HR-1997-72-A - Rt-1997-1778
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-11-24 |
| Publisert: | HR-1997-00072-A - Rt-1997-1778 (489-97) |
| Stikkord: | Strafferett, Voldtekt |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating Lagmannsrett LG-1996-01312, Høyesterett HR-1997-00072 B, snr 25/1997. |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Tormod Haugnes) mot A (Forsvarer: advokat Ole Jakob Bae). |
| Forfatter: | Gjølstad, Coward, Bruzelius, Flock, Bugge |
| Lovhenvisninger: | EMK (1999), EMK (1999), Straffeprosessloven (1981) §122, Straffeloven (1902) §121, §144, §213, §52, §53, §54, §60, §62, Fengselsloven (1958) §35, §119 |
Statsadvokatene i Rogaland utferdiget 30 april 1996 tiltalebeslutning mot A. Tiltalebeslutningen gjaldt straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ og omfattet tre forhold:
"1. I tidsrommet 1993 - 1994 i - - -veien 1 på X i Y kommune, har han ved minst to anledninger brukt makt til å tvinge bena til B fra hverandre hvoretter han til tross for hennes protester og motstand gjennomførte vaginalt samleie med henne.
2. Lørdag 10. juni 1995 i - - -veien 1 på X i Y kommune slo han flere ganger B i hodet og kroppen og/eller holdt henne fast mens han til tross for hennes protester og motstand førte en banan og sin penis vekselsvis inn i hennes vagina og endetarmsåpning.
3. Natt til tirsdag 5. mars 1996 i - - -veien 1 på X i Y kommune hindret han med makt B i å forlate soverommet, hvoretter han la seg oppå henne og holdt henne nede med sin kroppstyngde mens han holdt henne i håret og tross hennes protester og motstand førte et stearinlys inn i hennes vagina."
Karmsund herredsrett avsa 4 juni 1996 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1972, frifinnes for tiltalebeslutningen pkt. 2.
2. A, født xx.xx.1972, dømmes for overtredelse av 2 tilfeller av: Straffeloven §192 første ledd, 2. straffalternativ.
Tidspunkt for forøvelse: 1993 - 1994 og 5. mars 1996. Straffen settes til: Fengsel i 1 - ett - år og 6 - seks - måneder. Varetektsfradrag: 92 - nittito - dager.
Straffeutmålingsbestemmelser som kommer til anvendelse: Straffeloven §62 første ledd.
Saksomkostninger ilegges ikke."
Domfelte anket til lagmannsretten. Påtalemyndigheten erklærte aksessorisk motanke. Domfeltes anke gjaldt saksbehandlingen vedrørende tiltalebeslutningen post 1 og post 3, bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for så vidt gjaldt post 1 og straffutmålingen. Motanken var rettet mot saksbehandlingen og bevisbedømmelsen under tiltalebeslutningen post 2, som domfelte ble frifunnet for i herredsretten.
Gulating lagmannsrett avsa 17 april 1997 dom med denne domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1972, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ jfr. §213, samt det forhold som han er domfelt for ved Karmsund herredsretts dom av 4. juni 1996 under tiltalebeslutningen III, sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 2 -to- år og 6 -seks- måneder.
Med hjemmel i straffeloven §52 flg. utstår fullbyrdingen av 9 -ni- måneder i en prøvetid på 5 -fem- år.
I den ubetingede del av straffen fragår 157 -etthundreogfemtisyv- dager for frihetsberøvelse i anledning av saken, jfr. straffeloven §60.
2. A frifinnes for det forhold som er beskrevet i tiltalebeslutningen I.
3. Saksomkostninger ilegges ikke."
Lagmannsrettens dom innebar fellelse etter tiltalebeslutningen post 2 og post 3. Det var dissens om straffutmålingen. Rettens formann og en av de andre fagdommerne fant at det ikke var grunnlag for å utsette fullbyrdelsen av noen del av straffen. Ett lagrettemedlem stemte for at fullbyrdelsen av halvparten av fengselsstraffen ble utsatt.
Domfelte har påanket den fellende del av lagmannsrettens dom - domsslutningen punkt 1 - til Høyesterett. Anken er rettet mot lagmannsrettens saksbehandling, lovanvendelse og straffutmåling. Saksbehandlingsanken gjelder beslutninger truffet av fagdommerne i lagmannsretten i forbindelse med bevisførselen.
