndige meddommere. Like før den kjærende part skulle i retten, ble han også klar over at man ønsket å la F ha samtaler med gutten. Mangelen på varsel om dette forsterker preget av uryddighet i kjæremotpartens saksforberedelse. Det er vel også slik at Fs lojalitet uvegerlig lett ville bli hos den ene av partene, særlig når hun har tilknytning gjennom kontorbeliggenhet til kjæremotpartens prosessfullmektig, og at hun har hatt forutgående samtaler med kjæremotparten. Det synes uforsvarlig av retten å foreta flytting uten en skikkelig sakkyndig utredning. Dette påberopes som en saksbehandlingsfeil.
Lagmannsretten opererer også med feil i sin fremstilling av hvilke standpunkter den ene psykologen fremførte i retten. E uttalte kun at dersom et av barna skulle flyttes, måtte det i tilfelle være C, og ikke D. Å tolke dette som at han gikk inn for at moren skulle ha den daglige omsorgen, er en grov og åpenbar feil som kan ha påvirket rettens avgjørelse.
E har riktignok uttalt at han fant den kjærende parts søksmål vedrørende D lite skjønnsomt. Søksmålet må imidlertid ses i sammenheng med den manglende oppfølgning av byrettens intensjoner og kjæremotpartens negativitet overfor den kjærende part og manglende samarbeidsvilje.
Ut fra det som fremkom under forhandlingene, hadde retten ikke holdepunkter for å gå inn i noen vurdering av farens evne til kontakt med sønnen, og hvorvidt faren går for langt i forhold til guttens behov og egne interesser. Rettens vurderinger på dette punkt er åpenbart helt subjektive.
Det fremstår videre som historieforfalskning når retten bemerker at moren fremstår som mer emosjonelt balansert enn faren. Det er riktig at faren fremstår som mer aktiv, og kanskje for uinnvidde, noe selvhevdende, men de som kjenner han bedre vet hvilken beskyttende, vennlig, hjelpsom og skvær person han er. Den kjærende part er en meget følelsesmessig engasjert far, som gjennom saken i lang tid har vært utsatt for et umenneskelig press. Tidspresset under forhandlingene og slik saken ble kjørt med en temmelig sterk beskyldningsgrad, la ytterligere sten til byrden for ham.
Kjæremotparten kan utad kanskje fremstå som den store uskyldighet, men hennes bevisste omskriving av fakta med hensyn til avtaler om helgebytter og hennes kontakt med guttens klassestyrer, viser hvilket manipulerende spill hun driver.
Slik den kjærende part oppfattet læreren fra Æ, er det ikke sikkert at gutten får fortsette i samme klasse dersom han flyttes tilbake til moren. På Æ gikk heller ikke gutten i samme klasse med de som naturlig bodde i nabolaget.
I den sakkyndige uttalelse som lå til grunn for byrettens avgjørelse, synes det å være en primær identifikasjon mellom far og sønn. Dette forholdet har retten ikke bestridt. Dette til tross for at kjæremotpartens samboer i sterke ordelag ga uttrykk for at gutten er svært lei seg når han skal hjem til far. Retten har heller ikke vektlagt klassestyrerens uttalelser om at gutten selv ønsker å flytte til moren. Det må tas i betraktning at slike utsagn kan være gitt for å behage den man snakker med. At C ikke selv har fått uttale seg for retten, synes i alle fall å være en mangel.
Hva gjelder hensynet til søskenkontakten, som lagmannsretten har vektlagt, bemerkes at dersom forutsetningene i byretten hadde vært fulgt opp, ville brødrene fått dekket behovet for samvær. De ville også fått ytterligere samvær dersom moren hadde villet benytte faren som avlastning. Dette har hun imidlertid gjort sitt ytterste for å unngå.
