HR-1997-9-B - Rt-1997-170

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1997-02-14
Publisert:	HR-1997-00009-B - Rt-1997-170 (49-97)
Stikkord:	Familierett, Barnerett, Omsorgstilbakeføring
Sammendrag:	Dissens: 4-1
Saksgang:	Høyesterett HR-1997-00009 B, nr 143/1996
Parter:	1) A 2) B (Advokat Liv Clemetsen - til prøve) mot Oslo kommune (Kommuneadvokaten v/advokat Ola Rømo)
Forfatter:	Hellesylt, Lund, Skåre, Sinding-Larsen, Dissens: Tjomsland,
Lovhenvisninger:	Barnevernloven (1992) §4-15, §4-19, §4-1, §4-21, Barnevernloven (1992)

Dommer Hellesylt: Saken gjelder overprøving etter tvistemålsloven kap 33 av vedtak om omsorgsovertakelse for en nå nesten syv år gammel gutt.

Guttens foreldre A og B er pakistanske innvandrere. Sønnen, C, er født xx.xx.1990. Foreldrene var da gifte, men separerte. Moren hadde omsorgen alene under vanskelige kår. Foreldrene flyttet sammen igjen i juni 1992, og de har senere fått to døtre som de har omsorgen for.

C ble ansett for å ligge etter i normal utvikling fra han var ca ni måneder. Særlig ble hans ernæringssituasjon oppfattet som alvorlig, idet hans vektøkning nærmest stagnerte. Moren, som ved utgangen av juli 1991 stod uten bolig, fikk 2 august plass på - - - mødrehjem, og fra 12 november på ... spedbarnsenter, familieavdelingen, til observasjon. Der ble situasjonen ansett som så alarmerende at *** Sosialsenter 29 november traff hastevedtak om at barnet skulle tas fra moren og flyttes til et beredskapshjem. *** klient- og pasientutvalg vedtok 6 februar 1992 å overta omsorgen for C. I mai 1992 ble han flyttet videre til et fosterhjem med sikte på langtidsplassering. Den 17 desember 1992 traff klient- og pasientutvalget vedtak om å opprettholde omsorgsovertakelsen, og om at C skulle være langtidsplassert i fosterhjemmet med sperret adresse. Vedtakene er truffet med hjemmel i den tidligere barnevernlov.

Klient- og pasientutvalgets vedtak ble påklaget av foreldrene. Den 22 desember 1993 traff Fylkesnemnda for sosiale saker i Oslo og Akershus følgende vedtak:

"1. Vilkårene for å oppheve vedtak av 17.12.92 om fortsatt omsorgsovertakelse for C, født xx.xx.1990, er ikke til stede, jf. barnevernloven §4-21.

2. C skal fortsatt være plassert i fosterhjem på sperret adresse, jf. barnevernloven §4-15 og §4-19.

3. Det skal være samvær mellom C og A og B under tilsyn seks ganger pr. år tre timer pr. gang, jf. barnevernloven §4-19. Samværene kan foregå i hjemmet til A og B."

Samværsretten er ved fylkesnemndas senere vedtak av 14 oktober 1996 blitt utvidet, idet C og foreldrene har fått rett til samvær med hverandre én gang i måneden i minst fire timer.

Under sakens gang for barnevernsmyndighetene var det blitt innhentet sakkyndige uttalelser fra psykolog Arne Johan Sverdrup. I sin første uttalelse av mai 1992 uttalte han at sviktende omsorgsevne hos Cs mor skyldtes en uheldig karakterutvikling, som det ikke ville være mulig å endre på kort sikt. Etter at foreldrene var flyttet sammen avga Sverdrup i oktober 1992 en ny uttalelse hvor han fastholdt at omsorgsvedtaket burde bli opprettholdt, og at C burde bli boende i sitt nye fosterhjem.

Foreldrene reiste i januar 1994 sak mot Oslo kommune med påstand om å få tilbake omsorgen, subsidiært om utvidet samværsrett. Oslo byrett satt med fagkyndige meddommere avsa 3 februar 1995 dom med denne domsslutning:

"Saksøkerens subsidiære påstand tas ikke til følge. For øvrig frifinnes Oslo kommune."

