HR-1997-5-B - Rt-1997-43

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1997-01-21
Publisert:	HR-1997-00005-B - Rt-1997-43 (9-97)
Stikkord:	Familierett, Barnerett
Sammendrag:	Dissens: 4-1
Saksgang:	Frostating Lagmannsrett LF-1995-00598 A - Høyesterett HR-1997-00005 B, nr 95/1996
Parter:	A (Advokat Erling Kr Engelsen) mot B (Advokat Erling Flisnes - til prøve)
Forfatter:	Hellesylt, Oftedal Broch, Tjomsland, Sinding-Larsen, Dissens: Backer
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, LOV-1980-10-25, §44

Dommer Hellesylt: Saken gjelder spørsmål om hvem av foreldrene som skal ha daglig omsorg for en fire og et halvt år gammel gutt og i tilknytning til dette også spørsmål om samværsrett.

B, som er oppvokst i Polen, ble i 1989 gift med A. Hun har nå både norsk og polsk statsborgerskap. Ektefellene bodde sammen i felles bolig i X på Sunnmøre. Sønnen C ble født xx.xx.1992.

I juni 1995 ble foreldrene faktisk separert. Sønnen ble boende dels hos sin far og dels hos hans foreldre som bodde i nærheten. Moren flyttet til Y.

B reiste sak for å bli tilkjent daglig omsorg. Partene var enige om at de skulle ha felles foreldreansvar.

Den 28 august 1995 avsa Søre Sunnmøre herredsrett dom med denne domsslutning:

"1. B og A skal ha felles foreldreansvar for C, født xx.xx.1992.

2. B skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1992.

3. A skal ha vanlig samværsrett med C, født xx.xx.1992, jfr. Barneloven §44 fjerde ledd.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

A påanket dommen med unntak av domsslutningens punkt 1. Frostating lagmannsrett avsa 14 desember 1995 dom med slik domsslutning:

"1. Herredsrettens dom punkt 2 og 3 stadfestes.

2. A dømmes å betale det offentliges saksomkostninger for lagmannsretten med 11.550 - ellevetusenfemhundreogfemti - kroner. Oppfyllelsesfrist er 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom."

Herredsretten og lagmannsretten anså både far og mor for skikket til å ha omsorgen. Ved avgjørelsen av at mor skulle ha omsorgen, ble det lagt til grunn hennes utsagn om at hun aktet å bli boende i Norge. Om det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere retter viser jeg til herredsretten og lagmannsrettens dommer.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Saken står for Høyesterett i faktisk henseende i en vesentlig annen stilling enn for de tidligere retter, idet B etter at lagmannsrettens dom forelå, reiste med sønnen til Polen. Dette skjedde uten fars samtykke eller vitende. Hun har nå i vel ett år bodd med sønnen i Szczecin (Stettin) i sine foreldres hus. Etter morens uttalelser må flyttingen anses for permanent.

Det foreligger en del nye dokumenter for Høyesterett. Jeg nevner særlig en uttalelse fra to polske psykologer utarbeidet i tilknytning til en begjæring fra far om tilbakelevering av C, jf Haagkonvensjon av 25 oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring, en begjæring som den polske distriktsdomstol ikke tok til følge.

Når det gjelder partenes anførsler for Høyesterett, gjengis det som særlig har interesse ut fra den situasjon som er oppstått på grunn av at mor og sønn nå bor i Polen. For øvrig er anførslene i det vesentlige de samme som for de tidligere instanser.

Den ankende part, As anførsler, kan summarisk gjengis slik:

Avgjørelsen om hvem som skal ha den daglige omsorg må treffes ut fra det som er best for barnet. Når mor uberettiget tok barnet fra dets vante miljø og reiste til Polen, tyder det på at hun setter sine egne interesser foran barnets, og det kan reises tvil om hennes skikkethet. Men selv om det legges til grunn at hun er skikket, er det ikke åpenbart at det er best for C å bli værende hos henne. Hvor spørsmålet om hva som er til barnets beste er åpent, må også momenter som ikke direkte går på dette spørsmålet tillegges vekt - således rettferdighetsbetraktninger.

