HR-1997-73-A - Rt-1997-1800
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-11-28 |
| Publisert: | HR-1997-00073-A - Rt-1997-1800 (491-97) |
| Stikkord: | Strafferett, Helserett, Legers ansvar |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting Lagmannsrett LB-1997-01750 M, Høyesterett HR-1997-00073 B, snr 37/1997 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: førstestatsadvokat Tor-Geir Myhrer) mot A (Forsvarer: advokat Vidar Strømme) |
| Forfatter: | Bruzelius, Flock, Gjølstad, Coward, Bugge |
| Lovhenvisninger: | Legeloven (1980) §25, §53, Straffeloven (1902) §325, §48a, Skadeserstatningsloven (1969) §3-5, §4, §5, §6, §7, §8, Legeloven (1980) |
Saken gjelder spørsmål om straffansvar etter legeloven §53, jf forsvarlighetskravet i samme lovs §25.
Drammen politikammer utferdiget 2 juni 1995 forelegg mot A, født xx.xx.1941, for overtredelse av:
"Legeloven av 13 juni 1980 nr 42 §53, jfr §25, 1. pkt som bestemmer at en lege plikter å utøve sin virksomhet forsvarlig.
Grunnlag: Onsdag 20 april 1994 på - - -sentralsykehus i X utøvet han ikke tilstrekkelig forsvarlig legevirksomhet ved vurderingen/behandlingen av B, født xx.xx.1990, idet han unnlot å innhente nødvendig informasjon fra Bs hovedjournal om guttens helsetilstand."
Forelegget lød på 10 000 kroner i bot, subsidiært 20 dager fengsel.
Tilsvarende forelegg ble utferdiget mot to andre leger ved - - - sentralsykehus, samt - i medhold av bestemmelsen om foretaksstraff i straffeloven §48a - mot sykehuset. Sykehuset vedtok forelegget. De tre legene vedtok imidlertid ikke og sak mot dem ble reist ved Drammen byrett.
Foreldrene til B fremsatte selv krav om erstatning - herunder oppreisning etter skadeserstatningsloven §3-5.
Drammen byrett avsa dom i saken 26 mars 1996. For så vidt gjelder A har dommen slik domsslutning:
"A. I straffesaken: 1: A, født xx.xx.1941, i Y, Z dømmes for 1 - en - overtredelse av legeloven av 13. juni 1980 nr 42, §53, jf §25, 1. punktum.
Forholdet er begått i tiden 21 mars - 22 april 1994.
Straffen settes til en bot, stor kr 10000,- kronertitusen 00/100 eller om den ikke betales/inndrives, fengsel i 20 - tyve - dager.
A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige med kr 10000,-, kronertitusen 00/100. ...
B. I oppreisnings/erstatningsaken: 1: Innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse betaler A oppreisning/erstatning til C og D med kr 100000,- kronerethundretusen 00/100. ... 5: Innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse betaler A saksomkostninger til C og D med kr 16167,- kronersekstentusenethundreogsekstisyv 00/100."
De to andre legene - en anestesilege og en barnelege - ble frifunnet av byretten. Denne del av dommen er rettskraftig.
A påanket byrettens dom, herunder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, og Borgarting lagmannsrett avsa 2 juni 1997 dom med slik domsslutning:
"1. A frifinnes for straffekravet.
2. A frifinnes for erstatningskravet.
3. A tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med 97.496 - nittisyvtusenfirehundreognittiseks - kroner, for så vidt gjelder straffekravet.
Saksomkostningene blir å utrede av det offentlige.
4. A tilkjennes ikke saksomkostninger, for så vidt gjelder erstatningskravet."
Dommen ble avsagt under dissens når det gjelder domsslutningens punkt 1 og 3.
Statsadvokatene i Oslo har påanket Borgarting lagmannsretts dom for så vidt gjelder punkt 1 i domsslutningen med hensyn til lovanvendelsen under skyldspørsmålet, subsidiært er det anført å foreligge saksbehandlingsfeil ved at domsgrunnene anses mangelfulle.
Lagmannsrettens dom er rettskraftig med hensyn til spørsmålet om oppreisning/erstatning.
