HR-1997-665-K - Rt-1997-1879

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1997-11-20
Publisert:	HR-1997-00665-K - Rt-1997-1879 (517-97)
Stikkord:	Familierett, Barnerett, Barnebortføring
Sammendrag:
Saksgang:	Gulating Lagmannsrett LG-1997-01485, Høyesterett HR-1997-00665 K, jnr 389/1997
Parter:	A (advokat Trine Birgit Rysst) mot B (advokat Liv Torill Evensrud Kjeldsberg)
Forfatter:	Aasland, Dolva, Flock
Lovhenvisninger:	Barnebortføringsloven (1988) §11, §12, Barnebortføringsloven (1988), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §181, §404

Saken gjelder tvist om tilbakeføring av barn etter barnebortføringsloven av 8 juli 1988 nr 72.

B, født i 1965 og amerikansk statsborger, og A, født i 1969 og norsk statsborger, giftet seg i 1992. Partenes felles barn, C, ble født i USA 4 januar 1995 og er både amerikansk og norsk statsborger. Bortsett fra en periode etter fødselen, arbeidet moren i USA frem til 20 desember 1996.

Partene reiste sammen med datteren 20 desember 1996 til morens slekt i X hvor de feiret julen. B hadde returbillett 30 desember 1997, og reiste da tilbake til USA. Moren og datteren hadde åpen retur, og A begynte 2 januar 1997 i en stilling i X. Hun hadde meldt flytting fra utlandet for seg og datteren til Folkeregisteret i slutten av desember 1996, og fikk innvilget barnetrygd for C med virkning fra januar 1997.

Den 25 mars dro A og C til B i USA. Moren returnerte til Norge 30 mars 1997. C ble hos faren inntil moren kom tilbake 12 april 1997. Hun hadde da kjøpt returbillett til seg og datteren til 14 april 1997. Den 13 april 1997 reiste hun imidlertid tilbake med C uten at B var gjort kjent med dette. Hvor ektefellen og datteren befant seg, fikk B vite 14 april 1997. Han oppnådde da kontakt med sin ektefelle som var tilbake hos sine foreldre, hvor hun og C har fortsatt å bo.

B innga 16 april 1997 begjæring om tilbakeføring av C. Den amerikanske sentralmyndighet fremmet begjæringen overfor Justisdepartementet 20 april 1997. Justisdepartementet oversendte saken til Y namsrett 2 mai 1997.

A fremsatte gjennom advokat begjæring om mekling i ekteskapssak. Hun fremsatte 22 april 1997 begjæring om midlertidig forføyning overfor namsretten med krav om at hun skulle tilkjennes den daglige omsorgen for C inntil saken var rettskraftig avgjort. Den 5 mai 1997 innga hun søknad om separasjon til fylkesmannen i Z.

I namsretten ble det bestemt at kravet om tilbakeføring og kravet om midlertidig avgjørelse vedrørende den daglige omsorgen skulle avgjøres samtidig. Namsretten avsa 19 juni 1997 kjennelse med slik slutning:

"I sak D 280/97:

1. A skal ha den daglige omsorg for C inntil spørsmålet er endelig avgjort.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I sak D 308/97:

1. Begjæring om tilbakeføring av C til B i New York, USA, tas ikke til følge.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

B påkjærte kjennelsen i begge sakene til Gulating lagmannsrett. Også i lagmannsretten ble sakene forenet til felles behandling. Den 8 oktober 1997 ble det avsagt enstemmig kjennelse med slik slutning:

"I Avgjørelse om tilbakelevering.

1. C, født xx.xx.1995, skal leveres tilbake til B, USA.

2. Tilbakeleveringen skal skje innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.

3. A plikter å medvirke til at tilbakeleveringen skjer som nevnt ovenfor og innen den frist som der er bestemt.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 72950,50 - kronersyttitotusennihundreogfemti 50/100 - til B ved advokat Liv Torill Evenrud Kjeldsberg innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

5. Saksomkostninger for namsretten tilkjennes ikke.

II Midlertidig avgjørelse om daglig omsorg.

