HR-1997-655-K - Rt-1997-1859
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-11-13 |
| Publisert: | HR-1997-00655-K - Rt-1997-1859 (507-97) |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Frostating lagmannsrett LF-1997-00473 K, Høyesterett HR-1997-00655 K, jnr 305/1997. |
| Parter: | MAN Last og Buss AS (advokat Per Øyvind Schiong) mot AS Norske Shell (advokat Arild Paulsen). |
| Forfatter: | Aasland, Tjomsland, Flock |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §51a, EØS-loven (1992) §1, Tvistemålsloven (1915) §404, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §2-12 |
Saken gjelder videre kjæremål over lagmannsrettens avgjørelse om midlertidig forføyning.
MAN last og buss AS, avdeling Trondheim, inngikk 1 november 1996 en avtale med A/S Norske Shell. I det følgende betegnes partene kun som MAN og Shell. Ved avtalen finansierte Shell et smøremiddelanlegg ved MANs anlegg i Trondheim, samtidig som Shell fikk enerett til å levere smøreoljeprodukter til MANs anlegg i Trondheim og Steinkjer. Ved brev 4 april 1997 erklærte MAN at man anså Shell for å ha akseptert MANs oppsigelse "av en ugyldig avtale - som aldri ble oppstartet". MAN anførte flere grunnlag for at avtalen var ugyldig, blant annet at avtalen var i strid med EØS-avtalen artikkel 53. Shell bestred at avtalen var ugyldig og fremsatte begjæring om midlertidig forføyning til Trondheim namsrett. Etter muntlige forhandlinger avsa Trondheim namsrett 9 mai 1997 kjennelse der begjæringen om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge.
Shell påkjærte kjennelsen til Frostating lagmannsrett som 4 august 1997 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. MAN Last og Buss AS pålegges å unnlate å motta smøremidler til avdeling Trondheim fra andre enn A/S Norske Shell.
2. MAN Last og Buss AS pålegges innen 15. august 1997 å tømme smøremiddelanlegget i Ivar Lykkes vei 7 i Trondheim for smøremidler fra andre leverandører enn A/S Norske Shell.
3. A/S Norske Shell har ekslusiv rett til å benytte smøremiddelanlegget i Ivar Lykkes vei 7 for sine produkter så lenge leveransene skjer i hht kontrakt av 1. november 1996.
4. Kravet om at MAN Last og Buss AS skal pålegges å unnlate å ferdigstille smøremiddelanlegget i Ivar Lykkes vei 7 avvises.
5. MAN Last og Buss AS betaler til A/S Norske Shell saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten med tilsammen 63.263 - sekstitretusentohundreogsekstitre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen og med tillegg av 12 - tolv - prosent rente fra forfall til betaling finner sted."
MAN har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder punktene 1 - 3 og 5 i lagmannsrettens slutning. Anførslene kan sammenfattes slik:
Lagmannsretten har tolket EØS-avtalen artikkel 53 og forskrift nr 964 om materielle konkurranseregler av 4 desember 1992 kapittel II artikkel 1, jf EØS-avtalen artikkel 53 nr 3, uriktig. Det redegjøres utførlig for hvorfor avtalen mellom MAN og Shell ikke er en videresalgsavtale som omfattes av gruppeunntaket i forskriften artikkel 1. Siden avtalen rammes av konkurranseregelen i EØS-avtalen artikkel 53 nr 1, blir resultatet at avtalen i sin helhet er ugyldig, jf artikkel 53 nr 2. Lagmannsretten har dessuten korrekt kommet til at avtalen er inngått for en periode på mer enn 5 år. Det gjør at gruppeunntaket ikke kan komme til anvendelse, jf forskriften artikkel 3 bokstav d. Den rettslige konsekvens av dette blir også at avtalen i sin helhet er ugyldig, jf EØS-avtalen artikkel 53 nr 2. Lagmannsretten har lagt feil lovtolking til grunn når den har antatt at det bare medfører partiell ugyldighet at avtalen er inngått for en periode av mer enn 5 år. Videre er det anført at EØS-avtalens konkurranseregler er offentligrettslige regler av grunnleggende karakter, som skal sikre rettigheter som springer ut av EØS-avtalen. Det bør derfor være en relativt stor sannsynlighetsovervekt for at et krav er sannsynliggjort før denne preseptoriske lovgivningen settes til side gjennom en midlertidig forføyning. Lagmannsrettens feilaktige lovtolking må ha den direkte konsekvens at Shell ikke kan sies å ha sannsynliggjort sitt krav etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6.