Det framgår av premissene at første punktum i slutningen var ment å innebære avvisning av søksmålet for så vidt gjaldt samværsretten.

Frifinnelsen av kommunen skjedde under dissens fra rettens formann, som mente at det burde foretas en utredning med sikte på en tilbakeføring av omsorgen til foreldrene.

A og B påanket dommen. Anken gjaldt bare omsorgsspørsmålet.

Borgarting lagmannsrett, som var satt med fire meddommere - av disse to fagkyndige - avsa 19 januar 1996 dom med slik domsslutning:

"Byrettens dom, domsslutningens annen setning, stadfestes."

Dommen er avsagt under dissens fra en av de ikke fagkyndige meddommere.

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for byrett og lagmannsrett framgår av de to dommer.

Foreldrene har påanket lagmannsrettens dom - bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Saken står for Høyesterett i det vesentlige som for de tidligere instanser. Det foreligger imidlertid den rettslige endring at kommunen har trukket spørsmål om samvær inn i saken, ved å nedlegge påstand om at samvær skal begrenses til det ordningen var før vedtak om utvidet samværsrett ble truffet.

Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak med avhør av fosterforeldrene og seks andre vitner. Det er også framlagt et notat av desember 1996 fra fosterforeldrene.

De to sakkyndige for lagmannsretten, psykologene Knut Rønbeck og Wencke J. Seltzer, har også vært sakkyndige for Høyesterett. Rønbeck var sakkyndig også for byretten, der sammen med psykiater Freddy Reddy, som mente at C burde tilbakeføres.

De sakkyndige har for Høyesterett avgitt nye, utførlige og oppdaterte erklæringer. De har begge møtt i Høyesterett, og har supplert sine erklæringer under eksaminasjon i retten.

De sakkyndige for Høyesterett vurderer ulikt spørsmålet om foreldrene bør få tilbake omsorgen. Seltzer tilråder det, Rønbeck fraråder det.

Seltzer er meget kritisk til de observasjoner som ble foretatt av barnevernsmyndighetene i forbindelse med omsorgsovertakelsen og de konklusjoner som ble trukket på grunnlag av disse. På grunn av kulturforskjeller og kommunikasjonssvikt, samt manglende faglig kompetanse hos de personer som observerte mor og barn, er det etter hennes mening blitt trukket uriktige konklusjoner. Det foreligger ingen kontaktskade i forhold til moren, som C har sin primære tilknytning til. Cs sviktende tilstand skyldtes jernmangel, D-vitaminmangel, rakitt og gjentatte øre/nese/halsinfeksjoner. Psykolog Sverdrups diagnose av Cs mor ble truffet uten nødvendige undersøkelser og var ikke faglig holdbar. Videre har Seltzer lagt vesentlig vekt på at det for C vil være fordelaktig å vokse opp hos foreldrene og derigjennom bli kjent med sin opprinnelse og kulturbakgrunn.

Rønbeck uttaler at om hensynet til å vokse opp hos de biologiske foreldre skal veie tyngre når disse har en annen etnisk og kulturell bakgrunn, er en problemstilling han ikke anser som sin oppgave å besvare. Videre er Rønbeck ikke enig i den kritikk som Seltzer har framført mot de observasjoner og konklusjoner som lå til grunn for omsorgsovertakelsen, og han anser C som mer sårbar enn det Seltzer gjør. I motsetning til henne, antar Rønbeck at C bærer en tilknytningsskade i forhold til moren som vil gjøre det vanskelig å etablere en ny tilknytning til henne. Rønbeck har tatt den reservasjon at dersom retten vurderer bevismaterialet annerledes enn han, kan det få følger for konklusjonen.

Rønbecks konklusjon, slik han vurderer saken, er at en flytting fra fosterhjemmet til biologiske foreldre "vil for C representere en alvorlig risiko for betydelige og irreversible utviklingsskader, og kan derfor ikke anbefales".

Seltzer mener på sin side at det vil være det beste for C på lang sikt at han blir tilbakeført til sine foreldre. Tilbakeføringen vil riktignok utløse en sorgreaksjon, men den vil etter hvert avta.

