HR-1997-58-B - Rt-1997-1506

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1997-09-29
Publisert:	HR-1997-00058-B - Rt-1997-1506 (399-97)
Stikkord:	Arbeidsrett, Erstatning
Sammendrag:
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-1995-00815 - Høyesterett HR-1997-00058-B, nr 216/1996
Parter:	Y/X Apotek v/apoteker A (Advokat John S. Gulbrandsen - til prøve) mot 1. B 2. C 3. D (Advokat Roar Bjerknes)
Forfatter:	Gjølstad, Tjomsland, Rieber-Mohn, Flock, Aasland
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §62, Apotekloven (1963) §41, §42, Apotekloven (1963), §12, §14, §61, §7, Arbeidsmiljøloven (1977)

Saken gjelder spørsmål om en arbeidsgiver har opptrådt slik overfor tre arbeidstakere at de kan kreve erstatning etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §62 om erstatning ved usaklig oppsigelse eller etter reglene om erstatning i kontraktsforhold.

Cand pharm A fikk i 1982 apotekbevilling for Y apotek, som betjener Y, X og Z kommuner. X apotek ble åpnet i 1983 som en filial. B er utdannet reseptar. Hun ble ansatt som bestyrer ved X apotek fra 1 januar 1989. D og C er apotekteknikere. Begge arbeidet først ved Y apotek, før de etter eget ønske begynte ved X apotek henholdsvis sommeren 1983 og 1 januar 1991.

Ved opprettelsen av X apotek bestemte Sosialdepartementet at filialen skulle være en enkel enhet med et begrenset vareutvalg. Det oppsto raskt misnøye med vareutvalget blant kunder.

Videre oppsto det etter hvert problemer i forholdet mellom apoteker A og bestyrer B. I juni 1992 foretok Helsedirektoratet ved legemiddelinspektør Tore Thorvik et ettersyn ved filialapoteket hvor han hadde samtaler blant annet med B. I september 1992 besøkte Thorvik Y apotek og tok opp forholdet ved filialen med A. Han pekte på at problemene etter hans mening skyldtes hennes detaljstyring og lederstil. Dette førte til møter og korrespondanse mellom de involverte, blant annet om instruks for filialbestyreren. Det ble avtalt at apoteker A skulle engasjere en bedriftsrådgiver. Bedriftsrådgiver E ble engasjert. Han påbegynte sitt arbeid i mai 1993 og hadde innledende samtaler med partene. På denne tiden ble også partenes organisasjoner trukket inn.

Bestyrer B ble sykmeldt fra 1 juli 1993 og vendte ikke tilbake før 1 desember 1993. D var sykmeldt fra 16 september til 17 november 1993. C hadde svangerskapspermisjon frem til 20 september 1993.

Bedriftsrådgiver E avga en statusrapport i oktober 1993. Det ble deretter holdt et møte 29 oktober 1993 mellom apoteker A, bestyrer B, bedriftsrådgiver E, representanter for organisasjonene og legemiddelinspektør Thorvik. Ifølge referat fra møtet ble det oppnådd felles forståelse om en bestyrerinstruks, som skulle gjelde fra 1 november 1993, og det var enighet om at vareutvalget skulle endres og at bestyreren skulle ha en viss frihet på dette punkt.

I møte 1 desember 1993 trakk bedriftsrådgiver E seg etter en totalvurdering av situasjonen. Etter dette avtalte Statens helsetilsyn med apoteker A at hun - på nærmere premisser - skulle videreføre det arbeid som E hadde påbegynt med sikte på å bedre forholdene ved filialapoteket. B sa seg villig til å forsøke opplegget.

B, C og D ble sykemeldt henholdsvis 21 mars, 28 mars og 23 mars 1994 av lege Olav Maurset, alle tre med diagnose depressiv nevrose.

Statens helsetilsyn vedtok 13 mai 1994 å frata apoteker A bevillingen for X Apotek etter at hun hadde fått forhåndsvarsel om dette i februar. Hun påklaget vedtaket til Sosial- og helsedepartementet, som 3 november 1994 tok klagen til følge fordi det ikke var anledning til å trekke tilbake bevilling for et filialapotek.

B og C ble friskmeldt til arbeidsformidling 1 oktober 1994. Det vil si at de av helsemessige grunner ikke ble ansett i stand til å utføre det arbeid de hadde på sykemeldingstiden, men ellers ble ansett arbeidsføre. Etter råd fra legen vendte de heller ikke tilbake til arbeidet ved X Apotek. D var på den tiden i svangerskapspermisjon. Heller ikke hun vendte tilbake. Det er enighet om at det ikke har skjedd noen formell oppsigelse fra noen av partene, men at arbeidsforholdene er opphørt.

Ved stevning 1 februar 1995 anla B, C og D sak mot Y/X Apotek v/apoteker A med krav om erstatning og oppreisning. Søksmålet ble anlagt etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §61 nr 1, slik denne lyder etter lovendring med virkning fra 1 februar 1995.