Det er begjært at kjæremålet gis oppsettende virkning. Det er videre begjært at kjæremålsutvalget, dersom det er i tvil om tolkingen av EØS-avtalen artikkel 53 og rekkevidden av gruppeunntakene, skal innhente en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen, jf domstolloven §51a og ODA artikkel 34.
MAN Last og Buss AS har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt
1. Kjæremålet gis oppsettende virkning.
2. Namsrettens kjennelse stadfestes.
Subsidiært
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling for lagmannsretten.
I begge tilfelle
AS Norske Shell dømmes til å erstatte MAN Last og Buss AS sakens omkostninger for namsretten, lagmannsretten og Høyesteretts Kjæremålsutvalg med tillegg av lovens rente fra forfall og inntil betaling finner sted."
A/S Norske Shell har inngitt tilsvar. Anførslene kan sammenfattes slik:
Avtalen mellom MAN og Shell omfattes av gruppeunntaket i forskrift om materielle konkurranseregler artikkel 1 jf EØS-avtalen artikkel 53 nr 3. Lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at avtalen innebærer et "videresalg" i forskriftens forstand. Shell har for Høyesteretts kjæremålsutvalg fremholdt at klausulen i avtalen om at partene skal forhandle gjennom avtalen etter 5 år, ikke er i strid med forskriften artikkel 3 bokstav d. Det var uriktig av lagmannsretten å tolke avtalen dithen at den hadde et element av automatisk fornyelse som gjorde at den måtte anses å gjelde i mer enn 5 år. Men denne feilen var uten betydning for lagmannsrettens resultat, idet retten korrekt la til grunn at ugyldighetsvirkningen av dette kun var at avtalen ikke er bindende i mer enn 5 år. Forøvrig har Shell anført at avtalen, selv om den ikke omfattes av gruppeunntaket, vil være gyldig. Det hevdes at avtalen ikke er konkurransehindrende, og at den eventuelle konkurransevridningen uansett ikke er merkbar, jf EØS-avtalen artikkel 53 nr 1. Shell kan ikke se at det foreligger noen feil ved den interesseavveining som lagmannsretten har foretatt i forhold til bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd. Forøvrig bestrider Shell at det er nødvendig å innhente noen uttalelse fra EFTA-domstolen, og har i den forbindelse blant annet vist til Rt-1995-1789.
A/S Norske Shell har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. MAN Last og Buss AS betaler til A/S Norske Shell saksomkostninger for Høyesterett kjæremålsutvalg med 12 % renter fra oppfyllelsestidspunktet."
Ved beslutning 15 august 1997 fant Frostating lagmannsrett at den kjærende parts begjæring om oppsettende virkning ikke skulle tas til følge.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Lagmannsrettens avgjørelse er truffet etter kjæremål, og utvalgets kompetanse er derfor begrenset slik det følger av tvistemålsloven §404 jf tvangsfullbyrdelsesloven §2-12. Kjæremålet gjelder tolkingen av EØS-avtalen artikkel 53 og forskrifter gitt i medhold av denne artikkel. Det følger av §1 i lov 27 november 1992 nr 109 - EØS-loven - at bestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 - med tilhørende forskrifter - gjelder som norsk lov. Utvalget må etter tvistemålsloven §404 nr 3 ta standpunkt til tolkingen av disse bestemmelser.