Før jeg går inn på de enkelte ankegrunner, er det nødvendig å redegjøre for hvorledes de fellende bevis i saken ble innhentet.
Saken kom opp ved at det ble meldt til Fylkessjukehuset i Z natt til 5 mars 1996 at domfeltes samboer - fornærmede i saken - hadde vært utsatt for voldtekt, jf tiltalebeslutningen post 3. En ansatt på fylkessykehuset varslet politiet, noe som førte til at en politikonstabel var til stede da fornærmede kom til sykehuset. Det er lagt til grunn i saken at fornærmede ikke hadde samtykket i at politiet ble varslet. Noe formelt avhør ble ikke foretatt på sykehuset, og fornærmede reiste hjem utpå natten. Samme dag ble hun hentet til lensmannskontoret. Hun forklarte da at domfelte hadde voldtatt henne om natten. I forklaringen ga hun også opplysninger om tidligere episoder. Hun ble ikke foreholdt bestemmelsen i straffeprosessloven §122 annet ledd som fritar for vitneplikt den som er samboer med siktede i en sak.
Domfelte ble pågrepet samme dag. Han avga forklaring hvor han tilsto voldtekten natten før. Han ble også spurt om forholdet i tiltalebeslutningen post 2. Han opplyste at han var beruset og ikke husket noe fra denne natten.
Den 28 mars 1996 ble fornærmede avhørt av politiet på nytt. Før dette avhøret ble hun gjort kjent med bestemmelsen i straffeprosessloven §122 annet ledd. Den første forklaringen ble deretter gjennomgått med henne, og hun fastholdt forklaringen med enkelte korreksjoner som ble nedfelt i hennes nye forklaring. Politiet innhentet videre forklaringer fra pårørende til domfelte og fornærmede. Dessuten ble legejournaler fra sykehuset innhentet. Dette skjedde etter at fornærmede hadde fritatt sykehusets ansatte fra taushetsplikten.
Da saken kom opp for retten, nektet fornærmede å forklare seg, og heller ikke slektningene var villige til å avgi forklaringer. Fornærmede hadde da trukket tilbake sitt samtykke til at legeerklæringene kunne fremlegges. Lagmannsretten fant at dette medførte at legejournalene ikke kunne brukes som bevis i saken. Aktor begjærte for herredsretten og lagmannsretten opplesning av politiforklaringene fra fornærmede og fra domfeltes mor. Forsvareren og bistandsadvokaten motsatte seg dette. Herredsretten fant at det ikke var adgang til å lese opp politiforklaringene, mens lagmannsretten tillot forklaringene opplest.
Domfelte har i anken prinsipalt gjort gjeldende at domfellelsen i lagmannsretten i sin helhet må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil. Det er vist til at samtlige bevis i saken er ervervet som følge av brudd på taushetsplikt fra den ansatte på fylkessykehuset som varslet politiet. Uten bruddet på taushetsplikten, ville politiet ikke ha blitt kjent med saken. Brudd på taushetsplikt er et meget alvorlig forhold. Bruk av bevis ervervet som følge av dette er en fortsettelse av krenkelsen og virker støtende. Samtlige bevis skulle således etter domfeltes syn ha vært avskåret. - Aktor har tatt til motmæle og vist til lagmannsrettens beslutning.
Foranledningen til at politiet ble tilkalt til sykehuset er noe uklar. Det er ikke bestridt at det ved vurderingen av saksbehandlingsanken må legges til grunn at det ble begått brudd på lovbestemt taushetsplikt, og jeg går da ikke nærmere inn på forholdet.
Lagmannsretten la til grunn at bevis som direkte fremtrer som resultat av brudd på taushetsplikt må avskjæres, jf Andenæs, Norsk Straffeprosess bind I side 243. Dette er jeg enig i. Slike bevis er det imidlertid ikke tale om i denne saken. Det saken gjelder, er spørsmålet om påtalemyndigheten også er avskåret fra å føre bevis ervervet på et senere stadium, dersom politiet har fått kjennskap til det straffbare forhold ved brudd på taushetsplikt. Lagmannsretten har treffende formulert problemstillingen slik at det er spørsmål om det inntrer en "dominoeffekt".