Ytre Sogn herredsrett avsa 19 juni 1995 dom i saken med slik domsslutning:

"1. Sak nr. 95-00014 A fremmes.

2. A frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Herredsretten fant at apoteker As opptreden ikke kunne likestilles med en usaklig oppsigelse, og at det heller ikke forelå annet kontraktsrettslig ansvarsgrunnlag.

B, C og D påanket dommen til Gulating lagmannsrett, som 25 mars 1996 avsa dom med denne domsslutning:

"1. A betalar skadebot til

a) B : kr 225000,- for lidd tap i inntekt, kr 25000,- for framtidig inntektstap og kr 10000,- som oppreising,

b) C: kr 70000,- for lidd tap i inntekt, kr 10000,- for framtidig inntektstap og kr 5000,- som oppreising,

c) D: kr 120000,- for lidd tap i inntekt, kr 20000,- for framtidig inntektstap og kr 5000,- som oppreising.

2. A betalar til B, C og D v/advokat Bernt A. Nakken, sakskostnader med kr 198622,- for lagmannsretten og kr 161840,- for heradsretten.

3. Oppfylling av domen må gjerast innan 2 - to - veker frå tilseiing."

Dommen er avsagt under dissens fra en av fagdommerne og en av meddommerne. Flertallet fant at de ankende parter på grunn av apotekerens forhold i realiteten var utestengt fra sine arbeidsplasser og derfor måtte regnes for oppsagt, og tilkjente erstatning og oppreisning for usaklig oppsigelse. Mindretallet stemte for å stadfeste herredsrettens dom.

Når det gjelder saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter, viser jeg til dommene.

Y/X Apotek v/apoteker A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisvurderingen og rettsanvendelsen. I anken var også gjort gjeldende feil ved saksbehandlingen i form av mangelfulle domsgrunner, men denne ankegrunn er frafalt. B, C og D har erklært aksessorisk motanke. Motanken gjelder erstatningsutmålingen.

Det er fremlagt et omfattende bevismateriale i saken. Partene og 19 vitner, hvorav 3 er nye for Høyesterett, har avgitt skriftlige forklaringer, og til dels også forklart seg ved bevisopptak. Det foreligger dessuten en del nye dokumenter.

Den ankende part - Y/X Apotek v/apoteker A - har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det er uriktig rettsanvendelse når lagmannsretten la til grunn at ankemotpartene måtte anses oppsagt på grunn av apotekerens opptreden. Oppsigelse er en ensidig viljeserklæring om at et arbeidsforhold skal bringes til opphør. Det er ikke påvist noen slik viljeserklæring. Apoteker A har verken i ord eller handling sagt opp ankemotpartene, og de har heller ikke selv oppfattet det slik. Oppsigelse er en konstruksjon i ettertid. Det bestrides således at det er grunnlag for erstatning etter arbeidsmiljøloven §62.

Apoteker A bestrider videre at hennes opptreden kan anses som mislighold, selv om hun erkjenner at hun ikke i enhver henseende har opptrådt slik hun burde. Utgangspunktet er dessuten - hevder hun - at ankemotpartene har brutt sine arbeidsavtaler ved å utebli fra arbeidet uten å si opp.

Til det som er anført om at bestyrer B gjennom apotekerens detaljstyring ikke fikk utføre de oppgaver hun hadde rett til å utføre, bemerker den ankende part:

En arbeidsgiver har en vid styringsrett så lenge stillingens grunnpreg beholdes. Det kan ikke utledes begrensninger i en apotekers alminnelige styringsrett overfor en filialbestyrer verken av apotekloven §42 eller det fremlagte materiale for øvrig. Når det spesielt gjelder varebeholdning og vareprofil, er bemerket at dette har direkte betydning for apotekerens økonomi. Ved X Apotek var marginene små. Apotekeren måtte ha rett til å treffe disse bestemmelsene. Generelt sett hadde bestyreren en god del selvstendig myndighet. Årsaken til inngrepene fra apotekerens side var at bestyreren ikke overholdt de instrukser hun ga. Det bestrides ikke at apoteker A iblant grep inn i detaljer. Særlig gjaldt dette etter legemiddelinspektør Thorviks ettersyn i juni 1992, men det må ses i sammenheng med situasjonen som da oppsto, hvor hun opplevde kritikk og motstand fra alle. Samlet sett er det ikke grunnlag for å hevde at hun begikk kontraktsbrudd overfor B eller de øvrige ansatte ved sin styring av virksomheten.