Til det behov for trygghet retten har funnet at moren er best egnet til å dekke, bemerkes at problemet med sengeveting startet hos henne omtrent på det tidspunkt hun innledet sitt nye samboerforhold. Omfanget av hennes arbeid til ukurante tider, er også et forhold hun har søkt å kamuflere. Etter kontakt med hennes arbeidsgiver, har den kjærende part imidlertid avdekket at arbeidet sannsynligvis dreier seg om 12 kveldstimer i uken, 12 uker pr semester.
Lagmannsrettens avgjørelse må således på en rekke punkter anses bygget på et feilaktig faktum. Når det i bunnen ikke ligger forsvarlige, faglige vurderinger, kun flyktige betraktninger, blir avgjørelsen preget av alvorlige feil av både rettslig og faktisk karakter som ikke bør stå seg for høyere rettsinstans.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. A frifinnes for påstanden om midlertidig avgjørelse.
2. A tilkjennes sakomkostninger. I tilfelle saken avgjøres uten videre skriftveksling, bes omkostningsbeløpet satt til kr 10. 000,- ."
I sitt tilsvar har B i det vesentlige gjort gjeldende:
I kjennelsen har lagmannsretten gitt uttrykk for at det er et gjennomgående trekk at den kjærende part viser et dominerende adferdsmønster. Kjæremålserklæringen er også preget av dette, til tider er den gjennomsyret av hypoteser som best kan karakteriseres som en "konspirasjonsteori".
Til den kjærende parts anførsler om psykolog Fs tilknytning til kjæremotparten, bemerkes at den kjærende parts prosessfullmektig selv har vært advokat for F, og at kjæremotpartens advokat aldri hadde snakket med henne før denne saken.
Hva gjelder den kjærende parts anførsler om kjæremotparten og om X skole og klassestyreren, grenser dette til realitetsbrist. Den kjærende parts beskyldninger mot kjæremotparten ble ikke engang forsøkt sannsynliggjort i lagmannsretten. Det er også å snu saken på hodet når lagmannsrettens avgjørelse betegnes som særdeles lite velbegrunnet og balansert. Det riktige er at det ble foretatt en relativt omfattende bevisførsel, og ikke minst klare uttalelser fra to sakkyndige vitner ga retten konkrete holdepunkter for omsorgsplasseringen. De samarbeidsproblemer som lagmannsretten har vist til, er relevante. Retten har påpekt at faren som bærer av voksenkonflikten på en ubegrunnet og skadelig måte har videreført denne. Dette er også relevant. Likeledes stiller det seg med hensynet til søskenkontakten.
Hva gjelder guttens skolesituasjon, er det overhodet ikke tvil om at han skal begynne i samme klasse på Æ skole, som han har gått i tidligere. Når det gjelder morens arbeidssituasjon, er den kjærende parts teori om at hun vil arbeide 12 timer hver uke i 12 uker, helt feil. For høsten 1997 vil arbeidet være begrenset til kun en kveld i uken, 4 timer pr gang.
Vedrørende psykolog Es vitneprov, må lagmannsrettens bevisbedømmelse anses korrekt. Psykologen bekreftet også det generelle inntrykket av den kjærende part som en person i psykisk ubalanse, han ga således den kjærende part råd om å søke faglig hjelp for å takle sine problemer.
Det finnes flere eksempler på hvordan den kjærende part opptrer med sikte på å forvanske samarbeidet mellom partene. Det finnes vitneprov på hvordan den kjærende part har ført et språk preget av utelukkende enveiskjøring og bruk av trusler mot sin tidligere ektefelle.
Guttens utvikling står i fare dersom han fortsatt skal bo hos faren. Lagmannsretten har da også lagt til grunn at det er moren som har best evne og vilje til å ivarta guttens omsorgsbehov. Blir gutten boende hos faren, er det fare for at han med styring og kontroll i for stor grad vil forme gutten i sitt eget bilde, slik at guttens naturlige opposisjon og egenutvikling kan bli hemmet.