1. A skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.1995, inntil tilbakelevering finner sted i henhold til slutningen I pkt. 1 og 2.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke hverken for namsrett eller lagmannsrett."

A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse, slutningens punkt 1 til 4, til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Hun har i det vesentlige gjort gjeldende:

Tvisten må ses på bakgrunn av at allerede tidlig i ekteskapet ga den kjærende part uttrykk for at hun savnet Norge og familien her. Savnet ble større da datteren ble født. Våren 1996 var partene enige om at de skulle undersøke mulighetene for arbeid i Norge. Hennes ektefelle fant imidlertid at han på daværende tidspunkt ikke ønsket arbeid i Norge.

Partene ble derfor enige om at hun skulle søke etter arbeid i X. De var på dette tidspunkt enige om at moren skulle ta med seg C til Norge, og at de to skulle bo hos hennes foreldre for å spare penger. Det var også enighet om at oppholdet i Norge skulle ha en varighet av minimum ett år. Forsøk på salg av den ene av partenes biler, vaksinasjoner av C og den betydelige bagasje moren tok med seg da familien dro til Norge julen 1996, tilsa at mor og barn skulle ha et langvarig opphold i Norge. Det finnes også en lang rekke personer som kan bekrefte at faren var klar over varigheten av oppholdet. Således må det anses å ha foreligget en avtale mellom partene om at oppholdet i Norge skulle ha en varighet som foran nevnt.

Fordi B vanskelig kunne ta lange ferier, dro mor og datter på besøk til ham i New York 25 mars 1997. Da moren 29 mars 1997 reiste tilbake til Norge for å arbeide, lot hun C være igjen hos faren. Planen var at C skulle være hos faren inntil moren kom tilbake 12 april 1997. Like etter at moren hadde forlatt New York, opplyste faren imidlertid at han ikke ville at C skulle reise tilbake til Norge, og at både mor og datter skulle forbli i USA. Hun ble svært sjokkert over dette, og reiste derfor og hentet C tilbake til Norge en dag før den planlagte returen 14 april 1997, det vil si 13 april 1997.

Lagmannsretten må anses for å ha tolket vilkårene for tilbakelevering i barnebortføringsloven §11 feil. For at det skal foreligge en ulovlig bortføring, må den gjenværende av foreldrene hatt del i foreldreansvaret og ha utøvd det. Idet det er moren som alene har utøvd foreldreansvaret fra 30 desember 1996 til 13 april 1997, er det hun som har hatt den fulle omsorgen. Faren har ikke bidratt, verken økonomisk eller på annen måte. Det kan derfor ikke fastslås at han rent faktisk utøvde del i foreldreansvaret 13 april 1997.

Likeledes er det en feil i tolkingen av §11 at C skal ha hatt bosted i USA fordi faren er funnet å ha utøvd del i foreldreansvaret 13 april 1997. Lagmannsretten har lagt for lite vekt på barnets bosted. Den 13 april 1997 må dette åpenbart ha vært Norge. Foruten Cs allerede nevnte tilknytningspunkter til Norge, er hun tildelt eget fødselsnummer her.

Det må dessuten tas hensyn til at C er et lite barn og at hun har hatt liten tilknytning til USA i og med flyttingen julen 1996. C har i dag åpenbart sterkest tilknytning til Norge, dette vises også gjennom at hun går i norsk barnehage.

Dersom faren hadde beholdt barnet i USA etter 14 april 1997, ville det dessuten høyst sannsynlig i henhold til §11 ha vært en ulovlig tilbakeholdelse. Det er svært viktig at avtaler mellom parter tilknyttet to land overholdes. Når den ene av partene i følge avtale bare skal ha samvær, kan dette ikke endres uten ny avtale.

Lagmannsretten må videre anses for å ha tolket formålet med Haagkonvensjonen feil, og unnlatt å vurdere innholdet av hovedformålet til konvensjonen og barnebortføringsloven. Formålet med Haagkonvensjonen er å beskytte barn mot å bli unndratt fra sitt tilvante miljø hvor barnet har en sosial og følelsesmessig forankring.