Til det som er anført om brudd på arbeidsmiljøloven, blant annet som følge av hennes kommunikasjonsform, bemerker hun:

Arbeidsmiljøloven krav til arbeidsmiljøet håndheves av det offentlige, og utgjør ikke noen del av en arbeidsavtale. Brudd på disse regler kan ikke gi grunnlag for kontrakts rettslig heving og erstatning. Under enhver omstendighet bestrides at det foreligger brudd på arbeidsmiljøloven bestemmelser fra apotekerens side. Den type arbeidskonflikt som man her står overfor, ligger utenfor det bestemmelsene først og fremst tar sikte på å ramme. Videre er pekt på at kommunikasjon er tosidig. Når det gjelder innholdet i de beskjeder - lapper og telefakser - som apoteker A ga, er pekt på at forhistorien må vurderes. Og videre at det skal mye til før en måte å uttrykke seg på er i strid med arbeidsmiljøloven, så lenge beskjedene er saklige. Stort sett dreier det seg om vanlige beskjeder om hva de ansatte burde gjøre. Hvor det er uttrykt kritikk, har det i stor utstrekning vært berettiget. Tonen i lappene fra 1992-93 må ses i lys av den vanskelige situasjonen da. Noen trakassering eller mobbing av ansatte har ikke funnet sted. I arbeidskonflikten ble apotekeren tvert imot stående alene mot ankemotpartene, deres foreninger og myndighetene.

Da problemene ble tatt opp, medvirket hun aktivt for å søke å bedre situasjonen og engasjerte bedriftsrådgiver. B skulle utarbeide bestyrerinstruks, men det kom ikke noe fra det hold. Apoteker A utarbeidet så utkast til instruks etter avtale med bedriftsrådgiver E. Hun har holdt de avtaler som ble inngått. Det er ikke dokumentert at hun ikke har respektert den bestyrerinstruks som ble utarbeidet senhøsten 1993.

Under ingen omstendighet foreligger det vesentlig mislighold. Apoteker A har oppfylt sine vesentlige plikter i arbeidsforholdet. Det skal svært mye til for at et dårlig arbeidsmiljø skal kunne gi en arbeidstaker rett til å heve en arbeidsavtale, iallfall når dette ikke skyldes arbeidsgiveren alene. Og selv om det totale arbeidsmiljø skulle bli ansett å være i strid med arbeidsmiljøloven bestemmelser, kan ikke apoteker A klandres for dette, noe som er et vilkår for erstatning.

Når det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng mellom apotekerens forhold og ankemotpartenes tap, viser apoteker A til uttalelse fra professor i psykiatri Alv A Dahl. Uttalelsen gir etter hennes syn grunn til å stille spørsmålstegn ved dr Maursets vurdering om at ankemotpartene ikke kunne gå tilbake til sine stillinger uten fare for alvorlig helseskade. Det anføres å ha foreligget en "gruppeprosess". Sykemeldingene synes å være brukt som kampmiddel mot apotekeren. Ankemotpartene hadde arbeidet ved apoteket i mange år uten at problemene var tatt opp med legen, og det var andre ansatte ved X Apotek som ikke pådro seg noe helseproblem. Det er påfallende at dr Maurset ikke meldte fra til Arbeidstilsynet. Arbeidstilsynet er senere orientert om saken, men har ikke grepet inn. Årsaken til at arbeidstakerne ikke kunne fortsette, var at de ikke så noen vei tilbake etter at det ble klart at bevillingen ikke ble fratatt apoteker A. Problemene knytter seg ikke spesielt til apotekerens forhold, men til situasjonen, og i noen grad også til medhjelpernes, særlig Helsetilsynets, forhold.

For tilfelle av at det skal utmåles erstatning, bestrides ikke at ankemotpartene har lidt økonomisk tap, men gjøres gjeldende at de iallfall må bære noe av tapet selv. Uansett bør det ikke tilkjennes erstatninger utover 1995. Ved en eventuell erstatning for inntektstap må det gjøres fradrag for blant annet dagpenger fra trygden, som det offentlige nå ikke har hjemmel for å kreve refundert. Ved en eventuell utmåling av erstatning for utgifter ved å måtte pendle, må det tas hensyn til skattefradraget for slike utgifter.

Dersom det skulle bli tilkjent erstatning på kontraktsgrunnlag, kan det ikke tilkjennes oppreisning. Utmålingsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd kan ikke anvendes utenfor sitt område.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

"1. Ytre Sogn herredsretts slutning pkt. 2 stadfestes.

2. B, C og D dømmes til å betale saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett, med 14 dagers frist for oppfyllelse og med lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra forfallsdato og til oppfyllelse skjer."

Ankemotpartene - B, C og D - har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det inngår som et selvsagt ledd i en arbeidskontrakt at arbeidsgiver plikter å innrette seg i samsvar med arbeidsmiljøloven bestemmelser. Etter ankemotpartenes syn har apoteker A detaljstyrt personalet på en slik måte at de ikke er gitt mulighet for faglig utvikling i sitt arbeid, og hun har utsatt dem for store psykiske belastninger. Hun har som arbeidsgiver med dette tilsidesatt sine plikter etter arbeidsmiljøloven §7 nr 1, §12 nr 1 og §14 bokstavene b og c.