Lagmannsretten fant at bevis som var ervervet etter natt til 5 mars 1996 kunne føres for retten, forutsatt at de ikke av andre grunner måtte avskjæres, og bemerket blant annet:
"Hensynet til fornærmede kan isolert sett tale for denne løsningen idet det kan anføres at denne bevisførselen representerer en fortsettelse av den krenkelsen som har skjedd ved taushetsbruddet. Dette standpunktet ville på den annen side medføre at et straffbart forhold i realiteten ble straffritt fordi påtalemyndigheten ble avskåret fra bevisførsel. Etter lagmannsrettens vurdering ville dette være uheldig i en så alvorlig sak som den foreliggende hvor tiltalen gjelder voldtekt til samleie kombinert med mishandling. Løsningen kunne også undergrave regelen om at handlingen er undergitt ubetinget offentlig påtale ved at et brudd på taushetsplikt fra en person utenfor påtalemyndigheten forhindret påtalemyndigheten i å fremme straffesak. Hensynet til den som krenkes ved brudd på taushetsplikt bør ivaretas gjennom eventuelle strafferettslige reaksjoner mot den som har brutt sin taushetsplikt, og ikke ved at påtalemyndigheten i praksis avskjæres fra å fremme straffesak."
Jeg er enig med lagmannsretten i at bruddet på taushetsplikten ikke kan ha som konsekvens at samtlige bevis i saken må anses ulovlig ervervet. For domstolene reguleres spørsmålet om taushetsplikt for sykehusets leger og annet personale av straffeprosessloven §119. Det følger av bestemmelsen at retten ikke må ta imot forklaring om noe som er betrodd disse uten samtykke fra den som har krav på hemmelighold. Som allerede nevnt, må de bevis som er en direkte følge av et brudd på taushetsplikt i et slikt tilfelle avskjæres. Bestemmelsen i §119 rekker ikke videre. Den rammer således ikke de bevis - vitneforklaringer m v - som senere ble ervervet i denne saken. Det kan riktignok ikke helt utelukkes at bevisene på annet særlig grunnlag må avskjæres. Men som lagmannsretten, mener jeg at det ikke var grunnlag for å nekte bevisene ført i den foreliggende sak, og jeg kan i det vesentlige også slutte meg til lagmannsrettens begrunnelse. I dette tilfellet ble politiet umiddelbart kjent med saken. Hvorvidt politiet på annen måte ville ha blitt kjent med forholdet, kan etter mitt syn ikke være avgjørende, og dette ville også være et vanskelig bevistema. Hensynet til vern av taushetsplikten er viktig, men dette hensyn ivaretas - som lagmannsretten også har pekt på - av bestemmelsene i straffeloven. Jeg viser til straffeloven §121 og §144.
Subsidiært anfører domfelte at lagmannsrettens domfellelse etter tiltalebeslutningen post 2 må oppheves idet det var feil saksbehandling når politiforklaringene fra fornærmede og domfeltes mor ble lest opp. Angrepet på saksbehandlingen er her grunnet på to forskjellige forhold. For det første er gjort gjeldende at den manglende foreholdelse av straffeprosessloven §122 annet ledd overfor fornærmede ved det første politiavhøret må medføre at denne forklaringen ikke kan anvendes. Feilen kan etter domfeltes syn heller ikke anses reparert ved det senere politiavhør. Forsvareren for Høyesterett har fremhevet at fornærmede ikke har forstått sine rettigheter etter straffeprosessloven §122 annet ledd. Det er fremholdt at dersom en ny forklaring skal kunne reparere feilen ved det opprinnelige avhør, må det under enhver omstendighet kreves at den nye forklaringen er fullstendig og ikke bare en henvisning til den tidligere forklaringen. - Aktor har bestridt at det er begått saksbehandlingsfeil og har vist til lagmannsrettens avgjørelse.
Lagmannsretten har drøftet spørsmålet om det ble begått feil ved det første avhøret av fornærmede i lys av de opplysninger som da forelå om forholdet mellom henne og domfelte. Retten har funnet at eventuelle feil ved det første avhøret av fornærmede under enhver omstendighet må anses reparert ved det andre avhøret. Fornærmede møtte da av eget tiltak. Før hun forklarte seg, ble hun uttrykkelig foreholdt sin rett til å nekte å avgi forklaring etter straffeprosessloven §122 annet ledd. Lagmannsretten har funnet det sannsynlig at hun forklarte at hun også ville ha forklart seg 5 mars selv om hun da var blitt gjort kjent med bestemmelsen i straffeprosessloven §122 annet ledd, og at det heller ikke ville ha påvirket forklaringens innhold. Dessuten bekreftet hun innholdet i den første forklaringen, med enkelte korreksjoner.