Saksforholdet: B, født xx.xx.1990, døde 25 april 1994 etter at han 21 april 1994 var blitt anestesert ved bruk av gass - halothan - ved ørenesehalsavdelingen (ØNH-avdelingen) ved - - - sentralsykehus i X. Bakgrunnen for narkosen var fjerning av mandlene. Dødsårsaken var hjerneskade på grunn av hjertestans under narkosen. Hjertestansen ble fremkalt av det anestesimiddel som var benyttet og som B hadde fått en relativt høy dose av.
B var født med to forskjellige typer hjertefeil: dels en åpning i skilleveggen (septum) mellom hjertekamrene (ventriklene), såkalt ventrikkel septumdefekt (VSD), og dels at hjertets to store arterier (lungearterien og aorta) hadde byttet plass med tilsvarende ombytte av hjertekamrene, såkalt congenitt korrigert transposisjon (CKT). Sistnevnte hjertefeil er opplyst å være svært sjelden. B ble operert for VSD i april 1991. CKT kan ikke rettes operativt. Hjertet fungerer i og for seg tilfredsstillende, men har redusert reservekapasitet. Av en uttalelse fra overlege, dr med E, som var oppnevnt sakkyndig for lagmannsretten, fremgår at også et operert VSD-barn kan ha en fortykket og stiv hjertemuskel som først normaliseres etter flere år. I mellomtiden vil hjertet være meget følsomt for anestesi som reduserer blodtrykk og hjertefrekvens.
Operasjonen i april 1991 fant sted på Rikshospitalet. B gikk deretter til jevnlig kontroll hos overlege G på barneavdelingen på - - - sentralsykehus frem til høsten 1992. Utviklingen var da så positiv at det ble avtalt å vente med neste kontroll til om halvannet til to år.
Spørsmålet om fjerning av Bs mandler var blitt reist av dr F, som i januar 1994 henviste B til ØNH-avdelingen ved sykehuset. Henvisningsbrevet inneholdt opplysning om at B var operert for VSD og at han var pasient ved sykehusets barneavdeling hos overlege G. Brevet ble av avdelingsoverlegen ved ØNH-avdelingen gitt en påtegning om at journalen fra barneavdelingen "mht cardial status skal foreligge v/kontroll". B ble så innkalt til vurdering og eventuell behandling ved dagkirurgi 21 mars 1994. Det ble også etter hvert bestemt at A skulle forestå inngrepet.
A sjekket torsdag 17 mars 1994 neste ukes operasjonsprogram. Programmet lå utlagt på en skrivepult utenfor operasjonsstuene på avdelingen. Han oppdaget da at det ved Bs navn var anført "obs hjertefeil" e l. A ba om å få guttens journal som da befant seg på oversykepleierens kontor. Han fikk samtidig Fs henvisningsbrev. Han så på brevet, men det er noe uklart om han også så i journalen. Journalen ble deretter forlagt og dukket først opp på ny 22 april 1994. Den ble da gjenfunnet på ØNHavdelingens skrivestue.
På bakgrunn av opplysningen om hjertefeil bestemte A at B ikke skulle opereres 21 mars, men at han burde få fjernet mandlene etter en forutgående observasjon og ved en regulær innleggelse. A foretok et kort journalnotat om dette.
Han undersøkte imidlertid gutten 21 mars og snakket med guttens foreldre. Under samtalen ble det gitt opplysninger om Bs VSD, og om at dr G kjente gutten. Lagmannsretten har etter en vurdering av bevisene lagt til grunn at det ved konsultasjonen 21 mars ikke ble sagt noe om den andre hjertefeilen, eller om at dr G måtte kontaktes før en operasjon.