De ankende parter, A og B, har i hovedsak anført:

Tilbakeføring av omsorgen til foreldrene vil være det beste for C. Det er ikke tvilsomt at foreldrene har alminnelig omsorgsevne for barn, noe omsorgen for velfungerende døtre uten noen form for hjelpetiltak viser. Omsorgsvedtaket vedrørende C skal da oppheves, jf barnevernloven §4-21 første punktum. Det foreligger ikke en situasjon som vil medføre alvorlige problemer på lengre sikt ved en tilbakeføring av omsorgen til foreldrene, jf annet punktum, som må tolkes i samsvar med tidligere rettspraksis. Det bestrides at C er spesielt sårbar eller at det foreligger en tilknytningsskade i forhold til hans mor, slik at omsorgen av den grunn vil bli for krevende for foreldrene. C har en primærtilknytning til sine biologiske foreldre, tilknytningen til fosterforeldrene er i forhold til denne sekundær. Det er viktig at C får vokse opp sammen med sine foreldre og søsken, og få tilknytning til pakistansk kultur. Han gjenkjenner sin identitet i sine foreldre, som han likner på, og vil hos dem vokse opp med kjennskap til og stolthet over sin egen kultur.

Hans fosterforeldre har en helt annen etnisk, kulturell og religiøs bakgrunn enn ham. Den ulikhet som foreligger her mellom fosterforeldre og biologiske foreldre forsterker den egenverdi det har å vokse opp hos de biologiske foreldre. Fosterforeldrene synes for øvrig ikke å forstå betydningen av at C får utvikle tilhørighet til sine foreldres kultur. Det vises til at de mener at samværet bør begrenses til slik det var tidligere.

De gamle dokumenter i barnevernsaken har i høyden historisk interesse for den avgjørelse som må treffes ut fra situasjonen i dag. Rapporten fra ... spedbarnsenter og rapportene fra psykolog Sverdrup som lå til grunn for omsorgsovertakelsen, var ikke faglig holdbare. Diagnosen "failure to thrive" som ble antatt å ligge bak Cs vekstproblemer, og som bevis for omsorgssvikt, viste seg å være feilaktig.

Det bestrides at kommunen kan ta opp samværsspørsmålet for Høyesterett.

De ankende parter, A og B, har nedlagt denne påstand:

"Vedtak om omsorgsovertakelse av C, født xx.xx.1990, oppheves og A og B skal ha omsorgen for barnet."

Ankemotparten, Oslo kommune, påstår lagmannsrettens dom stadfestet, og har videre nedlagt ny påstand om at samværsretten skal innskrenkes. Kommunen hevder at når barnevernssaken står for Høyesterett til avgjørelse, må også samværsretten kunne prøves, noe som også tilsies av prosessøkonomiske hensyn. Kommunens anførsler for øvrig kan summarisk gjengis slik:

Etter barnevernloven §4-21 1. punktum skal de biologiske foreldre få tilbake omsorgen dersom de kan gi barnet forsvarlig omsorg, og det ikke foreligger en slik tilknytning til fosterforeldre at det, etter kriteriene i 2. punktum, ikke bør skje tilbakeføring. Hva som vil være forsvarlig omsorg, avhenger av situasjonen. Noen barn er mer omsorgskrevende enn andre. Det er tilfelle med C. Han har vært gjennom flere traumatiske brudd med omsorgspersoner i en meget sårbar alder. Dessuten ble han, forut for disse brudd, påført en kontaktskade i forhold til moren, som ikke evnet å gi ham forsvarlig omsorg. Siden C var to år gammel har han vært under fosterforeldrenes omsorg, og har sin tilknytning til disse. Skilles han fra dem, kan det føre til langvarige og alvorlige problemer. Cs kontaktskade og sårbarhet og hans tilknytning til fosterforeldrene og deres miljø, vil stille ekstraordinære krav til omsorgen. At foreldrene har en alminnelig omsorgsevne, noe kommunen erkjenner, vil ikke være tilstrekkelig i den situasjon som oppstår ved en tilbakeføring. Foreldrene synes ikke å ha forståelse for hva som her vil kreves av dem.

