HR-1997-73-A - Rt-1997-1922
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-12-11 |
| Publisert: | HR-1997-00073-A - Rt-1997-1922 (530-97) |
| Stikkord: | Entrepriserett, Avtalerett, Erstatning i kontraktsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating Lagmannsrett LG-1995-00490, Høyesterett HR-1997-00073 A, nr 193/1996. |
| Parter: | VVS Bygg AS (Advokat Henning M Stephansen) mot Entreprenør H. Nicolaysen AS (Advokat Helge Tveit - til prøve). |
| Forfatter: | Oftedal Broch, Dolva, Schei, Bruzelius, Aasland |
| Lovhenvisninger: |
Saken gjelder krav om erstatning i entrepriseforhold. Det omtvistede spørsmål er om det mellom hovedentreprenør og underentreprenør var inngått bindende avtale, enten ved at anbud ble antatt eller ved tilbud og aksept etter avtalerettslige regler.
Sakens bakgrunn er følgende:
Entreprenør H. Nicolaysen AS - senere kalt Nicolaysen - innga 9 mai 1994 et anbud til Bergen kommune som gjaldt utvidelse av Loddefjord kirkegård. Kommunen antok anbudet. I anbudet var oppgitt at VVS Bygg AS skulle være underentreprenør på rørleggerarbeidet. VVS Bygg hadde etter henvendelse fra Nicolaysen gitt et pristilbud for å utføre rørleggerarbeidet. Partene strides om dette skal ses som et anbud eller et vanlig tilbud.
Utover i juli/august ble det tvist mellom de to partene om hvorvidt det var inngått bindende avtale om utføring av rørleggerarbeidet. Tvisten oppstod da Nicolaysen ville trekke ut av rørleggerdelen innkjøp og nedsetting av kummer, mens VVS Bygg mente det ikke var anledning til å endre den avtalen som etter deres mening var inngått. Etter at forhandlinger mellom partene ikke hadde ført frem, endte det med at Nicolaysen 19 august 1994 underrettet VVS Bygg om at det ikke var grunnlag for å inngå avtale.
VVS Bygg reiste sak med påstand om erstatning for uberettiget avtalebrudd. Bergen byrett avsa dom 2 februar 1995 med følgende domsslutning:
"1. H. Nicolaysen AS frifinnes.
2. VVS Bygg AS betaler i saksomkostninger innen 2 - to - uker til H. Nicolaysen AS kr 26734,- - kronertjuesekstusensyvhundreogtrettifire -."
I dommen la byretten til grunn at VVS Bygg hadde fremkommet med et pristilbud, men at dette ikke hadde blitt akseptert av Nicolaysen før forhandlingene mellom partene startet. Det var da ikke inngått noen avtale mellom partene. Det var ikke prosedert på at VVS Byggs pristilbud måtte oppfattes som et anbud.
VVS Bygg påanket dommen. Gulating lagmannsrett avsa dom 26 februar 1996 med denne domsslutning:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. VVS Bygg AS dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Entreprenør H. Nicolaysen AS med kr 27525,- - kronersyvogtyvetusenfemhundreogfemogtyve 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom."
For lagmannsretten ble det prosedert på at anbudsreglene i Norsk Standard 3400 Regler om anbudskonkurranse for bygg og anlegg fikk anvendelse, og at VVS Byggs anbud måtte anses akseptert. Lagmannsretten var ikke enig i dette, og anså videre - som byretten - at ingen avtale var inngått.
VVS Bygg har påanket lagmannsrettens dom. Det er fremlagt noen nye dokumenter for Høyesterett. Det er videre avhørt ti vitner og én partsrepresentant ved bevisopptak. Tre av vitnene er nye for Høyesterett. Det er også fremlagt en utenrettslig vitneerklæring. Vitnet er nytt for Høyesterett. Som det vil fremgå, er saken i enkelte henseender bedre opplyst enn for lagmannsretten.