Lagmannsretten har også feiltolket unntaksbestemmelsen i barnebortføringsloven §12 bokstav b. Bestemmelsen ble utformet ut fra en vurdering av hva som vil være barnets beste. Også i en barnebortføringssak er det viktig å vurdere barnets beste, og unntaket kan ikke gis en så streng fortolking som lagmannsretten har lagt til grunn. C vil åpenbart bli psykisk skadet ved å bli flyttet fra moren som har vært hennes nære omsorgsperson siden fødselen. Faren hadde i ekteskapet svært liten omsorg for barnet. Også etter flyttingen til Norge har han hatt svært liten kontakt med C som i dag verken forstår eller kan uttrykke seg på amerikansk. Unntaksbestemmelsen i §12 bokstav b må dermed komme til anvendelse, slik at tilbakeføringen ikke gjennomføres.

I lagmannsretten ble den kjærende part pålagt å betale saksomkostninger til kjæremotparten med 72 950,50 kroner. Imidlertid må unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd komme til anvendelse. Dette fordi den kjærende part vant frem i førsteinstansen og lagmannsretten følgelig har funnet avgjørelsen noe tvilsom. Dessuten må det legges kjæremotparten til last at saken kom opp. Han burde på et langt tidligere tidspunkt ha gitt uttrykk for at han ønsket å endre avtalen.

Subsidiært anføres at saksomkostninger er tilkjent med et for høyt beløp, og at lagmannsretten, når det gjelder barnefordelingsaken, har trukket fra et for lavt beløp.

Det er nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt .

1. Begjæringen om tilbakelevering av C, født xx.xx.1995 tas ikke til følge.

Subsidiært.

2. Kjennelsen i sak nr. 97-01485 K for Gulating lagmannsrett oppheves. 3. A tilkjennes saksomkostninger for henholdsvis Gulating lagmannsrett og for Høyesteretts Kjæremålsutvalg."

B har i sitt tilsvar i det vesentlige gjort gjeldende:

Til anførslene om at det foreligger feil ved tolkingen av barnebortføringsloven §11 bemerkes:

Når det gjelder utøvelsen av foreldreansvaret, går den kjærende parts anførsler på den konkrete bevisvurdering og rettsanvendelse. Lagmannsretten har imidlertid riktig lagt til grunn at det er en presumsjon for at foreldreansvaret rent faktisk blir utøvd i tilfelle hvor foreldrene har felles foreldreansvar etter loven i bostedslandet.

Barnebortføringsloven §11 annet ledd bokstav b kan ikke forstås slik at man må ha utøvd daglig omsorg. Det skal heller ikke foretas noen "barnets beste"-vurdering etter denne bestemmelsen. Det kan dermed ikke ses at lagmannsretten har tolket §11 annet ledd bokstav b uriktig.

Det kan heller ikke ses at lagmannsretten har tolket bostedsbegrepet uriktig. Lagmannsretten har lagt avgjørende vekt på barnets bosted, og har korrekt lagt til grunn at i tilfelle hvor foreldre har felles foreldreansvar, må de begge samtykke for at barnet skal endre bosted til en annen stat. Faren har ikke samtykket i at barnet skal endre bosted til Norge, noe moren da heller ikke har anført at han har gjort. Lagmannsretten har videre korrekt lagt til grunn at den serie av momenter som moren har anført, er uten betydning ved vurderingen av om et barn har endret bosted i den forstand bostedsbegrepet benyttes i barnebortføringsloven §11.

Spørsmålet om barnets sosiale og følelsesmessige forankring er omhandlet i barnebortføringsloven §12 bokstav a. Tilbakelevering kan nektes dersom det er gått minst ett år fra den ulovlige bortføring eller tilbakeholdelse til begjæring om tilbakelevering ble innlevert, og barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø, jf også Haagkonvensjonen §12. Lagmannsretten har således ikke begått noen tolkingsfeil når den ikke har foretatt en nærmere vurdering av dette spørsmålet. Moren frafalt da også anførselen om at retten måtte vurdere barnets tilknytning til det nye miljø under rettsmøtet i lagmannsretten.