Moren fremstår som en meget omtenksom og gjennomreflektert mor både i forhold til sønnen, men også i forhold til hans kontakt med faren. Hun har et omfattende sosialt nettverk, og har også tillit på en slik måte at hun ble bedt om å ta oppdrag som tilsynsfører for barnevernet i Z kommune. Dette oppdraget har hun tatt. Etter at gutten kom tilbake til sin mor i juni, har han også fungert meget stabilt og er trygg.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger med kr 3. 000,-."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at utvalget har full kompetanse i saken. Kjæremålet er rettet mot lagmannsrettens bevisvurdering og saksbehandling.
Lagmannsretten har i dommen av 12 juni 1997, som nå er påanket til Høyesterett, bestemt at B skal ha den daglige omsorg for C. I medhold av barneloven §39 annet ledd 3. punktum har lagmannsretten funnet at byrettens midlertidige avgjørelse bør endres for tiden frem til saken er rettskraftig avgjort i samsvar med det resultat lagmannsretten kom til i dommen. Det er lagt vekt på hensynet til Cs "utvikling, stabilitet og skolegang fra høsten". I henhold til avgjørelsen flyttet C tilbake til moren 23 juni 1997 etter skoleårets slutt.
Lagmannsrettens avgjørelse om å ta morens anke til følge når det gjelder spørsmålet om daglig omsorg er truffet på grunnlag av omfattende umiddelbar bevisførsel over tre dager. Lagmannsretten har lagt til grunn at begge foreldrene fremtrer som ressurssterke, selv om de er personlighetsmessig forskjellige, og at de hver for seg representerer gode omsorgsalternativer for C. Etter en samlet vurdering har retten funnet at det er best for C at moren har den daglige omsorg for ham, jf barneloven §34. Spørsmålet om ulemper ved å måtte flytte er vurdert i denne forbindelse.
Psykolog Es uttalelse av 15 oktober 1995 ble fremlagt for lagmannsretten, og den er også omtalt i rettens premisser. Videre forklarte psykolog E og psykolog F seg som sakkyndige vitner under ankeforhandlingen. At de to psykologene skulle forklare seg for lagmannsretten, var klart i rimelig tid før ankeforhandlingen. Med det bevistilbud som her forelå, kan utvalget ikke se at det var noen saksbehandlingsfeil at det ikke ble oppnevnt en ny sakkyndig for lagmannsretten i tillegg.
Den kjærende part har en rekke innvendinger mot lagmannsrettens bevisvurdering når det gjelder omsorgsspørsmålet. Utvalget viser til at avgjørelsen om hvem som skal ha den daglige omsorg for C er bygget på en vurdering av hvem av partene som samlet sett representerer det beste omsorgstilbudet sett i forhold til Cs behov. Lagmannsretten har særlig fremhevet partenes personlige egenskaper, men også andre hensyn, blant annet hensynet til at C bør få vokse opp sammen med D, er trukket frem. Dette er relevante momenter i en slik sak, og utvalget kan ikke se at det som er anført i kjæremålet gir grunnlag for å anta at det foreligger direkte feil av betydning for avgjørelsen. Under enhver omstendighet må det etter utvalgets syn være klart at det ikke er grunn til å gjøre noen endring i den midlertidige avgjørelsen på det nåværende tidspunkt. Utvalget viser til hensynet til barnets stabilitet og skolegang. C har allerede flyttet flere ganger, og ytterligere en flytting nå, som vil medføre tilbakeflytting til moren dersom anken ikke blir tillatt fremmet, eller ikke fører frem, vil være uheldig.
Utvalget finner etter dette at lagmannsrettens avgjørelse må bli å stadfeste.
Kjæremotparten har krevd saksomkostninger med kroner 3 000. Utvalget finner at kravet bør tas til følge, jf tvistemålsloven §180 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 3 000 - tretusen - kroner innen - 2 - to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.