Vedtaket om omsorgsovertakelse var riktig i den alvorlige helsemessige tilstand C den gang befant seg i. De undersøkelser og observasjoner som da ble foretatt, har fortsatt betydning for det vedtak som nå skal treffes.

Når det gjelder den grunnleggende uenighet mellom de sakkyndige i spørsmålet om tilbakeføring, bemerker kommunen at psykolog Seltzer har sett bort fra forhistorien for omsorgsovertakelsen med den kontaktskade og sårbarhet dette medførte. De observasjoner av C som er gjort av andre kyndige personer med hensyn til dette spørsmål, har den sakkyndige ikke lagt vekt på. Hennes vurdering er i strid med oppfatningen hos de sakkyndige innen barnevernet, med psykolog Rønbecks grundige vurderinger og med de fagkyndige meddommeres standpunkt i byrettens og lagmannsrettens dommer.

Det vil være til Cs beste at han blir værende under fosterforeldrenes omsorg. Han tilhører norsk miljø, og snakker bare norsk. Han er for så vidt mer norsk enn pakistansk, og det vil bli vanskelig å tilpasse seg den pakistanske innvandrerkultur. Når tvisten får sin ende i rettsapparatet, vil forholdene roe seg ned og C kan gjennom samvær bli kjent med sine foreldre og deres kultur.

Ankemotparten, Oslo kommune, har nedlagt denne påstand:

"1. Det skal være samvær under tilsyn mellom C og A og B seks ganger pr. år fire timer hver gang. Samværene skal foregå i hjemmet til A og B.

2. For øvrig stadfestes lagmannsrettens dom."

Jeg har funnet avgjørelsen vanskelig, men er blitt stående ved at omsorgsovertakelsen bør oppheves og C tilbakeføres til sine biologiske foreldre.

Spørsmålet om tilbakeføring av C til de biologiske foreldre må avgjøres etter barnevernloven §4-21 1. og 2. punktum. Utgangspunktet etter første punktum er klart: Vedtak om omsorgsovertakelse skal oppheves når foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. Men selv om dette vilkår foreligger, skal avgjørelsen likevel ikke oppheves dersom barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet, jf 2. punktum.

Det er ikke bestridt at foreldrene nå har alminnelig god omsorgsevne. De har således etter at separasjonen opphørte sommeren 1992, etablert et hjem, og de har omsorg for to normalt fungerende døtre. Lovens uttrykk "forsvarlig omsorg" må relateres til de utfordringer omsorgen i det konkrete tilfelle reiser - hvor omsorgskrevende barnet er. Det må antas at C fremdeles kan være et sårbart barn, og at han vil være mer utrygg enn vanlig. Det er imidlertid ikke pekt på særlige omsorgsbehov som ikke også de biologiske foreldre vil kunne tilfredsstille.

Vurderingen etter annet punktum av skadevirkningene ved flyttingen, må skje ut fra forventet utvikling i et lengre tidsperspektiv, at det i en overgangsperiode kan oppstå problemer er ikke avgjørende. Ved denne vurderingen må man også ha for øye konsekvensene for barnet i årene framover om det fortsatt blir under forsterforeldrenes omsorg, med de problemer som da etter hvert vil kunne oppstå.

Det har en egenverdi at et barn får vokse opp hos sine biologiske foreldre. Når barnet vokser opp i en familie der det vet at det opprinnelig ikke hører hjemme, vil det kunne oppstå problemer eller konflikter av en annen karakter enn ellers når barnet begynner å søke etter sin identitet. Slike problemer vil trolig forsterkes når barnet har en annen etnisk og kulturell opprinnelse enn fosterforeldrene. Dette er en side ved saken her som man etter min mening ikke kan se bort fra, og som vil måtte gå inn i den samlede vurdering som må legges til grunn ved avgjørelsen av spørsmålet om tilbakeføring. Byretten synes ikke å ha vært inne på denne problemstilling ved vurderingen, og lagmannsretten har ikke ansett dette spørsmål for å tale verken for eller mot tilbakeføring.