B ble kalt inn på ny til 20 april 1994. Han ble nå innlagt og etter planen skulle mandlene fjernes 21 april etter en observasjon om natten. A tok imot gutten og hans mor. Da hovedjournalen for B ikke var lagt til ham i samsvar med rutinen, utferdiget A etter en ny undersøkelse av gutten og samtale med moren et journalnotat, hvor det bl a er opplyst at B er født med VSD og operert for dette, samt at han har gått til kontroll for dette hos dr G. Det ble videre notert at han fremdeles har en septumdefekt, men at man mener at dette skal lukke seg selv etter hvert. Da en operasjon skulle foregå under narkose, fant A at gutten burde vurderes av sykehusets barneavdeling med hensyn til om hjertefeilen gjorde narkose tilrådelig. Han sendte derfor en sålydende anmodning om såkalt tilsyn til barneavdelingen:
"20.04.94 A/ØNH-AVD. ØNSKE OM TILSYN FRA PED-AVD. Tillater meg å be om tilsyn for B, født xx.xx.1990 i dag den 20.04.90. Han er kjent av dr. G, er operert for VSD. Skal sannsynligvis adenotonsillectomeres i narkose dersom pediater ikke finner dette kontraindisert ut i fra hans cardiale tilstand. Enn videre tør jeg spørre om han bør ha antibiotikaprofylakse pr. operativt?"
Anmodningen ble påført samme ark som journalnotatet og sendt sammen med dette.
På barneavdelingen var det vakthavende lege som utførte tilsynet. Overlege G var ikke til stede, og anmodningen ble derfor drøftet med en annen hjertespesialist på avdelingen. Denne hadde ikke noen forutgående kjennskap til B. Bs journal fra barneavdelingen ble ikke innhentet.
Etter en undersøkelse av gutten og en samtale med hans mor utferdiget vedkommende lege på barneavdelingen et "tilsynsnotat" på samme ark som As anmodning. Tilsynsnotatet lyder:
"20.4.94 tilsynsnotat v/H, Ped.avd.: Pasient med kjent VSD som ble operert i -91. Pasientens Barnejournal foreligger ikke. Angivelig skal det ha vært en fullstendig lukning av VSD'en ved operasjonen, men det er fortsatt bilyd forenlig med VSD. Pasienten skal tonsillectomeres og det er rimelig at han pga en tydelig systolisk bilyd styrke 3-4 med rektangulært lydbilde og klar 2. tone må oppfattes som at han kan ha en rest VSD og for ordens skyld derfor bør ha profylaktisk penicillinbehandling. Han får Weifapenin mikstur på 50 mg/ml ... ."
Tilsynsnotatet gikk tilbake til A som sendte journalnotatet til anestesiavdelingen hvor vakthavende lege 20 april utarbeidet forslag til narkoseform for de enkelte pasienter ved neste dags planlagte operasjoner. For B foreslo han bruk av halothan. Dette anestesimidlet har den sideeffekt at det nedsetter hjertets ytelse.
Forslaget til narkoseform for B ble godkjent av anestesiavdelingens overlege på morgenmøtet neste dag. Det ble der bestemt at bedøvelsen skulle utføres av en assistentlege, som etter behov skulle samrå seg med avdelingsoverlegen på anestesiavdelingen. Kort tid etter igangsettingen oppsto det komplikasjoner med dramatisk fall i hjertefrekvens og deretter hjertestans. Som nevnt innledningsvis døde B fire dager senere på grunnlag av hjerneskade som følge av hjertestansen.
Aktor gjør gjeldende at det foreligger en slik kvalifisert overtredelse av forsvarlighets kravet i legeloven §25 at den må være straffbar etter §53. Aktor har opprettholdt den subsidiære anken over domsgrunnene som etter hans mening ikke gjør det mulig å konstatere om lagmannsrettens flertall har bygd på en riktig lovforståelse og lovanvendelse. Aktor har presisert at A ikke bebreides for det som skjedde under bedøvelsen, men for det som skjedde i forbindelse med innhentingen av journalopplysninger forut for operasjonen, særlig knyttet til utformingen av As anmodning til barneavdelingen om tilsyn med gutten.
Forsvareren har anført at lagmannsrettens avgjørelse er riktig og at lagmannsretten både har tolket og benyttet de aktuelle lovbestemmelser korrekt. Han har videre anført at dette fremgår på en tilfredsstillende måte av domspremissene.
Mitt syn på saken:
Jeg er kommet til at anken må forkastes.