I forhold til B kommer i tillegg at apoteker A avskar henne fra vesentlige funksjoner som skulle tilligge henne som bestyrer. Det hevdes å følge av apotekloven §42 om at driften "skal foreståes" av bestyreren og av sedvane ved filialapotek, at bestyreren skal ha en selvstendig stilling. Bestyreren skal lede de ansatte i den daglige drift og bestemme vareutvalg og varelager innenfor de rammer apotekeren trekker opp. På X Apotek bestemte A alt. For C og D innebar dette at de ble fjernstyrt, mens den som egentlig skulle lede dem ble satt ut av spillet som arbeidsleder.

Apoteker As måte å kommunisere med de ansatte på i form av lapper har vært særlig belastende. Dels skyldes dette mengden av lapper, dels den negative form og tonen i lappene. Lappene var også egnet til å undergrave Bs bestyrerfunksjon.

Som et vesentlig moment er videre trukket frem apoteker As holdning til problemene etter at de ble tatt opp. Hun var ikke villig til å korrigere sin atferd. Til tross for at hun var klar over at etablering av instruksverk, særlig bestyrerinstruks, ble ansett som et viktig punkt i prosessen av alle involverte, saboterte A i realiteten gjennomføringen av nye instrukser. Hun brøt også andre avtaler.

As atferd har påført ankemotpartene alvorlige psykiske helseproblemer, jf dr Maursets erklæringer. Professor Dahls innsigelser er av marginal betydning. Han har heller ikke observert de tre. Anførselen om "gruppeprosess" er ugrunnet. Tvert imot har ankemotpartene støttet hverandre før det kom så langt at de etter tur ble sykemeldt. Ingen av dem er spesielt ømfintlige, og de har ikke hatt problemer i andre arbeidsforhold.

Ankemotpartene mener at de har vært utsatt for trakassering fra A og at bevisførselen viser dette. Det er imidlertid tilstrekkelig å konstatere at arbeidsgiveren i så sterk grad har krenket sine plikter overfor dem at de ikke kunne fortsette i sine stillinger.

Apoteker As opptreden må anses som usaklig oppsigelse, slik lagmannsrettens flertall har lagt til grunn. Det er ikke riktig at faktisk oppsigelse forutsetter at man kan påvise en viljeserklæring. Hvor en arbeidsgiver har gått utover rammen for sin styringsrett - som i dette tilfellet - har en arbeidstaker rett til å anse dette som faktisk oppsigelse.

Subsidiært kreves erstatning ut fra alminnelige kontraktsrettslige regler. Det foreligger vesentlig mislighold fra As side som ga de ansatte rett til å heve og krav på erstatning.

Erstatningsbeløpene må settes høyere enn fastsatt av lagmannsretten. Både etter den prinsipale og subsidiære anførsel gjøres gjeldende at erstatningen skal utmåles etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Hva spesielt gjelder dagpenger fra trygden, er bemerket at de må påregnes å bli krevd refundert dersom det blir tilkjent erstatning, og at det da ikke er grunnlag for å gjøre fradrag for dem. Erstatning for merutgifter forbundet med pendling vil bli beskattet. Det er da ikke riktig å gjøre fradrag for skattefradrag som følge av pendlingen.

Ankemotpartene har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom pkt. 1 stadfestes, likevel slik at erstatningsbeløpene fastsettes etter Høyesteretts skjønn.

2. Lagmannsrettens dom pkt. 2 og 3 stadfestes.

3. Y/X Apotek v/A dømmes til å betale sakens omkostninger for Høyesterett."

Mitt syn på saken:

Som jeg tidligere har nevnt, er partene enige om at ankemotpartenes arbeidsforhold ved apoteket er opphørt. Uenigheten gjelder den rettslige bedømmelse av avslutningen av arbeidsforholdene, vurderingen av de omstendigheter som ledet til at arbeidsforholdene opphørte og spørsmålet om erstatning.

Lagmannsrettens flertall har bygget på at ankemotpartenes situasjon - så vidt skjønnes da stevning ble uttatt - var slik at de på grunn av forhold som apoteker A var ansvarlig for, var forhindret fra å gå tilbake til sitt arbeid. De måtte da regnes som oppsagt.

Jeg er ikke enig i dette. Etter min mening er det ikke grunnlag for å se det slik at apoteker A har sagt opp ankemotpartene. En oppsigelse fra en arbeidsgivers side er et påbud til arbeidstakeren. Arbeidsmiljøloven krever at oppsigelse skal skje skriftlig. I forhold til det spørsmål vi her står overfor - om det kan kreves erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 - er det ikke avgjørende om oppsigelsen har skjedd skriftlig. Oppsigelsen kan også være gitt muntlig eller i handling. Som eksempel nevner jeg fysisk utestenging fra arbeidsplassen, men også andre former kan tenkes.