Avgjørelsen av om omsorgen skal tilbakeføres til foreldrene, skal treffes ut fra situasjonen slik den er i dag. Om avgjørelsen om å overta omsorgen for C var riktig eller gal da den ble truffet, er i prinsippet ikke avgjørende. Men dagens situasjon har røtter i fortiden. Det som tidligere har skjedd, vil ha betydning for nåtidsvurderingen, således ved vurderingen av om forholdene i 1991 har vært til en skade på tilknytningsforholdet mellom mor og sønn - her er de sakkyndige klart uenige. Tidsforløpet vil selvsagt ha betydning ved vurderingen av tilknytningen til moren og for hvor sterkt knyttet C er til fosterforeldrene.

Det er ingen tvil om at situasjonen for C fortonte seg alarmerende både fysisk og psykisk da barnevernet grep inn. Dette erkjennes også av de ankende parter. Men om årsaken til barnets tilstand er det ikke enighet. Det er helt klart at morens vanskeligheter påvirket barnet. Mor hadde omsorgen alene i en kultur som var fremmed for henne. Hun hadde intet nettverk av nær familie til å hjelpe seg, bodde under dårlige forhold og var blitt husløs da hun fikk plass på - - - mødrehjem i begynnelsen av august 1991, og senere på ... spedbarnsenter. Det var ikke med sikte på at hun skulle fratas omsorgen for C at hun fikk plass på - - - mødrehjem. Man ville hjelpe henne fordi hun var blitt boligløs, samtidig som man skulle observere mor og barn og vurdere hvilke tiltak som videre burde settes inn for å hjelpe moren i hennes vanskelige situasjon. Overføringen til ... spedbarnsenter hadde imidlertid sammenheng med at det på - - - ble observert betydelige problemer. Det var etter kort tids observasjon på spedbarnsenteret at man fant forholdene så alvorlige at hastevedtaket om plassering av barnet i beredskapshjem ble truffet.

Ved senere vedtak om plassering i fosterhjem forelå også psykolog Sverdrups negative vurdering av morens omsorgsevne. Omsorgsovertakelse med sikte på varig plassering av C i en fosterfamilie, var et drastisk inngrep begrunnet i at barnets dårlige tilstand skyldtes morens forhold, og at hennes sviktende evne til omsorg ikke bare ble ansett for å være situasjonsbetinget. C hadde opptil ni måneders alderen utviklet seg tilfredsstillende, men senere nærmest stagnert i vektøkning og vekst, og han virket apatisk og slapp. På grunnlag av observasjoner på ... av to miljøarbeidere, og uttalelser fra psykolog Sverdrup ble det lagt til grunn at C framviste et "failure to thrive" syndrom. Det er i ettertid liten tvil om at denne diagnosen ikke var stilt på et faglig holdbart grunnlag. Psykolog Seltzer har rettet sterk kritikk mot rapporten fra de to miljøarbeiderne, som hun mener bygger på misforståelser blant annet med årsak i språkproblemer, og at miljøarbeiderne ikke hadde den nødvendige faglige kompetanse.

Det må videre anses på det rene at psykolog Sverdrup tok feil i sin vurdering av mor som varig uskikket til å ha omsorg for barn, også som omsorgsperson sammen med Cs far som hadde flyttet tilbake. Denne vurdering er klart motbevist gjennom det familieliv de to har etablert med sine døtre.

Det er ikke mulig for meg å ta standpunkt til hvor begrunnet alle innvendinger som er blitt rettet mot de observasjoner som lå til grunn for barnevernets inngripen er. Men jeg legger til grunn at Cs manglende vekst og vektøkning, hans spisevegring og den apati som man mente å observere, dels skyldtes mangel på D-vitamin og jernmangel og også infeksjoner. Dette er fysiologiske årsaker som ikke kan belastes moren. Problemene vedvarte i lang tid etter omsorgsovertakelsen.