Saken gjelder spørsmålet om Borgarting lagmannsretts dom av 2 juni 1997 gir uttrykk for en korrekt lovforståelse og rettsanvendelse når flertallet frikjenner A for overtredelse av legeloven §53, jf §25, samt om domsgrunnene er tilstrekkelige for Høyesterett til å prøve dette. Før jeg tar opp lagmannsrettens konkrete lovforståelse og rettsanvendelse, finner jeg det hensiktsmessig å drøfte forsvarlighetskravet og virksomhetsbegrepet i legeloven §25 og skyldkravet i lovens §53 noe mer generelt.
Etter legeloven §25 første ledd plikter en lege å utøve sin virksomhet forsvarlig. Bestem melsen er i forarbeidene betegnet som en faneparagraf om legens plikter og er utformet som en rettslig standard. Dette innebærer at innholdet i bestemmelsen vil endres ved fremskritt i medisinen, og med skifte i verdioppfatninger. (Se Ot.prp.nr.1 (1979-80) side 234). Det fremgår videre av forarbeidene at den normale reaksjon ved overtredelse av forsvarlighetsnormen vil være tilrettevisning eller advarsel, eventuelt straff (proposisjonen side 96). Forsvarlighetskravet har en rekke forskjellige funksjoner - som generell fanepragraf, som grunnlag for administrative reaksjoner ved overtredelse, som grunnlag for straffereaksjon og som grunnlag for krav om erstatning. Det må legges til grunn at det vil bli stilt forskjellige krav til hva som er forsvarlig i ulike situasjoner, og at hva som vil være "ikke akseptert" utøvelse av legevirksomheten vil variere med de ytre omstendigheter. Det må videre legges til grunn at brudd på forsvarlighetskravet kan konstateres uten at handlingen må ha fremkalt fare eller skade, se Sosial- og helsedepartementets høringsnotat "Lov om helsepersonell m.v.", juli 1997 31-32. Endelig oppfatter jeg normen slik at det er den enkelte leges utøvelse av sin legevirksomhet som må være forsvarlig. Men det er samtidig klart at det kan være vanskelig å vurdere om en lege har opptrådt forsvarlig uten å se hen til andre legers plikter/ansvar, når legevirksomheten utøves i et sykehus hvor organiseringen og spesialiseringen forutsetter at flere skal samvirke om behandlingen.
Når det gjelder forståelsen av uttrykket "virksomhet" i legeloven §25 første ledd, mener jeg at det omfatter enkeltstående begivenheter, og også forberedende og etterfølgende forhold som er naturlige ledd i legegjerningen. Virksomhet benyttes i flere av legeloven bestemmelser, se f eks §4, §5, §6, §7, §8, uten at det er nærmere presisert om uttrykket er nyttet i samme betydning i alle relasjoner. For min del legger jeg til grunn at det etter legeloven §25 første ledd ikke kreves mer enn én tilsidesettelse av forsvarlighetskravet. Dette er i samsvar med hvorledes bestemmelsen er blitt tolket i erstatningsrettslig praksis, og er også lagt til grunn av lagmannsretten i vår sak.
Når det gjelder skyldkravet for straffbarhet etter legeloven §53 - "forsettlig eller uaktsom" overtredelse - bemerkes:
For Høyesterett har det - som for lagmannsretten - vært enighet mellom aktor og forsvarer om at det - iallfall i utgangspunktet - kreves noe mer enn simpel uaktsomhet for straffbarhet etter §53 til tross for at lovteksten bare angir et simpelt uaktsomhetskrav. Et slikt syn har støtte i lovforarbeidene. I NOU 1976:1 foreslo utvalget at det skulle kreves forsett eller grov uaktsomhet. Dette ble opplyst å være i samsvar med praksis ("representerer ikke noe markert brudd med gjeldende praksis"). I Ot.prp.nr.1 (1979-80) gikk departementet inn for at den nedre straffbarhetsgrad skulle være uaktsomhet. Begrunnelsen ser ut til å ha vært mer av lovteknisk art, og det ser ikke ut som om departementet ved denne endring har hatt noe ønske om å endre rettstilstanden, se Ot.prp.nr.1 (1979-80) side 211-212:
"Den nåværende praksis kan etter departementets mening ikke gi grunnlag for noe behov for en formildelse eller innsnevring av området for det straffbare. Å innføre en sondring mellom vanlig eller simpel uaktsomhet og grov uaktsomhet vil ikke være egnet til å skape noen større klarhet. Grensen vil være ytterst skjønnsmessig" "...Man kan ikke straffe en lege fordi han ikke fyller de høyeste fagligetiske krav, bare når han ligger klart under de vanlige mål som bør gjelde for alle...." "...Det er helt på det rene at det er meget sjelden at straffansvar er blitt gjort gjeldende overfor leger, og det er ingen grunn til å regne med noen endring. Dette er for øvrig ikke noe særegent for leger, yrkesloven pleier ikke å håndheves i synderlig utstrekning med straff."