Det er dokumentert at apoteker A høsten 1994 overfor bestyrer B ga uttrykk for at det kunne bli aktuelt med oppsigelse, men noen oppsigelse ble ikke meddelt ankemotpartene, verken skriftlig eller muntlig. Det foreligger heller ikke opplysning om noen konkret handling som kan betraktes som oppsigelse fra As side. Jeg nevner også at man i dette tilfellet heller ikke står overfor en såkalt endringsoppsigelse. Situasjonen var den at ankemotpartene ikke hadde vært på arbeid siste del av 1994. Etter en totalvurdering og i tråd med anbefaling fra legen, fant de ikke å kunne gå tilbake til sine stillinger. Selv om dette skyldtes det dårlige arbeidsmiljøet som hadde utviklet seg gjennom årene, og som A etter lagmannsrettens flertalls vurdering hadde ansvaret for, er det for anstrengt å rubrisere forholdet som oppsigelse fra apotekerens side. Jeg kan heller ikke se at det er behov for å ty til en slik betraktningsmåte. Jeg viser til at arbeidstakerne vil ha vern gjennom alminnelige kontraktsrettslige regler.

Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd om at arbeidstakere som har vært utsatt for usaklig oppsigelse, kan kreve erstatning, kommer derfor ikke til anvendelse.

Ankemotpartene har subsidiært krevd erstatning ut fra alminnelige kontraktsrettslige regler. Det gjøres gjeldende at apoteker A vesentlig har misligholdt sine plikter overfor dem. For så vidt er vist til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om de krav som stilles til arbeidsmiljøet ved en virksomhet og arbeidsgiverens plikter i den forbindelse.

Den ankende part kan etter min mening ikke høres med anførselen om at dette er regler av offentligrettslig art, som ikke kan påberopes som en del av en arbeidsgivers kontraktsrettslige forpliktelser overfor de ansatte. At de grunnleggende krav til arbeidsmiljøet i utgangspunktet inngår som en del av rettigheter og plikter i et arbeidsforhold i dag, finner jeg klart.

Noe annet er at vurderingen av om det foreligger mislighold fra en arbeidsgivers side på grunn av forhold ved arbeidsmiljøet, som ikke går på fysiske innretninger og omstendigheter, kan reise vanskelige spørsmål. Når det gjelder konflikter grunnet i kommunikasjon og samarbeid, vil årsaks- og ansvarsforholdene kunne være meget vanskelige å trenge inn i. Ikke bare arbeidsgiveren har plikter i så henseende. Også arbeidstakerens plikter må tas i betraktning. Arbeidsmiljøloven bestemmelser er i stor grad skjønnsmessige. Jeg nevner også at loven inneholder bestemmelser som tar sikte på å gjøre det mulig for partene selv, eller ved bistand utenfra, å finne løsninger på oppståtte problemer. Etter mitt syn skal det meget til for at det kan bli tale om vesentlig mislighold og erstatning i et slikt forhold.

Før jeg går over til vurderingen av saksforholdet, bemerker jeg at spørsmålet om kontraktsbrudd overfor de tre ansatte i prinsippet må vurderes isolert for hver enkelt. I stor utstrekning er det imidlertid de samme momenter som gjør seg gjeldende i forhold til hver av dem, selv om bestyreren står i en noe annen stilling enn de to andre. Jeg vil derfor behandle spørsmålet om kontraktsbrudd overfor ankemotpartene under ett.

Grunnlaget for ankemotpartenes anførsel om at apoteker A har brutt sine plikter overfor dem, kan sammenfattes i tre hovedpunkter: detaljstyring, kommunikasjonsform og vareutvalg. Ankemotpartene har trukket frem bestemmelsene i arbeidsmiljøloven om at arbeidsmiljøet skal være fullt forsvarlig og at arbeidet skal tilrettelegges slik at arbeidstakerne ikke påføres uheldige psykiske belastninger og gis rimelig mulighet til faglig og personlig utvikling. Videre er påberopt arbeidsgiverens plikt til løpende å vurdere arbeidsmiljøet og sette i verk nødvendige tiltak hvor det er fare for at påvirkninger i arbeidsmiljøet kan medføre helseskade. Men også reglene om arbeidsgivers styringsrett og bestemmelser i apotekloven har stått sentralt i prosedyren. Når det gjelder anførslene vedrørende styringsretten og forholdet til apoteklovgivningen, er det - slik jeg ser saken - tilstrekkelig å peke på følgende:

Ved opprettelsen av X Apotek ble det i medhold av apotekloven §41 bestemt at filialen skulle drives som en enkel enhet med begrenset vareutvalg. Utvalget ble forelagt stedets leger, med få reaksjoner. Det var tema ved ettersyn fra Helsedirektoratet i årene som fulgte. Konklusjonen var at man skulle holde fast ved den linje som var valgt. Jeg peker videre på at så langt varebeholdningen har direkte betydning for apotekerens økonomi, må apotekeren ha en vid bestemmelsesrett på dette punkt.