VVS Bygg AS gjør i det vesentlige gjeldende:
Prinsipalt hevdes at Nicolaysen innbød til anbudskonkurranse da firmaet i april 1994 sendte henvendelse til flere rørleggerbedrifter for å skaffe underentreprenør på rørleg gerdelen av anbudet på Loddefjord kirkegård. I anbudsinnbydelsen fra kommunen var det opplyst at byggearbeidene skulle "utføres som totalentreprise, slik at hovedentreprenør må innhente anbud på gartnerarbeid og rørleggerarbeid fra underentreprenør og ta disse anbud med i sitt eget anbud". Det skulle videre opplyses hvem som var underentreprenør. Denne anbudsinnbydelsen var vedlagt Nicolaysens henvendelse, og VVS Bygg oppfattet det slik at Nicolaysen nå innhentet anbud på rørleggerarbeidet. Nicolaysen valgte VVS Byggs pristilbud, og opplyste i sitt eget anbud at VVS Bygg var underentreprenør på rørleggerarbeidet. Anbudet fra VVS Bygg ble innarbeidet i Nicolaysens eget anbud med 10 % påslag på tallene. Innarbeidingen av anbudet og angivelsen av VVS Bygg som underentreprenør innebar en aksept av VVS Byggs anbud, og Nicolaysen hadde da ikke adgang til å reforhandle avtalen med VVS Bygg etter at kommunen aksepterte anbudet.
Dersom ikke innarbeidingen av VVS Byggs anbud i hovedanbudet var tilstrekkelig for å anse det akseptert, forelå i hvert fall aksept ved at Nicolaysen påbegynte forhandlinger med VVS Bygg om endring i anbudet i juli/august. Etter NS 3400 punkt 13.3 kan det bare forhandles om et anbud etter at dette er antatt.
Selv om det skulle legges til grunn at det ikke foreligger en formell anbudskonkurranse, hevdes det at realiteten ligger så nært opp til en anbudssituasjon at de anbudsrettslige reglene må legges tilsvarende til grunn.
Subsidiært hevdes at bindende avtale er inngått i kraft av alminnelige avtalerettslige regler. Pristilbudet fra VVS Bygg ble akseptert ved at Nicolaysen den 21 juni 1994 underrettet VVS Bygg om at Nicolaysens anbud hadde vunnet og at VVS Bygg måtte holde seg klar. I tillegg - og som ytterligere momenter som viser at bindende avtale var inngått - gjorde Nicolaysen allerede fra månedsskiftet juni/juli og utover i august bruk av VVS Bygg til enkelte nødvendige arbeider i tilknytning til entreprisen.
Som et siste grunnlag hevdes at VVS Byggs tilbud må anses som "betinget akseptert" ved at Nicolaysen innarbeidet VVS Byggs tilbud som del av sitt eget anbud overfor Bergen kommune, samtidig som VVS Bygg i anbudet ble oppgitt som underentreprenør. Ved dette hadde Nicolaysen bundet seg til å bruke VVS Bygg som underentreprenør på rørleggerarbeidet, forutsatt at Nicolaysens anbud ble antatt. Endelig avtale kom da i stand ved at Nicolaysen ble tildelt oppdraget og betingelsen således var innfridd.
Nicolaysen har nektet å vedstå seg avtalen, og er derfor erstatningsansvarlig for det tap VVS Bygg er påført ved ikke å få utføre arbeidet. Partene er enige om at dette tapet utgjør kr 100 280.
VVS Bygg har nedlagt slik påstand:
"1. Entreprenør H. Nicolaysen AS dømmes til å betale VVS Bygg AS kr 100280,- med tillegg av 12 % rente p.a. fra 30.09.94 til betaling finner sted.
2. Entreprenør H. Nicolaysen AS dømmes til å erstatte VVS Bygg AS sine omkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Entreprenør H. Nicolaysen AS gjør i hovedsak gjeldende:
Lagmannsrettens dom er riktig så vel i resultat som begrunnelse. Henvendelsen til VVS Bygg og to andre rørleggerbedrifter i april 1994 var ingen anbudsinnbydelse, men en prisforespørsel. Henvendelsen oppfylte langt fra de formkrav som må settes til anbudsinnbydelse. Det eneste konkrete vilkår i henvendelsen er fristen for å gi pristilbud. På dette punkt fikk VVS Bygg etter en telefonhenvendelse en dags tilleggsfrist. Det kan ikke gjøres overfor en enkelt anbyder i en anbudskonkurranse, og viser således ytterligere at det her var tale om innhentelse av pristilbud.