Kjæremålet knytter seg til en begjæring om midlertidig forføyning. Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 at det krav som ligger til grunn for begjæringen må sannsynliggjøres. Lagmannsretten har - i motsetning til namsretten - kommet til at kravet er sannsynliggjort.
Lagmannsretten fant ikke grunn til å forelegge spørsmålene vedrørende tolking av EØS-avtalen for EFTA-domstolen etter domstolloven §51a. Etter omstendighetene - hensett blant annet til at saken gjelder en foreløpig avgjørelse - finner heller ikke utvalget grunn til slik foreleggelse, jf Rt-1995-1789.
Shell har - som ny anførsel for utvalget - gjort gjeldende at kontrakten mellom Shell og MAN ikke går inn under EØS-avtalen artikkel 53 nr 1. Spørsmålet er ikke drøftet av lagmannsretten, og utvalget kan i et videre kjæremål ikke ta stilling til det. Utvalgets videre drøftelse bygger på forutsetningen om at kontrakten går inn under artikkel 53 nr 1. Lagmannsretten har - også under denne forutsetning - kommet til at Shell har sannsynliggjort sitt krav. Spørsmålet er om lagmannsretten i denne vurderingen har bygget på en uriktig lovtolking.
Lagmannsretten behandlet først spørsmålet om kontrakten mellom Shell og MAN omfattes av gruppeunntakene som er gitt i medhold av artikkel 53 nr 3. Det aktuelle gruppeunntaket er gitt i kommisjonsforordning nr 1984/83, jf forskrift av 4 desember 1992 nr 964 . Bestemmelsen i forskriftens kapittel II artikkel 1 lyder slik:
"I samsvar med EØS-avtalens artikkel 53 nr 3 og på de vilkår som er fastsatt i artikkel 2 til 5 i dette kapittel, erklæres det at
EØS-avtalens artikkel 53 nr 1 ikke får anvendelse på avtaler mellom bare to foretak der den ene parten, videreforhandleren, overfor den annen part, leverandøren, forplikter seg til å kjøpe bestemte varer som angitt i avtalen med sikte på videresalg utelukkende fra leverandøren eller fra et tilknyttet foretak som har i oppdrag å distribuere leverandørens varer."
Lagmannsretten har drøftet om det her er tale om "videresalg" i gruppeunntakets forstand, og retten uttaler i den forbindelse:
"Lagmannsretten legger til grunn at de smøremiddelprodukter som MAN etter kontrakten skal motta fra Shell ikke er gjenstand for noen form for videreforedling, men fra tappeanlegget påfylles de aktuelle kjøretøyers smøremiddelbeholdere, herunder at produktene anvendes som ledd i MANs tekniske kjøretøyservice. Det siste kan hevdes å inngå som et ledd i MANs tjenesteytelse og at smøremiddelet således utgjør en av flere komponenter i en verdiskapning hos MAN. På den annen side legger lagmannsretten til grunn at samtlige smøremidler som anvendes, hvorav ca 80 % er motorolje, blir fakturert særskilt ved at smøremidler oppgis med eksakt kvantum og enhetspris. Dette taler for at det dreier seg om videresalg av smøremidler i gruppeunntakets forstand."
Lagmannsretten konkluderer deretter med at det er tvilsomt om smøremidlene faller inn under gruppeunntaket om videresalg. Tvilen er imidlertid - i følge lagmannsretten - ikke av en slik kvalifisert karakter at det derved kan reises spørsmål om hvorvidt Shell har sannsynliggjort sitt krav, jf tvansfullbyrdelsesloven §15-6. Kjæremålsutvalget kan ikke se at det er holdepunkter for å anta at lagmannsretten - i de bemerkninger som her er gjengitt - har bygget på en uriktig tolking av forskriftsbestemmelsen. Det bemerkes at den omfattende argumentasjon om dette spørsmålet i kjæremålserklæringen i hovedsak retter seg mot lagmannsrettens konkrete rettsanvendelse, som utvalget ikke kan prøve.