Lagmannsretten har for øvrig korrekt lagt til grunn at et sentralt moment med Haagkonvensjonen er å motvirke ulovlig barnebortføring og gjenopprette den tidligere faktiske situasjon. Hovedpoenget er at tvist om foreldreansvar, daglig omsorg m v skal komme til behandling i den jurisdiksjon som barnet ulovlig er bortført fra.

Når det nærmere gjelder unntaksbestemmelsen i barnebortføringsloven §12 bokstav b, har lagmannsretten korrekt tatt utgangspunkt i at tilbakelevering ikke kan nektes ut fra en alminnelig betraktning om hva som vil være det beste for barnet. Det må kreves at tilbakeføring vil være klart uheldig for barnet, og at det foreligger en relativt klar sannsynlighetsovervekt for dette, jf Rt-1993-881. Noen tolkingsfeil foreligger således heller ikke her. Den kjærende parts anførsler på dette punkt går for øvrig på den konkrete rettsanvendelse og bevisvurdering.

Til den kjærende parts anførsel om at det var tvistemålsloven §172 annet ledd som skulle vært brukt på saksomkostningsspørsmålet, bemerkes først at lagmannsretten ikke har funnet saken tvilsom. Det kan heller ikke bebreides faren at saken kom opp. Moren reiste av gårde med C 13 april 1997 på grunnlag av en ensidig avgjørelse fra hennes side, og med kunnskap om at dette var i strid med farens vilje. Det vises også til at lagmannsretten korrekt har kommet til at partene ikke hadde en avtale ved årsskiftet 1996/97 om hva som skulle skje videre, og at det også senere på vinteren 1997 var uenighet om når mor og barn skulle komme tilbake til USA. Det er derfor vanskelig å se at faren burde ha reagert på et tidligere tidspunkt.

A fikk anledning til å uttale seg om størrelsen på saksomkostningskravet, før lagmannsretten traff sin avgjørelse. Innsigelser ble ikke fremsatt. Arbeidet i forbindelse med tvisten om den daglige omsorgen har vært relativt beskjedent. Fradraget på 5 000 kroner fra det totale salæret, kan derfor ikke kreves å skulle vært satt høyere. Arbeidet i forbindelse med barnebortføringssaken har derimot vært omfattende og ut fra sakens art og betydning anses nødvendig. Det må herunder tas hensyn til at de muntlige forhandlingene strakk seg over 2 dager.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 8. oktober 1997 i sak nr. 97-01485 K stadfestes.

2. A tilpliktes å betale sakens omkostninger, som p.t. utgjør kr 5 000,-."

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålsutvalgets kompetanse i dette tilfelle er begrenset til lagmannsrettens lovtolkning, jf tvistemålsloven §404.

Barnebortføringsloven §11 annet ledd inneholder bestemmelser om hva som er en ulovlig bortføring som medfører tilbakelevering etter paragrafens første ledd. Anvendt på den foreliggende sak må bortføringen for det første være i strid med farens foreldreansvar i henhold til loven i den stat barnet hadde sitt bosted umiddelbart før bortføringen. For det annet må faren rent faktisk ha utøvet foreldreansvaret på den tid bortføringen fant sted, altså 13 april 1997.

Lagmannsretten har i sin kjennelse lagt til grunn at det denne dag ikke eksisterte noen avtale mellom foreldrene som ga moren lovlig adgang til å ta datteren med seg til Norge i strid med farens vilje. Denne bevisvurdering kan kjæremålsutvalget ikke prøve.

Lagmannsretten har videre lagt til grunn at datteren på dette tidspunkt hadde bosted i USA. Lagmannsretten uttaler at en avtale om et lengre midlertidig opphold i Norge ikke ville ha vært tilstrekkelig til at datteren i forhold til barnebortføringsloven §11 ville fått bosted i Norge. Som hovedregel må det i en slik sammenheng kreves at den annen forelder uttrykkelig har gitt sitt samtykke til en endring av bosted.