Jeg er på denne bakgrunn enig i at det må kreves en kvalifisert uaktsomhet for dom fellelse etter legeloven §53. Etter min mening taler også reelle hensyn for å stille et slikt krav i profesjonsforhold, især hvor det foreligger et lovregulert administrativt reaksjonssystem. Til illustrasjon nevnes at i straffeloven §325 nr 1 om straffansvar for offentlige tjenestemenn, kreves grov uforstand i tjenesten. Det er for Høyesterett lagt frem opplysninger om at det sjelden blir tatt ut tiltale eller reises straffesak etter legeloven §53. Den eneste kjente domfellelse i perioden 1993-95 er Drammen byretts dom i denne sak. Jeg viser også til opplysningen i lagmannsrettens dom om at riksadvokaten i noen konkrete enkeltsaker har gitt uttrykk for at domfellelse etter legeloven vil kreve mer kvalifisert overtredelse enn simpel uaktsomhet. I en høringsuttalelse datert 8 mai 1996 fra riksadvokaten til Sosial- og helsedepartementet i anledning NOU 1993:33 har riksadvokaten de lege ferenda gitt uttrykk for at straffansvaret etter dagens legelov rekker for langt, og først bør inntre ved grov uaktsom overtredelse.
Aktor har gjort gjeldende at det iallfall i en sak som den foreliggende, hvor forsømmelsen består i unnlatelse av å innhente journalopplysninger må vanlig uaktsomhet være tilstrekkelig. Jeg ser for min del ikke grunnlag for at straffbarhetsterskelen skal være lavere i dette tilfelle.Jeg går så over til lagmannsrettens lovforståelse og rettsanvendelse i den konkrete sak:
Lagmannsretten har med hensyn til forståelsen av "forsvarlighetsnormen" i legeloven §25 første ledd lagt til grunn at den "langt på vei må forstås på samme måte som uaktsomt (culpøst), slik dette begrep brukes i sivilrettslig (erstatningsrettslig) sammenheng". Det er til støtte for dette vist til Warberg, Norsk Helserett (1995) side 321. Jeg mener at lagmannsrettens uttrykksmåte på dette punkt kan være noe uheldig, da det objektive element i forsvarlighetsnormen ikke kommer frem. I sin konkrete vurdering av om A har utvist forsvarlighet synes imidlertid lagmannsretten å ha benyttet en objektiv norm.
Aktor har anført at lagmannsretten feilaktig synes å ha bygget på at overtredelsen av forsvarlighetsnormen i legeloven §25 første ledd forutsetter en fare- eller skadesituasjon. Dommen lest i sammenheng viser etter min mening at lagmannsretten ikke har stilt noe slikt krav.
Lagmannsretten har samlet funnet at A kan kritiseres for sin atferd den 20 april 1994 og at han denne dag ikke utviste forsvarlig legevirksomhet. Lagmannsrettens kritikk gjelder på alle punkter at A ikke sørget for at sykehusets hovedjournal vedrørende B ble gjennomgått av, eller var tilgjengelig for, ham og de andre legene som skulle ha befatning med gutten. Slik saken står for Høyesterett, finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på de enkelte punkter i denne kritikk her, ettersom aktors anførsler under ankeforhandlingen i Høyesterett først og fremst har vært rettet mot at det ikke var forsvarlig legevirksomhet å utforme tilsynsanmodningen til barneavdelingen slik A gjorde, uten å angi at han ikke hadde hatt tilgang til guttens hovedjournal. I denne forbindelse har aktor pekt på at lagmannsretten i sin dom har lagt til grunn at A var Bs "pasientansvarlige lege" med et overordnet ansvar for gutten ved innleggelsen, og at A hadde "et overordnet ansvar for å påse at tilstrekkelige medisinske opplysninger forelå".