Heller ikke på dette punkt finner jeg feil ved lagmannsrettens saksbehandling. Jeg bygger på at fornærmede har fått grundig orientering om sin rett til å nekte å gi forklaring i det siste avhøret, og at hun fastholdt at hun ønsket å forklare seg. Det er ikke kommet frem noe for Høyesterett som gir grunnlag for å fravike lagmannsrettens bedømmelse, som også er i samsvar med herredsrettens syn på spørsmålet. Jeg finner heller ikke at anførslene vedrørende fremgangsmåten ved det siste avhøret kan føre frem. Når den første forklaringen ble gjennomgått med fornærmede, og hun foretok korreksjoner, mener jeg at man har tilstrekkelig sikkerhet for at det som samlet fremkom ved de to avhørene var hennes forklaring, vitende om at hun ikke hadde plikt til å forklare seg mot sin samboer.
Angrepet på saksbehandlingen ved domfellelsen etter tiltalebeslutningen post 2 er videre grunnet på Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr 1 og nr 3 d. Det er anført at lagmannsretten har stilt for små krav med hensyn til rettferdig rettergang og tiltaltes rett til å eksaminere vitner mot ham, når politiforklaringene til fornærmede og domfeltes mor ble tillatt opplest. Dette er nærmere underbygd med at lagmannsrettens domsgrunner viser at disse forklaringene var de hovedsakelige bevis i saken, og at påtalemyndigheten i en tidligere uttalelse i saken også har gitt uttrykk for dette.
Aktor har vist til at det var en god del andre bevis i saken, og at selv om politiforklaringene fra fornærmede og domfeltes mor skulle være de avgjørende bevis, er det ikke noe absolutt forbud mot at disse bevis føres, jf Rt-1992-792. Saken skiller seg fra tidligere saker ved at tiltaltes angrep på saksbehandlingen ikke skyldes at han ønsker å få anledning til å stille spørsmål til fornærmede og sin mor, men at han ønsker bevisene fjernet. Formålet med bestemmelsene i EMK artikkel 6 er at en siktet skal få anledning til å stille spørsmål hvor det er ønske om dette. Når de hensyn som ligger til grunn for bestemmelsene ikke slår til, kan det ikke foreligge noen saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side når den tillot opplesning.
Som jeg tidligere har vært inne på, var bevissituasjonen for lagmannsretten på dette tiltalepunkt at domfelte på grunn av beruselse ikke husket hva som skjedde den aktuelle natten, at fornærmede og de pårørende nektet å forklare seg for retten, og at dokumentasjon av journalutskriften fra sykehuset ikke ble tillatt. Andre vitner eller skriftlige bevis forelå ikke. Jeg nevner at retten la til grunn at fornærmedes nektelse av å avgi forklaring var resultat av et selvstendig valg.
Lagmannsretten fant at det var adgang til å lese opp fornærmedes og domfeltes mors politiforklaringer da disse etter en totalvurdering bare kunne regnes som "supplerende bevisførsel" i relasjon til post 2 i tiltalebeslutningen. Dette standpunkt er underbygd med henvisning til: - uoverensstemmelse mellom partene kvelden før - at domfelte til tider kunne ha et vanskelig temperament - at domfelte våknet morgenen etter i kjelleretasjen hvor han pleide å ligge når det var uoverensstemmelse mellom partene - at domfelte fikk opplyst at fornærmede om natten hadde vært på sykehus, og at han skulle ha brukt en banan mot henne - beslag av pornofilm hos domfelte, som viser bruk av banan i vagina - beslag åtte måneder senere av et laken med flekker - handlingsmønsteret i tiltalebeslutningen post 3.