Moren tok C med seg til Polen til tross for at hun visste at hun ikke hadde rett til dette. Reisen var planlagt. Hun har tidligere motsatt seg samvær og i perioder gjort det vanskelig for far å oppnå telefonkontakt med sønnen. Dersom C vokser opp i Polen vil han miste sitt norske språk. Far kan ikke kommunisere med sønnen på polsk, men mor, som behersker norsk meget godt, vil kunne snakke norsk med ham om han vokser opp i Norge. Tilbakeføring medfører ingen reell fare for skadevirkninger for C. Han har bodd i Norge til han var tre og et halvt år gammel, han kommer tilbake til et kjent miljø, og han har opprettholdt kontakt med far gjennom telefonsamtaler med ham. Han er like sterk knyttet til sin far som til sin mor.

A har nedlagt denne påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorg for sønnen , født xx.xx.1992.

2. B skal ha slik samværsrett med C: a) En måned innenfor skolenes sommerferie. b) Annenhver jul og påske, samt annenhver høst og vinterferie.

Samværet i jul/påske og høst/vinterferie skal tilordnes slik at samværet kan avvikles inklusive reisedager, innenfor barnehagens/skolens ordinære fridager.

3. A/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Ankemotparten, Bs anførsler, er summarisk gjengitt:

Det er best for C at han får bo i Polen sammen med sin mor som han er sterkest knyttet til. Av hensyn til ham bør det nå bli ro om saken. En flytting tilbake til Norge kan virke skadelig, og den innebærer ikke fordeler som kan oppveie betenkelighetene.

Foranledningen til at hun reiste med sønnen til sin familie i Polen, var krenkende opptreden overfor henne fra Cs far når hun ville utøve samvær med barnet.

Det er først når det ikke er mulig å avgjøre hva som er best for barnet at det kan legges vekt på slike hensyn som mors uberettigete flytting med sønnen. I saken her er det ingen tvilssituasjon. De klart sterkeste hensyn taler for at mor får beholde omsorgen for C. Mor vil snakke norsk med ham, slik at han ikke taper kontakten med dette språket.

B har nedlagt slik påstand:

"1. B skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.1992.

2. A skal ha slik samværsrett med C, født xx.xx.1992:

1. En måned innenfor skolenes sommerferie.

2. Annenhver jul og påske, samt annenhver høst og vinterferie. Samværet i jul/påske og høst-/vinterferie skal tilordnes slik at samværet kan avvikles inkl. reisedager, innenfor barnehagens/skolens ordinære fridager.

3. Lagmannsrettens domsslutning punkt 2 stadfestes og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

Jeg har funnet saken vanskelig, men er kommet til at den ankende part må gis medhold.

Det er tale om en tvist mellom mor og far om hvem som skal ha daglig omsorg for sønnen C, som nå er fire og et halvt år gammel. Sine første tre år levde C sammen med mor og far i Norge. Ved separasjonen i juni 1995 flyttet mor fra hjemmet, og C ble værende under fars omsorg, inntil mor under samvær med C ved årsskiftet 1995-96 reiste med ham til Polen. Det siste året har han bodd der sammen med sin mor og hennes samboer i kraft av den situasjon hun urettmessig etablerte.

Herredsretten og lagmannsrettens dommer, som tilkjente mor den daglige omsorg, var ikke rettskraftige da hun reiste til Polen, og hun hadde heller ikke foreldreansvaret alene. De avgjørelser domstolene traff, bygget for øvrig på at moren skulle bo her i landet med C, noe hun hadde uttalt at hun ville, med de gode muligheter for samvær med faren som dette innebar.