Etter det bilde jeg har dannet meg ut fra de faktiske omstendigheter i saken, har jeg vanskelig for å innse at det forelå en vesentlig skade på Cs tilknytning til mor så lenge hun hadde omsorgen. Cs utvikling var nokså normal de første ni månedene, i den periode en første grunnleggende tilknytning etableres. C holdt seg nær til sin mor helt til han ble plassert i beredskapshjem. At C, på grunn av de brudd med omsorgsperoner som han opplevde i en kritisk alder, er en sårbar gutt, må jeg legge til grunn. Men jeg kan vanskelig se at det er påvist at han i forholdet til moren bærer på en tidlig tilknytningsskade som vil gjøre det spesielt vanskelig å knytte kontakten med henne under foreldrenes omsorg.

Jeg er således kommet til at de biologiske foreldre har den nødvendige omsorgsevnen, og at C også har en slik følelsesmessig tilknytning at han vil kunne ta imot deres omsorg.

Det som gjør saken vanskelig er at C har vært i fosterhjemmet i nærmere fem år og må ha en meget sterk tilknytning der. Han er naturlig knyttet til sine fosterforeldre, deres fosterdatter og familie. Han er også oppdratt som en norsk gutt i en familie med norske tradisjoner, og kan få problemer med å komme i et helt annet miljø.

Samtidig har han aldri mistet tilknytningen til sin mor. Gjennom samvær er han også blitt kjent med faren og med sine to søstre. Han har registrert at det er denne familien han likner på. Han er storebror når han kommer på besøk. Han gleder seg til besøkene, og han ytrer ønske om hyppigere samvær. Det er naturligvis så at besøkssituasjonen er spesiell, i forhold til den situasjon som vil oppstå når han flytter tilbake til foreldrene. Som besøkende er han gjest og hovedperson, idet foreldrene naturlig nok søker å få ham til å trives. Han kommer etterpå tilbake til sin trygge base hos fosterforeldrene. Når han flyttes fra disse vil det skje et nytt brudd i omsorgspersoner, som nødvendigvis vil måtte føre til en sorgreaksjon. Det er nok grunn til å regne med at det i en overgangsperiode vil oppstå problemer, men jeg finner ikke at det må legges til grunn at det vil oppstå alvorlige problemer av varig karakter.

Det kan på den annen side ikke antas at en fortsatt plassering i fosterhjemmet vil bli problemfri. På bakgrunn av de opplysninger de fikk fra barnevernsmyndighetene i 1992, har fosterforeldrene gått ut fra at de skulle være fosterforeldre for et barn som ikke skulle ha særlig tilknytning til pakistansk miljø og som kunne oppdras som et norsk barn. Situasjonen er blitt en annen enn de regnet med ved at C nå har en pakistansk, muslimsk familie med far og to søstre i tillegg til moren - en familie som C etter fylkesnemndas siste vedtak skal ha en utvidet kontakt med. Det ligger her klart an både til problemer for fosterforeldrene og til en lojalitetskonflikt for C. Etter mitt syn må også dette ha atskillig vekt når man skal vurdere hvilken løsning som er til Cs beste, jf barnevernloven §4-1.

Jeg antar at det også vil være positivt for hans identitetsfølelse og selvbilde, at han får vokse opp sammen med sine biologiske foreldre og også får vokse seg inn i deres livsform, kultur og religion.

Ut fra en samlet vurdering er jeg kommet til at C bør tilbakeføres til sine biologiske foreldre.

Det vil være ønskelig at foreldrene og fosterforeldrene i en overgangsperiode kan samarbeide, med sikte på å mildne de problemer som kan oppstå. Jeg forutsetter at man i begge familier vil bidra til det som her vil være nødvendig.

Kommunens påstand om redusert samværsrett har som sin forutsetning at omsorgsovertakelsen opprettholdes. Med det resultat jeg er kommet til, er det derfor ikke nødvendig å ta standpunkt til samværsspørsmålet. Jeg finner likevel grunn til å nevne at jeg anser det for klart at samværsspørsmålet ikke kunne tas opp for Høyesterett fra kommunens side. Jeg finner det tilstrekkelig å vise til at spørsmålet om samværsrett ikke av foreldrene var brakt inn for lagmannsretten, og at kommunen ikke har noen selvstendig adgang til å bringe fylkesnemndas vedtak inn for domstolene. Siden det ikke er nødvendig å ta standpunkt til samværsrettsspørsmålet, finner jeg det ikke nødvendig med en formell avvisning.