VVS Bygg kan heller ikke bygge noen rett på at kommunen i sin anbudsinnbydelse har uttalt at det måtte innhentes anbud fra underentreprenør. Dette er ikke ment som noe krav til hovedentreprenør om å bruke anbudsformen. Under enhver omstendighet kan ikke tredjemann bygge noen rett for seg på uttalelsen.
Heller ikke er det inngått avtale på basis av VVS Byggs pristilbud. Da Nicolaysen hadde fått entrepriseoppdraget fra Bergen kommune, henvendte firmaet seg til VVS Bygg og var innstilt på å bruke deres tilbud, men gjorde oppmerksom på at kummene måtte utgå. Dette hadde sammenheng med at VVS Bygg i sitt tilbud hadde forutsatt å kunne bruke Nicolaysens maskiner til å sette ned kummene uten vederlag. Under en slik forutsetning så Nicolaysen seg bedre tjent med selv å bestille og sette ned kummene. Da partene ikke kom frem til enighet, var Nicolaysen berettiget til å inngå avtale med et annet firma om rørleggerarbeidet.
Det er riktig at Nicolaysen henvendte seg et par ganger til VVS Bygg i forbindelse med behovet for rørlegger etter at Nicolaysen hadde fått entreprisen, men før det egentlige arbeid hadde begynt. I disse tilfellene ble det imidlertid tatt klart forbehold om at arbeidet skulle utføres som timearbeid. For øvrig har VVS Bygg vist at heller ikke de anså bindende avtale inngått. Da ville de ikke ha inngitt seg i nye forhandlinger, hvilket de gjorde.
Under forutsetning av at bindende avtale forelå, er Nicolaysen enig i at vilkårene for erstatningsplikt er oppfylt og i beløpets størrelse.
Entreprenør H. Nicolaysen AS har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. Entreprenør H. Nicolaysen A/S tilkjennes sakomkostninger for Høyesterett."
Mitt syn på saken:
Jeg behandler først spørsmålet om det forelå en anbudssituasjon mellom Nicolaysen og VVS Bygg ved at Nicolaysen innbød til en anbudskonkurranse og VVS Bygg innga et anbud. Jeg er kommet til at dette ikke er tilfelle. Det brev som Nicolaysen sendte VVS Bygg 26 april 1994 har følgende ordlyd:
"Vedr. anbud Loddefjord Kirkegård, rørleggerarbeid.
Vi viser til overnevnte og ønsker herved en pris fra dere på rørlegger arbeidet.
Vedlagt sender vi beskrivelse, tegninger vil bli sendt fra konsulent.
Vi holder spise- og skiftebrakke. Eventuelt lager brakke, for deler må innkalkuleres i prisen.
Prisen ønsker vi ihende senest onsdag 4/5-94."
Teksten i brevet trekker bestemt i retning av en oppfordring til å inngi pristilbud. Overskriften i brevet inneholder riktignok ordet "anbud", men det er nærliggende å se dette som en referanse til anbudsinnbydelsen fra kommunen på totalentreprisen. Denne anbudsinnbydelsen var vedlagt brevet.
Det er fra VVS Bygg påberopt at det ifølge kommunens anbudsinnbydelse skulle innhentes anbud blant annet for rørleggerarbeid. Men etter bevisførselen må det legges til grunn at det i dette ikke lå noe påbud om at anbudsform måtte brukes. Når videre anbudsinnbydelsen spesifiserte at underentreprenør skulle navngis, var begrunnelsen at kommunen ville sikre seg pålitelige underentreprenører, både i forhold til skatt- og avgiftsbetalinger og i faglig henseende. VVS Bygg kan etter dette under ingen omstendighet utlede noen rettighet til å kreve anbudskonkurranse i forhold til rørleggerarbeidet. Det gjenstår imidlertid at VVS Bygg kunne være forledet av formuleringen i kommunens anbudsinnbydelse, og deres egen detaljerte prissetting av arbeidet - som er et nytt dokument fremlagt for Høyesterett - er i formen oppstilt som et anbud. Det kunne spørres om Nicolaysen burde se at VVS Bygg var blitt forledet, og derfor burde presisert at det var et pristilbud som var ønsket. I denne saken kan en slik problemstilling ikke føre frem. Selve svarbrevet fra VVS Bygg til Nicolaysen er formet som et rent pristilbud der ordet "anbud" ikke forekommer, og den detaljerte priskalkylen som vedlå må ha fremstått som velegnet med henblikk på å innpasses i Nicolaysens eget anbud, slik det også skjedde.