Spørsmålet om hvem som skal ha daglig omsorg må avgjøres på grunnlag av hva som anses "best for barnet", jf barnelova §34 tredje ledd. Som følge av at mor og barn nå bor i Polen, er det faktiske grunnlaget for dette vurderingstemaet et annet enn det var for de tidligere retter.

Når det gjelder foreldrenes personlige egenskaper som omsorgspersoner, legger jeg som herredsretten og lagmannsretten til grunn at de begge er skikket. Begge har videre et godt ytre miljø å tilby C, med tilfredsstillende boforhold og med adgang til barnehage. Jeg legger til grunn at miljøene i Polen og i Norge for så vidt må likestilles, slik at det ikke ut fra ytre forhold kan sies at det er bedre for C å vokse opp i det ene eller det andre landet. Han har videre god tilknytning til både mor og far, selv om mor av naturlige grunner har vært hovedperson det siste året. Kontakten med far er beholdt ved telefonsamtaler. Han vil i tilfelle komme tilbake til det miljøet han vokste opp i før flyttingen til Polen.

Hensynet til status quo som har vært anført mot flytting, står etter min mening ikke sterkt i denne saken. C har bodd i Norge til han var tre og et halvt år, det siste halve året med far som hovedperson. Far er ikke et fremmed menneske for C, som har hatt hyppig kontakt med ham over telefon. Videre er det et moment mot å opprettholde en tilstand at den er etablert ved rettsstridig atferd. Det innebærer for så vidt en premiering av den av foreldrene som selv tar seg til rette. Hensynet til barnets beste vil imidlertid kunne lede til at selv en rettsstridig etablert tilstand, vil måtte opprettholdes. Jeg kan imidlertid ikke se at dette er situasjonen her.

I denne sammenheng legger jeg også vekt på at når de tidligere retter tilkjente mor daglig omsorg, bygget de på hennes uttalelser om at hun aktet å bli værende i Norge. Dette grunnlaget falt bort ved flyttingen like etter at lagmannsrettens dom forelå.

Med C med sin mor i Polen, vil det bli vanskelig å opprettholde god kontakt med faren i Norge. Det er grunn til å frykte at C etter hvert vil miste sitt norske språk. Hans far kan ikke kommunisere med C på polsk. Det er videre en risiko for at faren, blant annet på grunn av språkproblemer, ikke vil kunne ta tilstrekkelig del i Cs utvikling i Polen. Reelt sett vil han vanskelig kunne utøve sin del av det felles foreldreansvaret. Moren behersker på sin side norsk godt. Etter å ha bodd her kjenner hun også norske forhold. Hun er dessuten norsk statsborger, og kan således, om hun skulle ønske det, flytte tilbake til Norge. Om C vokser opp hos sin far, vil han tale et språk som begge foreldrene behersker og være i et miljø begge kjenner. Dette vil klart gi bedre samlet foreldrekontakt og bedre forutsetninger for at begge kan utøve foreldreansvaret. Jeg anser dette for et vesentlig moment, som tilsier at det på lengre sikt vil være best for C om han vokser opp i Norge. Jeg tilføyer at mor har gitt uttrykk for at hun vil hjelpe C med å holde vedlike norsken. Dette er naturligvis mulig, men jeg er i tvil om det er realistisk.

Når far får daglig omsorg, er det viktig at C beholder god kontakt med sin mor. Partene er enige i at det uansett hvem som har daglig omsorg bør være samværsrett, og de har nedlagt felles gjensidig påstand om dette. De to prosessfullmektiger har bekreftet at samvær kan skje i det land der den av dem som ikke har omsorgen bor, og at samvær - reisetiden inkludert - skal utøves i de ordinære fridager i barnehage og skole, slik at det ikke blir behov for å søke ytterligere fri.

Anken har ført fram. Men i betraktning av den tvil avgjørelsen har budt på og omstendighetene for øvrig, finner jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne dom:

1. A skal ha den daglige omsorg for sønnen C, født xx.xx.1992.

2. B skal ha slik samværsrett med C: a) En måned innenfor barnehagens/skolens sommerferie. b) Annenhver jul og påske, samt annenhver høst- og vinterferie.