Lagmannsretten drøfter deretter MANs anførsel om at kontrakten er ugyldig på grunn av bestemmelsen om varighet, jf forskriften av 4 desember 1992 nr 964 kapittel II artikkel 3 bokstav d. Det følger av denne bestemmelsen at gruppeunntaket i artikkel 1 ikke får anvendelse når avtalen er inngått for et ubestemt tidsrom eller en avtaleperiode på mer enn fem år.
Kontrakten mellom Shell og MAN har etter punkt 3.1 en løpetid på ti år, men den har også en bestemmelse om reforhandling etter fem år, som lyder slik:
"Partene er enig om at de etter 5 år må forhandle gjennom sin avtale. Skulle partene ikke ha noen bemerkninger løper avtalen videre til 01.12.2006. Skulle partene ikke bli enige kan avtalen opphøre mot at den ikke avskrevne delen av lånet tilbakebetales."
Lagmannsretten fant "at bestemmelsen, til tross for reforhandlingsklausulen, inneholder et element av automatisk fornyelse som gjør at den er i strid med femårsregelen i konkurranseforskriftens kap II artikkel 3 bokstav d". Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens avgjørelse her grunner seg på en uriktig tolking av nevnte forskriftsbestemmelse. Den nærmere avtaletolking og den konkrete rettsanvendelse kan utvalget ikke prøve.
Spørsmålet er så hvilken virkning det har at kontrakten ikke omfattes av gruppeunntaket og dermed - i tilfelle - er i strid med EØS-avtalen artikkel 53 nr 1. Etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 2 skal kontrakter som er forbudt i henhold til artikkel 53 ikke ha noen rettsvirkning. Lagmannsretten har imidlertid lagt til grunn at bestemmelsen i artikkel 53 nr 2 innebærer at kontrakten bare bortfaller så langt den er i strid med konkurransereglene. Det er med andre ord - etter lagmannsrettens syn - her tale om en partiell ugyldighet. Lagmannsretten har i den forbindelse vist til Fredrik Sejersted mfl: EØS-rett, 1995 322. På denne bakgrunn er lagmannsretten kommet til at kontrakten må anses bindende for en periode på inntil fem år.
MAN synes i utgangspunktet å være enig i lagmannsrettens fortolking av artikkel 53 nr 2. Kjernen i MANs argumentasjon er - så vidt utvalget forstår - at når vilkårene i gruppeunntaket ikke er oppfylt, faller avtalen utenfor gruppeunntaket, og dermed rammes den av forbudsbestemmelsen i artikkel 53 nr 1.
Kjæremålsutvalget bemerker at spørsmålet om hvorledes bestemmelsen i artikkel 53 nr 2 skal forstås, bare i begrenset utstrekning er blitt opplyst for utvalget, og det fremstår derfor som noe tvilsomt. Det er - slik utvalget ser det - ikke holdepunkter i det fremlagte materiale til å sette til side det standpunkt lagmannsretten under henvisning til uttalelse i juridisk litteratur har inntatt. Kjæremålsutvalget bemerker videre at det vanskelig kan se at et prinsipp om relativ ugyldighet etter artikkel 53 nr 2 ikke skulle gjelde når avtalen har et innhold som gjør at den faller utenfor gruppeunntaket. Det bemerkes i den forbindelse at det ikke fra MANs side er påberopt praksis fra EF-domstolen til støtte for selskapets syn på dette punkt. Utvalget er på denne bakgrunn blitt stående ved at det ikke er grunnlag for å anta at lagmannsretten har bygget på en uriktig tolking av artikkel 53 nr 2 når den er kommet til at Shell har sannsynliggjort sitt krav.
Den konkrete interesseavveiningen etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6, jf §15-2 kan ikke prøves i et videre kjæremål. Det fremstår for utvalget som noe uklart om tolkingen av disse bestemmelser angripes i kjæremålet. Utvalget kan ikke se at lagmannsrettens avgjørelse bygger på en uriktig tolking av disse bestemmelser.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Saken har reist vanskelige spørsmål om fortolkingen av EØS-avtalen artikkel 53, og utvalget finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.