Jeg stemmer for denne dom:

Vedtak om omsorgsovertakelse for C, født xx.xx.1990, oppheves.

Dommer Tjomsland: Også jeg har funnet saken vanskelig, men jeg er - i motsetning til førstvoterende - kommet til samme resultat som de tidligere instanser.

Jeg er enig med lagmannsrettens flertall i at vilkårene for omsorgsovertakelse var til stede da vedtaket ble truffet 6 februar 1992. C var i en kritisk situasjon høsten 1991, og hans mor maktet ikke å ta seg av ham på en forsvarlig måte. Hans problemer med å ta til seg næring, som førte til vektstagnasjon, var særlig alarmerende. På dette tidspunkt var det utvilsomt grunn til alvorlig bekymring for Cs fysiske og psykiske tilstand og utvikling. De bestrebelser som ble gjort for å avhjelpe problemene, herunder oppholdene ved mødrehjemmet - - -s stiftelse og ... spedbarnsenter, hadde ikke hjulpet. For lagmannsretten var det en omfattende umiddelbar bevisførsel om Cs situasjon på dette tidspunkt. De ankende parter og psykolog Seltzer har bestridt den faktumvurdering som lagmannsrettens flertall har bygget på. Jeg kan imidlertid vanskelig se at det på dette punkt er grunnlag for å fravike den oppsummerende vurdering som psykolog Rønbeck har gjort i sin skriftlige erklæring for Høyesterett, hvor det heter:

"Den beskrivelsen og vurderingen av Cs utvikling og fungering som gis fra mødrehjem, spebarnsenter, fosterforeldre, barnehave og skole, vurderes av meg både som i det vesentlige sammenfallende og pålitelige. Det er efter mitt skjønn ikke faglig grunnlag for å diskvalifisere eller se bort fra disse beskrivelsene og vurderingene. Av dette følger at uavhengig av årsaksforhold er C i sin utvikling bærer av spesifikke problemer som har vesentlig betydning for avgjørelsen i denne saken."

Jeg viser også til psykolog Sverdrups skriftlige forklaring for Høyesterett. Selv om det nok må legges til grunn at han i sin opprinnelige vurdering undervurderte mors fremtidige potensiale som omsorgsperson, legger jeg atskillig vekt på hans redegjørelse for situasjonen på det aktuelle tidspunkt, hvor han blant annet uttaler at han oppfattet "morens håndtering av barnet som meget spesiell og bekymringsfull".

Lagmannsrettens flertall er kommet til at C har vært utsatt for omsorgssvikt i sin første levetid og at han har fått en grunnleggende og alvorlig tilknytningsskade før omsorgsovertakelsen. Basert på den brede bevisførsel som hadde funnet sted for lagmannsretten, fant flertallet videre å måtte legge til grunn at C fortsatt var sterkt preget av denne skaden. På bakgrunn av det materiale som foreligger for Høyesterett, er det etter mitt syn atskillig som tyder på at det foreligger en slik tilknytningsskade, selv om det er vanskelig å trekke noen sikker konklusjon når spørsmålet er så sterkt omstridt mellom de rettsoppnevnte sakkyndige.

Saken skal løses ut fra situasjonen slik den foreligger i dag, og jeg er enig i førstvoterendes redegjørelse for de rettslige vilkår for å opprettholde omsorgsvedtaket, jf barnevernloven §4-21. Det er som påpekt i psykolog Rønbecks utredning, spørsmål om å avveie omkostningene ved en flytting fra fosterforeldrene og gevinsten ved å vokse opp i det biologiske hjem. Det sentrale spørsmål blir da - slik psykolog Rønbeck formulerer det - om C tåler "en så fundamental endring i sin livs- og omsorgssituasjon" som en flytting vil måtte innebære. At vurderingen må skje i lys av lovens utgangspunkt - at barn om mulig skal få vokse opp sammen med sine biologiske foreldre - er det ingen uenighet om.