Samværet i jul/påske og høst-/vinterferie skal tilordnes slik at samværet kan avvikles inklusive reisedager, innenfor barnehagens/skolens ordinære fridager.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen rett.

Dommer Backer: Også jeg har funnet saken vanskelig, men er under atskillig tvil kommet til et annnet resultat enn førstvoterende.

Det avgjørende er hva som vil være best for barnet, jfr barnelova §34 tredje ledd.

C er nå fire og et halvt år gammel. De tre første år av sitt liv, mens partene bodde sammen i X, stod han uten tvil sin mor nærmest. Faren var sjømann, og hadde skiftende perioder til sjøs og hjemme, slik at han bare var hjemme halvdelen av tiden. Så kom bruddet mellom partene, og barnet ble værende hos faren, som følge av at moren flyttet ut av den felles bolig. Denne situasjonen varte et halvt år. I løpet av denne periode stod barnet faren nærmest. Så tok moren barnet med seg til Polen, hvor de har bodd ett års tid. I løpet av denne periode har barnet igjen stått moren nærmest. Situasjonen er således at i løpet av barnets fire og et halvt år har moren stått det nærmest i fire år, hvori inngår det siste året.

De to tidligere instanser har tatt konsekvensen av at C står sin mor nærmest, ved å tilkjenne henne den daglige omsorg for barnet. Dette var riktignok under forutsetning av at hun ikke ville ta barnet med seg ut av landet. Moren har forbrutt seg mot dette, og jeg er enig med førstvoterende i at man ikke bør premiere en slik selvtekt. På den annen side taler status quo prinsippet, slik jeg ser det, nå med styrke mot at barnet tilbakeføres til sin far i Norge, mens det tidligere talte mot at barnet ble ført ut av landet.

Spørsmålet er i denne forbindelse hvor stor vekt man skal legge på et skifte i det ytre miljø fra et land til et annet for et forholdsvis lite barn, som fremdeles har det vesentlige av sine sosiale relasjoner knyttet til det nære miljø og den viktigste omsorgsperson. Når foreldrene skiller lag og en av dem har en utenlandsk bakgrunn, vil det ofte være naturlig for vedkommende å vende tilbak til sitt hjemland. Som utgangspunkt burde dette kunne gjøres uten fare for å miste omsorgen for små barn som ikke kan sies å ha grodd fast i Norge. Hensynet til barnets beste vil imidlertid også her måtte være avgjørende.

Jeg peker i forbindelse med denne konkrete saken på at C bor i huset hos sin morfar. Fra tidligere besøk kjenner han både morfaren og andre polske slektninger. Det vesentlige er imidlertid etter min mening at han har sin mor.

Jeg er enig med førstvoterende i at det er ønskelig om C kan opprettholde den best mulige kontakt med begge sine foreldre. Jeg mener imidlertid at det vil være å trekke uforholdsmessige konsekvenser av foreldrenes forskjellige språkkunnskaper å la disse spille noen vesentlige rolle for spørsmålet om hvor barnet skal bo.

Etter dette stemmer jeg for at moren får medhold når det gjelder omsorgsspørsmålet. Når det gjelder samværsretten og saksomkostningsspørsmålet, er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Oftedal Broch: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Hellesylt.

Dommer Tjomsland: Likeså.

Dommer Sinding-Larsen: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. A skal ha den daglige omsorg for sønnen C, født xx.xx.1992.

2. B skal ha slik samværsrett med C: a) En måned innenfor barnehagens/skolens sommerferie. b) Annenhver jul og påske, samt annenhver høst- og vinterferie.

Samværet i jul/påske og høst-/vinterferie skal tilordnes slik at samværet kan avvikles inklusive reisedager, innenfor barnehagens/skolens ordinære fridager.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen rett.