Jeg bemerker at tiltalebeslutningen post 2 gjelder et meget alvorlig forhold. I saker av denne art må beviset vanligvis hentes i fornærmedes forklaring, eventuelt andre sentrale vitneforklaringer eller legeerklæringer. De momenter lagmannsretten har trukket frem, har ulik karakter og varierende bevisverdi. Samlet sett kunne de støtte en forklaring i tråd med tiltalebeslutningen fra fornærmede eller sentrale vitner, eventuelt legeuttalelse om forholdet. Men jeg kan ikke se det annerledes enn at forklaringene fra fornærmede og domfeltes mor måtte være de utslagsgivende bevis mot domfelte i saken, etter at dokumentasjon av legejournalene var avskåret. Slik har også herredsretten vurdert bevisene på dette punkt. Jeg tilføyer at forklaringene fra fornærmede og domfeltes mor i denne forbindelse må vurderes under ett.
Det foreligger en omfattende, nyere praksis fra Høyesterett om opplesning av politiforklaringer i straffesaker. Denne praksis er knyttet til straffeprosessloven regler om bevisumiddelbarhet og til bestemmelsene i EMK artikkel 6 nr 1 og nr 3 d om rettferdig rettergang og anklagedes rett til å avhøre eller la avhøre vitner som påberopes mot ham. Etter praksis vil det være et vesentlig moment hvor stor betydning politiforklaringen har, men også andre momenter kan være relevante. Hvor det dreier seg om de hovedsakelige bevis i en sak, vil bevisførsel i form av opplesning av politiforklaringer som regel måtte avskjæres, hvis tiltalte ikke har hatt anledning til å stille spørsmål til vitnet. I noen få saker er det likevel godtatt opplesning av slike politiforklaringer, jf Rt-1992-792 hvor fornærmede var avgått ved døden og Rt-1994-469 hvor tiltalte hadde presset fornærmede til å nekte å forklare seg for retten. Da det dreier seg om grunnleggende rettssikkerhetsgarantier til vern for den som er tiltalt i en straffesak, skal det under enhver omstendighet svært meget til for at dette kan aksepteres. I praksis vil det være vanskelig å basere avgjørelsen på en vurdering av hva som er den tiltaltes formål med å protestere mot opplesning. Jeg mener at man i denne saken må følge den alminnelige regel som har utviklet seg i praksis. Loven anerkjenner uttrykkelig retten for fornærmede og domfeltes mor til å nekte å forklare seg som vitner, straffeprosessloven §122, og den omstendighet at de påberoper seg denne retten, kan vanskelig i forhold til de rettergangskrav EMK artikkel 6 stiller, begrunne en videregående adgang til å dokumentere deres utenrettslige forklaringer. Når jeg legger til grunn at disse to forklaringene måtte være de helt dominerende bevis i saken, var det ikke anledning til å lese dem opp.
Min konklusjon er etter dette at det ble begått en saksbehandlingsfeil når politiforklaringene til fornærmede og domfeltes mor om tiltalebeslutningen post 2 ble lest opp i lagmannsretten. Dette må lede til at lagmannsrettens dom med hovedforhandling for så vidt gjelder domfellelsen etter tiltalebeslutningen post 2 oppheves. Angrepet på lovanvendelsen på dette punkt, finner jeg da ikke grunn til å gå inn på.
Det skal etter dette fastsettes ny straff for forholdet i tiltalebeslutningen post 3, hvor domfellelsen blir stående. Jeg bygger på herredsrettens nærmere beskrivelse av forholdet. Det fremgår at bruken av stearinlys var planlagt, men bare pågikk i noen sekunder. Det tok slutt fordi partenes sønn, som lå og sov på samme rom, begynte å gråte. Straffen bør etter min mening settes til fengsel i 1 år og 2 måneder. Av dette gjøres 6 måneder betinget med en prøvetid på 2 år. Domfelte satt i varetekt i 157 dager frem til 8 august 1996. Jeg går ut fra at fengselsmyndighetene vil overveie å beslutte at domfelte anses løslatt på prøve uten ny innsettelse, jf fengselsloven §35 annet ledd.
Jeg stemmer etter dette for denne dom:
1. Lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder domfellelsen etter tiltalebeslutningen post 2.
2. Straffen for det forhold som er pådømt ved Karmsund herredsretts dom av 4 juni 1996 under tiltalebeslutningen post 3, jf også her lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, settes til fengsel i 1 - ett - år og 2 - to - måneder. Fullbyrdelsen av 6 - seks - måneder av fengselsstraffen utsettes etter reglene i straffeloven §52, §53, §54 med en prøvetid på 2 - to - år. I den ubetingede del av fengselsstraffen fragår 157 - etthundreogfemtisju - dager for varetektsfengsel.