Jeg finner det uklart på hvilket grunnlag lagmannsretten har tillagt A et slikt overordnet ansvar, da dette ikke er nærmere drøftet. Etter min mening taler mye for at en slik karakteristikk av As posisjon ikke gir uttrykk for den faktiske realitet med hensyn til ansvarsfordelingen mellom selvstendige enheter på sykehuset i april 1994. Jeg viser her til at sykehuset har vedtatt foretaksstraff i saken. En uttalelse fra fylkeslegen i - - - av 8 juli 1994 til sykehuset bekrefter videre at sykehuset på dette punkt har hatt mangelfulle rutiner og instrukser. Da imidlertid lagmannsretten har lagt den for A strengeste vurderingen til grunn, finner jeg ikke behov for å drøfte dette spørsmålet nærmere.
Lagmannsrettens flertall uttaler om straffbarhetsvilkåret i legeloven at "uaktsomhetskravet etter legeloven §53 er noe spesielt, idet det må forstås slik at grensen for det straffbare ligger nær opp til grensen for det som ellers betegnes som grov uaktsomhet". Ut fra det jeg tidligere har sagt, mener jeg det ikke er uriktig å formulere skyldkravet på denne måten.
Lagmannsrettens flertall er videre kommet til at selv om det ikke var forsvarlig handlemåte 20 april 1994 av A ikke å innhente opplysninger fra Bs hovedjournal, var hans handlemåte likevel ikke av en så kvalifisert uaktsom art at den rammes av straffansvaret. Lagmannsrettens flertall bygger dette resultat på en konkret vurdering av As handlemåte på de ulike trinn i hans befatning med gutten denne dagen. Jeg finner ikke grunnlag for å fravike flertallets syn på dette, og har funnet domsgrunnene tilstrekkelige til å prøve flertallets lovforståelse og rettsanvendelse. Som nevnt har aktor for Høyesterett først og fremst anført at det var klanderverdig i kvalifisert grad av A å utforme tilsynsanmodningen til barneavdelingen slik det ble gjort, og uten å ha innhentet hovedjournalen som ville ha vist at B i tillegg til VSD også hadde hjertefeilen CKT. Heller ikke på dette punkt, som for øvrig neppe kan ha vært fremhevet under lagmannsrettens behandling på samme måte som for Høyesterett, mener jeg det er grunnlag for å fastslå at lagmannsrettens flertall har stilt et for lavt aktsomhetskrav. Jeg deler det klare utgangspunkt som lagmannsretten har tatt: "at journalen - som er den sentrale informasjonskilde om pasienten - må foreligge, på ethvert trinn i en medisinsk behandling". Jeg viser imidlertid her til opplysninger i lagmannsrettens dom om den utforming tilsynsanmodningen fikk; A, som ikke var kjent med at B også hadde hjertefeilen CKT, anmoder uttrykkelig om en vurdering av om guttens "cardiale tilstand" tillater narkose. Han opplyser at gutten er operert for VSD - noe som ikke er noe entydig begrep - og at han er kjent av dr G. Det står for meg som et vesentlig element i det handlingsforløp lagmannsretten beskriver, at A på grunnlag av de opplysninger som var meddelt ham, har anmodet sykehusets barneavdeling med spesialistkompetanse på området, og med tidligere kjennskap til gutten, om en vurdering. Denne vurderingen ville dessuten primært ha interesse for anestesiavdelingen som skulle avgjøre om gutten skulle gis narkose, og hvordan dette i tilfelle skulle utføres. Jeg nevner her at lagmannsrettens flertall har lagt til grunn at A antok at hovedjournalen allerede var på anestesiavdelingen, eventuelt var på vei dit, og at dette "generelt var nokså vanlig dagen før en operasjon".
Jeg finner etter dette ikke grunnlag for å sette til side den rettslige vurderingen som lagmannsrettens flertall bygger på når A er blitt frifunnet for straff etter legeloven §53.
Anken blir da å forkaste.
Jeg stemmer for følgende kjennelse:
Anken forkastes.