Spørsmålet om styringsrettens grenser har særlig vært tatt opp i forhold til bestyreren, B, men også den indirekte betydning for de øvrige ansatte er trukket frem. Bs ansettelsesavtale inneholdt ikke noe nærmere om spørsmålet, og noen bestyrerinstruks for X Apotek forelå ikke da hun tiltrådte. Jeg skyter her inn at det er fremlagt en normalinstruks for slike bestyrerstillinger, som kan belyse hva som sedvanemessig tilligger bestyreren. Prosedyren i saken på dette punkt har imidlertid særlig vært knyttet til betydningen av bestemmelsen i apotekloven §42 om at filialapotek "skal foreståes" av en bestyrer. Jeg finner grunn til å bemerke at bestemmelsen må tolkes i lys av de offentlige interesser som ligger bak apotekloven, og at det da iallfall er tvilsomt hvor mye man kan trekke ut av den med sikte på forholdet mellom apotekeren og bestyreren. Slik jeg ser det, er det ikke nødvendig for avgjørelsen av denne saken å gå inn på en nærmere grensedragning når det gjelder apotekerens styringsrett, verken generelt eller i forhold til spørsmålet om vareutvalget. Jeg finner det tilstrekkelig å konstatere at selv om A som apoteker måtte ha den overordnede styring og føre tilsyn med driften, måtte iallfall ledelsen av den daglige virksomhet og detaljer i den forbindelse tilligge B som var tilsatt som bestyrer. En slik ledelse har B ikke hatt.

Om det foreligger mislighold - og om dette i tilfelle er vesentlig - må bero på en totalvurdering. Bevisstoffet i saken er meget omfattende. Selv om forklaringene går i noe forskjellig retning, mener jeg at bevisførselen klart viser en utstrakt detaljstyring av filialapoteket fra As side. Dette har særlig skjedd ved lapper, til dels også telefakser i et meget betydelig omfang. Apotekeren hadde til vanlig sin daglige arbeidsplass i Y, men bodde på X og var ofte innom filialen etter arbeidstid og i helgene. Hun gikk da gjennom apoteket og la igjen lapper - de kunne ligge rundt omkring - med beskjeder om forskjellige ting. Det er lagt frem en rekke eksempler på slike lapper og telefakser. Både herredsretten og lagmannsretten har gjengitt innholdet i en del av dem. Jeg viser til det som der fremgår, selv om innholdet i enkeltstående lapper ikke kan gi mer enn et visst bilde.

I utgangspunktet er en kommunikasjonsform med lapper og telefakser vanlig og praktisk. Enkeltvis kan lappene heller ikke anses som noe problem. Det som imidlertid preger saken, er detaljene som kunne bli tatt opp og mengden av lapper, til dels med en ubehagelig tone, selv om noen hadde et alminnelig hyggelig innhold. Ankemotpartene ble stadig møtt med lapper om hva de skulle gjøre, hva de hadde glemt eller gjort galt, til dels om forhold som måtte fortone seg som bagateller. Mange av lappene var til bestyreren, men de kunne også være rettet til de andre. Dette var en uheldig form for enveiskommunikasjon, som gjorde diskusjon om spørsmålene vanskelig. Lappene og det øvrige bevismaterialet viser at apoteker A la seg opp i detaljer helt ned til å fjerne julepynt og informasjonsmateriell fra skranken på apoteket.

Denne form for detaljstyring og kommunikasjon måtte gi inntrykk av overvåking og nedvurdering av de ansatte, og var etter min mening egnet til å skape usikkerhet og utrygghet i arbeidet. Bevisførselen viser at A også på annen måte kunne gripe inn i den daglige drift ved filialapoteket, ved å fjerne bestillinger eller dirigere bestillingene på en slik måte at personalet kom i en vanskelig stilling overfor kundene.

Ved vurderingen må det rett nok tas i betraktning at utvalget av lapper som er fremlagt, er foretatt av ankemotpartene. Det synes også å fremgå at de ikke alltid gjorde som A sa, og at de kan ha gjort samlet front mot henne. Hun har i sin forklaring redegjort for bakgrunnen for sin handlemåte. Hun mener at hun hadde grunn til å gripe inn, og at hun har gjort det hun mente var riktig for apoteket. Som påpekt av bedriftsrådgiver E i statusrapport fra oktober 1993, kunne det i den vanskelige situasjon som forelå, lett oppstå misforståelser og tolkninger av de andres holdninger og intensjoner som kunne øke motsetningsforholdet. Likevel kan jeg ikke se annet enn at problemene ble utløst av As opptreden, og at hun må ha hovedansvaret for den situasjon som oppsto.

Jeg mener at bevisstoffet i det hele gir grunnlag for å fastslå at det var et ualminnelig dårlig arbeidsmiljø ved filialapoteket de siste årene før arbeidsforholdene opphørte. Dette var en stor belastning for ankemotpartene og gikk utover deres helse og velferd. Jeg kan ikke forstå annet enn at apoteker A måtte være klar over dette. Forholdene ble også tatt opp med henne etter Helsedirektoratets ettersyn sommeren 1992. I en slik situasjon har arbeidsgiveren en særlig plikt til å medvirke til å bedre forholdene. Dette anser jeg som sentralt. Når jeg er kommet til at apoteker A vesentlig har misligholdt sine plikter overfor ankemotpartene, legger jeg betydelig vekt på hennes atferd i denne forbindelse.