Kjæremålsutvalget kan ikke se at dette er noen uriktig tolking av barnebortføringsloven §11. Lagmannsrettens konkrete rettsanvendelse kan kjæremålsutvalget ikke prøve.

Når det gjelder kravet i §11 annet ledd bokstav b om at foreldreansvaret rent faktisk må være utøvd på den tid bortføringen skjedde, uttaler lagmannsretten at det gjelder en presumsjon for at et felles foreldreansvar rent faktisk også blir utøvd. Det fremsto etter lagmannsrettens oppfatning som åpenbart uholdbart at dette likevel ikke skulle gjelde for faren, som følge av at han ikke hadde tatt del i den daglige omsorgen da datteren var i Norge tidligere på året. Heller ikke på dette punkt gir lagmannsretten uttrykk for noen uriktig lovtolking.

Etter barnebortføringsloven §12 bokstav b første alternativ skal tilbakelevering etter §11 nektes dersom det er en alvorlig risiko for at den vil påføre barnet fysisk eller psykisk skade. Lagmannsretten uttaler her at det ved anvendelsen av denne bestemmelsen må tas utgangspunkt i at "tilbakeføring ikke kan nektes ut fra en alminnelig vurdering av hva som vil være det beste for barnet. Det må kreves at en tilbakeføring vil være klart uheldig for barnet, og at det foreligger en relativt klar sannsynlighetsovervekt for dette, jfr. Rt-1993-881." Til dette skal kjæremålsutvalget bemerke at den nevnte avgjørelse, som sitatet er hentet fra, gjaldt annet alternativ i §12 bokstav b om at tilbakelevering kan nektes dersom det er alvorlig risiko for at den på annen måte vil sette barnet i en stilling som ikke kan godtas. Det følger imidlertid av ordlyden i §12 bokstav b første alternativ at det heller ikke i forhold til denne bestemmelsen vil være tale om en alminnelig vurdering av hva som er til beste for barnet, og at det bør kreves en klar sannsynlighetsovervekt dersom tilbakeføring skal nektes på dette grunnlag. Heller ikke på dette punkt har lagmannsretten fortolket loven uriktig.

Kjæremålet blir etter dette å forkaste.

Kjæremålet har vært forgjeves. A bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte Bs saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Saksomkostningsbeløpet settes til kr 5 000.

For lagmannsretten ble B tilkjent saksomkostninger med kr 72 950,50. A har i kjæremålet gjort gjeldende at denne omkostningsavgjørelsen er uriktig. Når saken er bragt inn for Høyesteretts kjæremålsutvalg, har utvalget full kompetanse til å prøve lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse, jf tvistemålsloven §181 første ledd.

For namsretten forelå én sak om daglig omsorg og én sak om tilbakeføring. Både namsretten og lagmannsretten forenet disse to sakene til felles behandling.

Lagmannsretten har ved saksomkostningsavgjørelsen bedømt sakene hver for seg. I saken om tilbakeføring ble B tilkjent saksomkostninger etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. I saken om daglig omsorg førte Bs kjæremål ikke frem, men lagmannsretten fritok ham fra å betale saksomkostninger etter unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Da saksomkostningsoppgaven fra Bs prosessfullmektig var felles for begge sakene, foretok lagmannsretten en skjønnsmessig reduksjon for den del av oppgaven som gjaldt omsorgssaken. Kjæremålsutvalget ser ingen grunn til å gjøre noen endring i lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse.

Avslutningsvis bemerkes at A har bedt om at hennes kjæremål blir gitt oppsettende virkning. I og med at kjæremålet er tatt opp til avgjørelse kort tid etter at saken ble mottatt fra lagmannsretten, har kjæremålsutvalget funnet det unødvendig å ta stilling til spørsmålet om oppsettende virkning.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Kjæremålet forkastes.

2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 5 000 - femtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.