Et sentralt moment i vurderingen er den sterke tilknytning som C har fått til fosterforeldrene i de nesten fem årene han har bodd hos dem. C har, som førstvoterende har redegjort for, hele tiden hatt kontakt med sin mor, men det var svakheter ved denne kontakten før omsorgsovertakelsen og senere har det bare vært opprettholdt en beskjeden besøksordning. Mor nektet forut for omsorgsovertakelsen far å ha kontakt med C, og far har senere bare hatt kontakt med C i forbindelse med besøkene. På denne bakgrunn kan jeg vanskelig se det annerledes enn at C i dag har sin vesentlige tilknytning til fosterforeldrene, og at en flytting til de biologiske foreldre vil fremstå som et dramatisk oppbrudd for ham. Spørsmålet er altså hvorledes han vil makte et slikt oppbrudd.

Når jeg har funnet saken vanskelig skyldes det at jeg er enig med førstvoterende i at det ville ha klare fordeler om C kunne vokse opp hos sine biologiske foreldre, som jeg legger til grunn nå har en alminnelig god omsorgsevne. Jeg er også enig med førstvoterende i at den omstendighet at C har en annen etnisk bakgrunn enn fosterforeldrene, er et forhold som må trekkes inn i den samlede vurdering.

På tross av dette er jeg blitt stående ved at risikoen ved en tilbakeføring av C vil være for stor. Jeg legger betydelig vekt på psykolog Rønbecks tilråding, og jeg viser til følgende oppsummerende bemerkninger i hans skriftlige erklæring for Høyesterett:

"Av det ovenstående følger, slik jeg med mitt beste skjønn kan vurdere det, at C ville måtte bli svært ulykkelig av å bli flyttet fra sine foreldre og fra sitt tilvante miljø, og til mennesker og et miljø som han bare har hatt sporadiske besøkskontakter med. At han vil dele hudfarve med sine nye omsorgsgivere vil være ham til liten trøst.

Min tilrådning til Høyesterett når det gjelder omsorgsspørsmålet er, slik det fremgår av det ovenstående, den samme som for byretten og for lagmannsretten: Jeg vurderer det slik at for C vil en flytting til biologiske foreldre sette hans utvikling i fare, både på kort og lang sikt. Dette skyldes for det første at han i sin utvikling bærer med seg en tilknytningsskade, for det andre at han fortsatt er et ualminnelig utrygt barn som i liten grad tåler endringer i forhold til det tilvante, og for det tredje at selv om de biologiske foreldrene i dag må antas å ha en generell omsorgskompetanse, har de ikke forståelse for Cs situasjon og behov, og de har følgelig ikke tilstrekkelig omsorgsevne for ham. En flytting fra fosterhjemmet til biologiske foreldre vil for C representere en alvorlig risiko for betydelige og irreversible utviklingsskader, og kan derfor ikke anbefales."

Psykolog Seltzer har flere innvendinger mot Rønbecks vurderinger. Rønbecks konklusjoner har imidlertid fått tilslutning av flertallet, herunder samtlige fagkyndige meddommere, i de tidligere instanser. Det er ikke fremkommet noe som tilsier at saken nå står i en annen stilling. På tross av den faglige uenighet som foreligger mellom de rettsoppnevnte sakkyndige, blir derfor min konklusjon at usikkerheten ved en tilbakeføring av C er for stor til at dette bør gjennomføres. Jeg viser særlig til at C - ifølge psykolog Rønbecks oppfatning - "fortsatt er et ualminnelig utrygt barn som i liten grad tåler endringer i forhold til det tilvante".

Heller ikke et fortsatt opphold i fosterhjemmet vil - som fremhevet av førstvoterende - være problemfritt for C. Jeg finner imidlertid å måtte bygge på at både fosterforeldrene og de biologiske foreldre av hensyn til C på en lojal måte vil medvirke til å gjennomføre fastsatte samværsordninger. At situasjonen for fosterforeldrene er blitt noe annerledes enn de forutsatte, svekker etter mitt syn ikke deres egnethet som fosterforeldre.

Jeg er enig med førstvoterende i at Høyesterett ikke har kompetanse til å behandle kommunens påstand om at samværsretten skal innskrenkes.

Dommer Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Hellesylt.

Dommer Skåre: Likeså.

Dommer Sinding-Larsen: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

Vedtak om omsorgsovertakelse for C, født xx.xx.1990, oppheves.