Apoteker A medvirket riktignok ved å engasjere bedriftsrådgiver, og etter avtale med ham utarbeidet hun utkast til bestyrerinstruks. Det utkastet hun la frem, ble imidlertid ikke funnet anvendelig av lett forståelige grunner. På møte 29 oktober 1993 ble det oppnådd felles forståelse om en bestyrerinstruks, basert på den før nevnte normalinstruks. Den skulle ta til å gjelde 1 november 1993. Videre ble det bestemt at vareutvalget skulle endres ved at bestyreren fikk en viss beslutningsmyndighet på dette området, og at bestyreren skulle begynne gjennomgangen så snart hun var tilbake i arbeid. Det skulle også lages utkast til arbeidsbeskrivelser for personalet ved apoteket. Dette ble videreført ved bistand av professor Knut E Rasmussen, som på denne tiden var fast vikar i Norges Apotekerforening, og av foreningen ble gitt i oppdrag å utarbeide instruksverk for X filialapotek. Han fremla i januar 1994 et samlet instruksverk, som også inneholdt den avtalte bestyrerinstruks. Bestyrerinstruksen ble imidlertid ikke satt i verk og instruksarbeidet for øvrig heller ikke videreført. På spørsmål om hvorfor instruksene ikke ble satt i verk, har A svart ved å vise til at hun var utestengt fra X Apotek i denne tiden - etter avtalen med Helsetilsynet skulle hun ikke være på apoteket i åpningstiden - og at dette må man spørre ankemotpartene om. Jeg finner denne begrunnelse lite treffende. I denne forbindelse finner jeg grunn til å trekke frem deler av professor Rasmussens skriftlige forklaring for Høyesterett. Han uttaler blant annet :

"Under mitt opphold i X, arbeidet jeg i nært samarbeid med personalet. Jeg vil karakterisere dem som meget samarbeidsvillige, faglig engasjerte og faglig ressurssterke. I samtaler med apoteker fikk jeg også høre hennes synspunkter på apotekets drift og på personalet. Det ble da klart for meg at apoteker var av den oppfatning at det var henne som skulle avgjøre hva Xs befolkning skulle ha av apotekvarer, ved å bestemme apotekets varelager og service. Hun var av den oppfatning at personalet var udugelige og lite å stole på bl. annet fordi de var blitt sykemeldt! (på grunn av dårlig arbeidsmiljø). Apoteker var av den oppfatning at hun ved sin overstyring fullstendig kunne neglisjere bestyrers medansvar. Apoteker insisterte også kraftig i å få være med i utarbeidelsen av utkastet til instruksverk, stikk i strid med den avtale hun selv hadde inngått. Hun ville også nekte å utbetale personalet overtidsgodtgjørelse for den tiden som gikk med til dette arbeidet. Det ble også klart for meg at apoteker ikke hadde oppfattet hensikten med instruksverket, og dets betydning for kvalitetskontrollen i et apotek. - - -

Selv om apoteker hadde inngått avtale om at hun ikke skulle være tilstede i perioden jeg var der, var hun ofte innom apoteket. Personalets adferd ble da umiddelbart endret fra en normal positiv adferd til en forknytt, underkuet og delvis handlingslammet adferd. Jeg opplevde at hun testet personalet (i en ellers travel hverdag) ved å gi dem oppgaver som hun selv visste svaret på, f.eks. pris på ukurante varer. Ved en anledning hadde personalet funnet en avvikende pris. Apotekers reaksjon ovenfor personalet var voldsom, og hun karakteriserte dem i klare ordelag som udugelige. Det ble klart for meg at apotekers styring var uten normal kommunikasjon, og at styringsprinsippet etter "hersk og straff" metoden virket ødeleggende både på det faglige miljøet og på arbeidsmiljøet. Det virket som om motivet for apotekers handlemåte ovenfor personalet i mange tilfelle var å frata dem selvrespekt, selvsikkerhet og medinnflytelse."

Det bildet denne forklaringen gir, har støtte i andre forklaringer som knytter seg til tiden etter at Helsetilsynet engasjerte seg. Forklaringene viser at A langt fra oppfylte sine plikter når det gjaldt å medvirke til en bedring av arbeidsmiljøet, blant annet gjennom bestyrerinstruksen. Tvert imot rettet hun seg ikke etter inngåtte avtaler. Hun var utvilsomt temmelig nedslitt på denne tiden, og løsningen av denne type konflikter kan erfaringsmessig være tidkrevende og vanskelig. Men hun hadde hatt atskillig tid på seg etter at problemene ble tatt opp. Rasmussens forklaring viser også at ankemotpartene fortsatt ønsket å medvirke, og jeg kan ikke se at det som foreligger, gir grunnlag for noen bebreidelse mot dem når det gjelder medvirkning i prosessen. Utviklingen var egnet til å forsterke belastningen på ankemotpartene, noe jeg må legge til grunn at den også gjorde.