Et ytterligere moment er at VVS Bygg fikk telefonisk samtykke til fristutsettelse i en dag. Dette fremstår som kurant ved pristilbud. I denne type anbudsforhold er det i prinsippet utelukket, jf Norsk Standard 3400 som har meget formelle krav til rettidighet av anbud i punkt 8.2 - anbudet må komme frem innen anbudsfristens utløp - sammenholdt med punkt 12.1 - for sent fremkommet anbud skal returneres uåpnet.
Anbudsreglene er generelt betydelig mer absolutte og formalisert enn avtaleloven regler. Det gjelder både for innhentingen av anbud og for kontraktstildelingen fra oppdragsgiver, jf Krüger: Norsk kontraktsrett (1989) side 101 flg. Dette tilsier at det i størst mulig grad bør være klart når en anbudssituasjon foreligger. Henvendelsen fra Nicolaysen tilfredsstiller åpenbart ikke et slikt krav. I det foreliggende tilfellet må dette være utslagsgivende.
Heller ikke ligger situasjonen så tett opp til en anbudssituasjon at reglene bør få analogisk anvendelse, slik det er hevdet av den ankende part. Ut fra det jeg har sagt om behovet for klarhet med hensyn til når det foreligger en anbudssituasjon, ser jeg for øvrig lite rom for en slik analogisk anvendelse.
Jeg går så over til spørsmålet om Nicolaysen på avtalerettslig grunnlag hadde bundet seg til tilbudet fra VVS Bygg. Det er på det rene at Nicolaysen ikke direkte har akseptert tilbudet fra VVS Bygg. Derimot har Nicolaysen i sitt anbud inkorporert den detaljerte prissettingen av arbeidet som VVS Bygg tilbød, tillagt 10 % fortjeneste. Bare noen få priser ble ubetydelig endret. Samtidig var VVS Bygg oppført i anbudet som underentreprenør for rørleggerarbeidet. Dersom Nicolaysen skulle vinne anbudskonkurransen, kan det i en slik situasjon umiddelbart virke nokså urimelig og ubegrunnet om Nicolaysen skulle forsøke å presse disse prisene, redusere arbeidets omfang eller for øvrig få i stand vesentlige endringer i forhold til det tilbudet som er innarbeidet i eget anbud. I tillegg kommer følgende betraktning:
Etter anbudsinnbydelsen vil anbyder være bundet av sitt anbud i en viss periode. Her var dette fire måneder fra anbudsfristen 9 mai 1994, med andre ord til 9 september 1994. I sin henvendelse om pristilbud på rørleggerarbeid anga ikke Nicolaysen noen frist for tilbyderne, men hensynet til Nicolaysens egen bindingstid tilsier at den påtenkte underentreprenør må være bundet like lenge. Firemånedersfristen var gjort kjent for VVS Bygg gjennom utsendelsen av kommunens anbudsinnbydelse. Dersom VVS Bygg er bundet til sitt tilbud like lenge som Nicolaysen er bundet av sitt anbud, med en lengstefrist på 9 september, synes det å bli en urimelig ubalanse dersom Nicolaysen overhodet ikke er bundet overfor VVS Bygg, men står fritt til å reforhandle eller å ta en annen rørlegger etter å ha vunnet kontrakten. Jeg mener på denne bakgrunn at det kan ha meget for seg når den ankende part ser innarbeidingen av rørleggertilbudet som en "betinget aksept" av tilbudet, der betingelsen ble oppfylt da Nicolaysen fikk anbudskontrakten.
Det er her likevel ikke nødvendig å avgjøre om synspunktet i sin rene form fører helt frem, idet Nicolaysens etterfølgende handlinger sammen med de nå nevnte momentene iallfall er avgjørende. Det har tidligere i saken vært noe usikkert hvorvidt VVS Bygg ble underrettet om at Nicolaysen hadde fått kontrakten samtidig med at de fikk beskjed om at kummene ville bli tatt ut av oppdraget, eller om disse to meldingene ble gitt på forskjellige tidspunkt.