Jeg tilføyer at jeg vanskelig kan se at hjelpeapparatets behandling av saken kan medføre noen annen bedømmelse av spørsmålet om vesentlig mislighold. Det kan reises spørsmål ved om Helsetilsynets inngrep i alle henseender har vært heldig, men det er apotekerens forhold som har utløst konflikten, og hun hadde et selvstendig ansvar for å medvirke til å løse den. I betraktning av at Helsetilsynet var inne i bildet, var det ikke så nærliggende å gjøre noen henvendelse til Arbeidstilsynet, og jeg kan ikke se at det ved vurderingen av erstatningsspørsmålet kan spille noen rolle at Arbeidstilsynet ikke ble trukket inn.

Etter mitt syn gir det som foreligger, samlet sett grunnlag for å fastslå at apoteker A vesentlig har misligholdt sine plikter overfor ankemotpartene. Det gjelder klarest i forhold til B, men det må gjelde tilsvarende i forhold til de to andre. Misligholdet er av en slik karakter at det kan bebreides A, og det foreligger etter min mening erstatningsgrunnlag.

Når jeg så går over til erstatningsutmålingen, viser jeg først til de opplysninger som fore ligger i lagmannsrettens dom om ankemotpartenes situasjon og inntektsforhold. For Høyesterett er opplyst at B fra 1 oktober 1996 har arbeidet på apotek i Æ. Familien bor fortsatt på X, og hun er avhengig av å pendle. Hun er ikke bestyrer, men hennes lønn i dag ligger likevel for tiden etter det opplyste noe over den lønn hun hadde fått dersom hun hadde fortsatt på apoteket på X. C har fra mai 1997 arbeidet på apotek i Ø. Også hun pendler. D har på grunn av omsorg for små barn og bopel på X måttet gi opp yrket, iallfall inntil videre. Hun har noe tilfeldig arbeid. Det er fremlagt detaljerte oppstillinger over partenes lønnsforhold, trygdeutbetalinger og utgifter forbundet med pendling.

Ved siden av opplysningene om ankemotpartenes økonomiske forhold, har også påregnelighetsbetraktninger en sentral plass ved erstatningsutmålingen i en slik sak. Arbeidstakerens alder, utdanning og arbeidserfaring er momenter i den forbindelse. Det er opplyst at det er mangel på fagutdannet personale i apotekbransjen. Selv om det ikke er noe annet apotek på X, måtte det være påregnelig at ankemotpartene etter en viss tid skaffet seg annet arbeid som eliminerte deres økonomiske tap. Tapet vil derfor knytte seg til en periode som jeg etter omstendighetene mener bør settes til et par års tid. Slik har så vidt skjønnes også lagmannsretten vurdert forholdet.

Lagmannsretten har utmålt erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd om erstatning ved usaklig oppsigelse. Ankemotpartene har gjort gjeldende at erstatningen både ved det prinsipale og subsidiære grunnlag skal utmåles etter denne bestemmelsen, som gir anvisning på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Prosedyren har imidlertid vært knyttet til ankemotpartenes konkrete økonomiske tap. Spørsmålet om analogisk anvendelse av §62 annet ledd ved erstatningsfastsettelse etter alminnelige kontraktsrettslige regler i arbeidsforhold har bare i begrenset utstrekning vært gjenstand for prosedyre. Jeg finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet. Vurderingen av de påregnelige tap må uansett bli noe skjønnsmessig på bakgrunn av de fremlagte opplysninger.

Etter min mening ligger de erstatninger lagmannsretten har fastsatt noe for lavt. I betraktning av den tid som har gått, er det imidlertid ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for fremtidig tap i inntekt m v. Jeg finner at erstatningene bør settes til 300 000 kroner til B, 150 000 kroner til C og 200 000 kroner til D. Jeg har lagt til grunn at arbeidsledighetstrygd vil bli krevd refundert i samsvar med bestemmelsene på utbetalingstiden.

Ankemotpartene har dessuten krevd oppreisning. Oppreisning forutsetter særskilt hjemmel. Erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd kan også omfatte oppreisning, men denne oppreisningshjemmelen kan neppe benyttes utenfor sitt område. Jeg finner ikke at det er grunnlag for å tilkjenne oppreisning i tillegg til erstatningsbeløpene.

Etter resultatet i saken, må lagmannsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes. Dette innebærer at omkostningsbeløpet forfalt til betaling to uker fra forkynnelsen av dommen. Det må etter min vurdering også tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett. Omkostningskravet utgjør etter innlevert oppgave 284 000 kroner, herav salær 275 000 kroner. Kravet tas til følge.

Jeg stemmer etter dette for denne dom:

1. Y/X Apotek v/apoteker A betaler i erstatning til: B 300 000 - trehundretusen - kroner, C 150 000 - etthundreogfemtitusen - kroner og til D 200 000 - tohundretusen - kroner.

2. Lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.

3. I saksomkostninger for Høyeswterett betaler Y/X Apotek v/apoteker A til B, C og D i fellesskafødt xx.xx.000 - tohundreogåttifiretusen - kroner.

4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.