For Høyesterett er fremlagt som nytt dokument et notat som tidfester meldingen om at kummene skulle fjernes fra oppdraget til 6 juli 1994. Men flere hos VVS Bygg hadde kjennskap til at de skulle utføre rørleggerarbeidet for Nicolaysen før dette tidspunkt. Daglig leder Hellsten i VVS Bygg var kjent med at de hadde fått oppdraget før han dro på ferie 27 juni. Det samme var prosjektleder Kongsmark fra VVS Bygg da han ble tilkalt av Nicolaysen til den fremtidige byggeplass i månedsskiftet juni/juli. Helge Espetvedt hos VVS Bygg har forklart at han 21 juni fikk beskjed om å ringe en av tre navngitte personer hos Nicolaysen. Han fikk tak i den ene, Hartveit, som opplyste at Nicolaysen hadde fått oppdraget og at VVS Bygg måtte holde seg klar. Hartveit uttaler at han selv ikke husker dette, men utelukker det heller ikke. Ut fra det refererte legger jeg til grunn at VVS Bygg ble underrettet ved telefon 21 juni 1994, slik Espetvedt har forklart.
Den håndskrevne meldingen fra 6 juli 1994 var fra Espetvedt til Hellsten som da var på ferie. Meldingen lød:
"Vedr. Loddefjord Kirkegård - Vi har fått jobben - skal bestille varene - men - ikke kummene!
Han vil trekke kummene ut - og tilbyr oss kr 200,- pr. stk.
Jeg har ikke akseptert noe som helst, og ber om svarfrist til etter ferien - (til du er kommet) ... ."
Kummene representerte en meget stor del av rørleggerarbeidet, VVS Bygg har anslått det til 60 %. I løpet av de påfølgende forhandlinger reduserte Nicolaysen dette til visse typer kummer som utgjorde 30-40 %. Slik saken bevismessig står for Høyesterett, er det etter min mening ikke tvilsomt at bindende avtale mellom Nicolaysen og VVS Bygg må anses inngått ved henvendelsen fra Nicolaysen 21 juni om at de hadde fått kontrakten og at VVS Bygg måtte gjøre seg klar. Innarbeidingen av tilbudet fra VVS Bygg og opplysningen om at VVS Bygg var underentrepenør medførte at det iallfall skulle lite ytterligere til før Nicolaysen måtte anses å ha bundet seg. Den telefoniske henvendelsen var klart tilstrekkelig. Det var da åpenbart for sent å forlange en substansiell reduksjon i arbeidet to uker senere, enten det dreide seg om 60 % eller 30-40 % av avtalens verdi. Jeg finner det unødvendig å gjennomgå de følgende begivenheter, som etter mitt syn ikke kan influere på at bindende avtale var inngått. Jeg tilføyer at det åpenbart ikke kan tale mot VVS Bygg at de inngikk i forhandlinger med Nicolaysen for å forsøke å løse den oppståtte konflikt.
Med det resultat jeg har kommet til er partene enige om at VVS Bygg har krav på erstatning for den fortjeneste på kontrakten som de har gått glipp av og at denne er kr 100 280.
Saken er helt ut vunnet av den ankende part, som må tilkjennes saksomkostninger for alle tre retter. Når saksomkostninger for de tidligere instanser først tilkjennes for Høyesterett, bør de settes til et samlet beløp. Overensstemmende med omkostningsoppgaven fastsettes saksomkostningene til kr 302 900. Jeg tilføyer at det av omkostningsoppgaven fremgår at VVS Bygg har betalt Nicolaysen kr 26 734, som firmaet ble ilagt i saksomkostninger for byretten. Dette beløpet, som skal betales tilbake, er ikke medregnet i de saksomkostninger som nå ilegges.
Jeg stemmer for denne dom:
1. Entreprenør H. Nicolaysen AS dømmes til å betale VVS Bygg AS 100 280 - etthundretusentohundreogåtti - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra 30 september 1994 til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett betaler Entreprenør H. Nicolaysen AS til VVS Bygg AS 302 900 - trehundreogtotusennihundre - kroner.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.